III SA/Wr 1156/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości. I 1. Zaskarżoną decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki (dalej także: "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. (dalej: "Naczelnik UC") z dnia [...] kwietnia 2012 r. (Nr [...]) w sprawie nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p."). W uzasadnieniu takiego orzeczenia organ odwoławczy przypomniał, że w dniach 27 i 28 kwietnia 2011 r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu "A" w K.G., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r., poz.612 ze zm.), powoływanej w dalszych wywodach skrótem "u.g.h.", bądź jako "ustawa hazardowa". Stwierdzono 6 automatów do gry o nazwie "B" (bez dodatkowych oznaczeń) oraz urządzenie telekomunikacyjne o nazwie "C" włączone do sieci elektrycznej i dostępne dla klientów, z wyświetlającą się na każdym z automatów informacją o możliwości zalogowania się do "casina internetowego", po podaniu stosownego kodu użytkownika i numeru PIN. W kontrolowanym punkcie dominowały symbole gier hazardowych widoczne na zdjęciach i półkach pomiędzy terminalami. Urządzenia, w górnej części ściany czołowej, zaopatrzone były w ekrany LCD, natomiast poniżej znajdowały się pulpity sterowania, wyposażone w podświetlane rzutniki monet, metalowe klawiatury komputerowe oraz podświetlane klawisze. Z przedłożonych dokumentów wynikało, że: 1. tytuł prawny do kontrolowanego lokalu posiadał od [...] marca 2011 r. T.J.; 2. spółka "X" z siedzibą w W. dysponowała urządzeniem telekomunikacyjnym o nazwie "B", które zainstalowała w wynajmowanej od T.J. części lokalu; 3. skarżąca spółka dysponowała natomiast "A", które zainstalowała w skontrolowanym lokalu. Dokonujący kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment udokumentowany protokołem z dnia [...] kwietnia 2011 r., który wykazał, że gra na przedmiotowych automatach ma charakter losowy, wyczerpując znamiona definicji gry na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h., co zostało także potwierdzone w opinii biegłego sadowego R.R.w opinii z dnia [...] marca 2012 r. Ustalono ponadto, iż poddany kontroli lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ppkt "a" tej samej ustawy. Z tych względów, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez spółkę działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, wydając następnie decyzję, o której była mowa. 2. Po rozpatrzeniu odwołania ukaranej spółki zapadła z kolei decyzja poddana kontroli Sądu w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu decyzji wydanej przez Dyrektora IC przywołane zostały w pierwszej kolejności przepisy art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej. Na kanwie wskazanych unormowań, organ wyższego stopnia podkreślił, że w dniach 27 i 28 kwietnia 2011 r. na wszystkich 6 skontrolowanych terminalach internetowych urządzane były gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Gra na wszystkich terminalach była możliwa po założeniu konta użytkownika i uzyskania numeru PIN, za pośrednictwem urządzenia telekomunikacyjnego, poprzez doładowanie określoną kwotą pieniężną i po uzyskaniu na telefon komórkowy zwrotnej, krótkiej wiadomości (SMS) zawierającej numer konta użytkownika i numer PIN, które to dane służą do zalogowania się do terminali i rozpoczęcia gry. Dyrektor IC zaakcentował dalej znaczenie umowy z dnia [...] marca 2011 r., z której wynika, ze T.J.wynajął odpłatnie stronie skarżącej część skontrolowanego lokalu w celu zainstalowania tam wielokrotnie już wspominanych terminali. W ocenie organu odwoławczego, wskazane okoliczności uzasadniały nałożenie kary na spółkę, w świetle postanowień art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 3 u.g.h., ze względu na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych (zakładów wzajemnych i gier na automatach) z naruszeniem normatywnych zasad, z zachowaniem których działalność ta może być legalnie prowadzona. Organ wyższego stopnia nie zgodził się z zarzutami odwołania rzekomego popełnienia błędów w ustaleniach faktycznych. W związku z takim zarzutem zwrócono uwagę, iż niedozwolone jest urządzanie gier w tzw. kioskach/terminalach internetowych. Dlatego też nieistotne jest, czy aplikacja umożliwiająca funkcjonowanie automatu nie jest bezpośrednio zainstalowana na tych automatach. Wystarczy jest zainstalowana na serwerze zdalnym, połączonym poprzez sieć Internetu. Organ dobitnie zaakcentował, że w sprawie kara została nałożona na podmiot, który umożliwił gry hazardowe, a nie na podmiot, który takie gry urządzał w Internecie. Stało się to możliwe dopiero po pozytywnym procesie notyfikacji i uchwalenia noweli z dnia 26 maja 2011 r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do ustawy hazardowej, w której przyjęto zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć Internetu (art. 29a u.g.h.). Zdaniem Dyrektora IC, przeprowadzony eksperyment dał w pełni odpowiedź na pytania potrzebne do oceny charakteru naruszenia przez spółkę art. 2 ust. 3 u.g.h. Wykazał on w szczególności, że: • gry na terminalach daja możliwość dowolnego kształtowania wysokości "zakładu za jedną grę", będącego wynikiem mnożenia stawki kwotowej za jedną linię przez ilość linii przecięć wybranych przez gracza; • w toku rozgrywanych gier uzyskiwano zarówno układy przegrywające, jak i wygrywające, w postaci konkretnych kwot, za które możliwe było kontynuowanie gier bez zasilania konta użytkownika; • cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności, tj. każdorazowy dotyk podświetlanego klawisza z symbolem "X", nie mają żadnego wpływu na przebieg gry, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających wygrane premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia; • tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej element wizualizacji (jednokrotne naciśnięcie klawisza "start" uruchamia elektroniczne bębny i z lekkim opóźnieniem samoczynnie je zatrzymuje); wynik gry jest zatem losowy; • gry na skontrolowanych automatach są organizowane w celach komercyjnych (kontrolujący, po założeniu konta użytkownika wpłacili środki pieniężne, za które mogli kontynuować grę, a wygraną, wraz ze środkami niewykorzystanymi, wypłacili za pośrednictwem urządzenia telekomunikacyjnego "B". Organ wywodził dalej, że skoro stwierdzenie faktu, czy automat umożliwia uzyskanie wygranej, nie wymaga w ogóle wiedzy specjalistycznej, tym bardzie fakt ten mogli stwierdzić funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment, na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Uzyskany w ten sposób dowód organy celne mogły wykorzystać w niniejszej sprawie, zgodnie z dyspozycja art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. Odnośnie do zarzutu negującego dopuszczalność wykorzystania w sprawie opinii biegłego, organ odwoławczy podkreślił, iż chodzi o opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier. Nie było zatem potrzeby weryfikowania jego fachowej wiedzy w tym zakresie. Biegły stwierdził – na podstawie analizy danych zapisanych w pamięci badanych urządzeń, dokumentujących także połączenia z Internetem, że na urządzeniach tych dokonywane były połączenia z kasynem "A", umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym (w uzasadnieniu decyzji zweryfikowanej przez Sąd w niniejszej sprawie, organ zawarł szczegółowy (ośmiopunktowy) wykaz ustaleń, jakich dokonał biegły. Uzasadnienie opinii pozwala na dokonanie analizy logiczności i poprawności zawartych w niej wniosków. Dyrektor IC uznał, iż w przedstawionej sytuacji organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył spółce karę pieniężną. II W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że na podstawie tego przepisu karze pieniężnej podlega podmiot który umożliwia gry hazardowe na urządzeniach komputerowych (terminalach, automatach), podczas gdy karze takiej podlega wyłącznie ten kto urządza gry hazardowe bez zezwolenia; 2) błąd w ustaleniach faktycznych – polegający na przyjęciu, że strona skarżąca – jako dysponent urządzeń – oferował możliwość uczestniczenia w grach hazardowych oraz sterował dostępem do nich, poprzez ograniczanie go do osób, które uzyskały login i hasło w zamian za opłatę, jak również wykorzystywał i udostępniał potencjalnym klientom w celach komercyjnych automaty stwarzające możliwość uczestnictwa w grach hazardowych, podczas gdy spółka, poprzez umieszczenie w lokalu urządzeń, oferował jedynie możliwość dostępu do Internetu za określona opłatę podobnie, jak każdy inny podmiot prowadzący działalność w zakresie odpłatnego udostępnienia Internetu, a nadto nie sterowała ona dostępem do urządzeń, albowiem każdy uczestnik posiada za pomocą urządzeń dostępno Internetu bez konieczności uzyskania loginu i hasła, zaś urządzenie "B" nie jest ani własnością, ani przedmiotem użytkowania przez stronę, same zaś urządzenia są zwyczajnymi komputerami; 3) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że zachowanie spółki polegało na nielegalnym urządzaniu gier na automatach, co ustalono w oparciu o treść opinii biegłego R.R.z dnia [...] marca 2012 r., podczas gdy biegły ten nie przeprowadził swoich oględzin w pełnym i najbardziej istotnym zakresie, zaś swoje ustalenia poczynił wyłącznie w oparciu o oględziny zewnętrzne, analizę danych odczytanych z dysków twardych terminali tudzież analizę protokołu kontroli celnej, nie uruchomił natomiast – pomimo przyjęcia w decyzji, że tak się stało – aplikacji dostępnych na terminalach, a jednocześnie w swoich ustaleniach powielił on treść protokołu kontroli celnej, bez jakiejkolwiek weryfikacji, wobec czego opinia biegłego nie może stanowić jakiegokolwiek dowodu w sprawie, albowiem biegły nie przeprowadził przed jej sporządzeniem sprawdzenia, jak terminale funkcjonują w praktyce; 4) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu przez organ pierwszej instancji, że na terminalach urządzano gry na automatach, podczas gdy okoliczność ta nie wynika z opinii biegłego, o której była mowa, ani z protokołu kontroli celnej, zaś w rzeczywistości na terminalach nie były zainstalowane jakiekolwiek gry czy oprogramowanie służące urządzaniu gier hazardowych, przez co urządzenia te są komputerami, które – podłączone do sieci Internet – podobnie jak każdy komputer mają możliwość podłączenia się do witryn internetowych, na których urządza się gry hazardowe i inne gry; 5) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na zaniechaniu dowodowego wykazania: a) czy na terminalach było zainstalowane oprogramowanie, a jeśli tak, to jakie, b) jaka jest historia połączeń terminali z serwerami, kto oraz kiedy korzystał z urządzeń, w jakim celu oraz z jakich witryn internetowych korzystał, c) czy na każdym rodzajowo tożsamym technicznie urządzeniu, co terminale, można uruchomić oprogramowanie zainstalowane na terminalach lub same gry (jeśli takowe były), d) jaka jest różnica między terminalem a komputerem, e) do kogo należały wskazane w opinii biegłego domeny [...] i [...] i czy są to domeny legalne, f) gdzie znajduje się serwer, do kogo należy oraz czy oprogramowanie ma licencje, a jeśli tak, to jakiego kraju i do kogo należy, g) czy wskazane w decyzji nazwy gier SA legalnie dostępne, a jeśli tak, to w jakich kasynach lub pod jakimi adresami URL, h) czy urządzenie "B" jest zależne od terminali, tj. czy może ono pracować bez nich, i) czy urządzenie "B" łączyło się z terminalami, a jeśli tak, to ile razy, j) w jaki sposób funkcjonują terminale oraz urządzenie "B", k) czy terminale były zaopatrzone w regulamin ich użytkowania, a jeśli tak, to jaka jest jego treść i co z niego wynika dla użytkownika, l) czy urządzenia były zaopatrzone w system umożliwiający ich wyłączanie oraz włączanie przez osoby znajdujące się w lokalu (np. pilot); 6) naruszenie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37; dalej: "dyrektywa ) w związku z § 4 ust. 1 in principio w związku z § 2 pkt 5 lit. "d" rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U Nr 239, poz. 1540 ze zm.) – poprzez konkludentnym uznaniu, że przepisy ustawy o grach hazardowych normujące ograniczenia i wyłączenia urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 14 ust. 1) nie podlegają notyfikacji, podczas gdy prawidłowa wykładnia, przyjęta także przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nakazuje przyjąć, że obejmuje on swoim zakresem regulacje ustawy o grach hazardowych wprowadzające zakaz prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, wskazane w § 2 pkt 5 lit. "d" in fine wspomnianego rozporządzenia, albowiem przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 wprowadziły zakazy w zakresie grach na automatach, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowania, których zakaz nie został poddany procedurze notyfikacyjnej, przez co zakaz ten nie znajduje zastosowania w polskim porządku prawnym, podobnie jak sankcjonowanie niewykonania tego zakazu w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na kanwie tak sformułowanych zarzutów, strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji. III W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: IV Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. V W pierwszej kolejności należało rozważyć zasadność zarzutu wymienionego dopiero na końcu skargi przez pełnomocnika spółki. Jest to bowiem zarzut najdalej idący. Gdyby bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który stanowił materialnoprawną podstawę ukarania strony) miał charakter przepisu technicznego – jak twierdzi skarżąca – w rozumieniu unormowań przyjętych w dyrektywie 98/34/ WE, powstałaby wątpliwość dopuszczalności jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie, skoro przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, czego wymaga wspomniana dyrektywa. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej, wyrażonym także w ostatnim zarzucie skargi – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiająca za nim argumentacja – przedstawione np. w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawach: III SA/Wr [...]/15 oraz III SA/Wr [...]/15 skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne. Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie. Skład rozpoznający sprawę II GSK 183/14 – do którego odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, przyjmując za własną dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). VI 1. Zdaniem Sądu, poddana kontroli decyzja została też skierowana do właściwego podmiotu, wbrew odmiennej sugestii zawartej w pierwszym zarzucie skargi. Na podstawie art. 89 ust. 1, statuującym odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, podlegają: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W sprawie, z oczywistych powodów, nie mógł mieć zastosowania ostatni z wymienionych przypadków. W dwóch pozostałych sytuacjach uczynił natomiast usta-wodawca podmiotem odpowiedzialnym "urządzającego gry" (celowe podkreślenie składu orzekającego) hazardowe (na automatach). W świetle takich postanowień istotne było zatem przesądzenie, czy skarżąca spółka była podmiotem "urządzającym" w rozumieniu przywołanych norm, a także to, czy chodziło o gry hazardowe (na automatach), o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, na oba pytania należy udzielić odpowiedzi twierdzących, z następujących względów. 2. To, że strona skarżąca była podmiotem "urządzającym", wynika niedwuznacznie z postanowienia § 1 pkt 2 umowy najmu i współpracy, jaką zawarła ona w dniu [...] marca 2011 r. z wynajmującym (T.J.), umowy dopuszczonej jako dowód w sprawie przez organy celne. Oddanie przez tego ostatniego spółce w najem (w istocie w podnajem) wydzieloną część lokalu, którym wynajmujący dysponował, "w celu prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o Interaktywne Usługi Urządzenie Internetowe zwane (...) Terminalami Multimedialnymi, które (...) najemca zainstaluje w (...) lokalach na oddanej mu do użytkowania powierzchni". Skoro przedmiot wspomnianej umowy został podnajęty dla prowadzenia działalności gospodarczej, którą sama spółka zamierzała podjąć w wyodrębnionej w tym celu części lokalu, skarżąca nie może w żaden sposób wywodzić, że nie była ona podmiotem "urządzającym", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 1 u.g.h. Zauważyć bowiem trzeba, że bez zainstalowania terminali, o których mowa w umowie, działalność nie mogłaby być w ogóle prowadzone. Owe terminale należy potraktować jako warunek sine qua non (nie jedyny zresztą) prowadzenia działalności przez stronę. W uzasadnieniu decyzji zweryfikowanej przez Sąd Dyrektor IC posłużył się co prawda sformułowaniem "podmiot umożliwiający" gry hazardowe (a nie "podmiot urządzający" takie gry – kolejne, celowe podkreślenie składu orzekającego), trzeba mieć jednak na uwadze kontekst tej wypowiedzi. Organowi chodziło mianowicie – bezspornie, co wynika wprost z całej wypowiedzi (s. 68 akt administracyjnych) – o przeciwstawienie podmiotu, który prowadzenie gier umożliwiał na skontrolowanych urządzeniach, zainstalowanych wszak przez spółkę, podmiotowi, który urządzał takie gry w Internecie. Rozpoznawany przypadek nie dotyczył bowiem ewentualnego ukarania owego innego podmiotu (urządzającego gry w Internecie), lecz ukarania spółki jako "umożliwiającej" wykorzystanie gier internetowych na urządzeniach (terminalach) zainstalowanych przez siebie w celu przystąpienia do realizacji własnej działalności gospodarczej w podnajętej w tym celu, wyodrębnionej części lokalu. Wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącej, tego rodzaju "umożliwienie" mieści się bezdyskusyjnie – w dopiero co podkreślonych okolicznościach tej konkretnej sprawy – w zakresie szerszego znaczeniowo pojęcia "urządzanie". Trzeba bowiem skonstatować, że konieczne były co najmniej dwa warunki prowadzenia gier w skontrolowanym lokalu: po pierwsze – zainstalowanie samych terminali (za co odpowiada spółka), a po drugie – zainstalowanie na tych terminalach urządzenia "B" (czego dokonał z kolei inny podmiot – spółka "X"). Niezwłocznego przypomnienia wymaga jednak w związku z tym, że przedmiotem kontroli Sądu w rozpoznawanej sprawie była wyłącznie kwestia legalności nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. 3. Spółka urządzała (w rozumieniu tego terminu przyjętym w punkcie 2 niniejszej części uzasadnienia) też niewątpliwie gry hazardowe (gry na automatach). Podług art. 2 ust. 3 u.g.h., "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Wygraną rzeczową jest przy tym także "wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze" (art. 2 ust. 4 tej samej ustawy). Pierwszą, ustawową cechą gry na automatach jest możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (w dopiero co przywołanym rozumieniu), drugą zaś – losowy charakter gry. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, co wynika zarówno z treści pokontrolnego protokołu opisującego przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, ale też z opinii biegłego sądowego. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika również że gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", eksperyment wykazał ponadto bezsprzecznie, iż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności, tj. każdorazowy dotyk podświetlanego klawisza z symbolem "X", nie mają żadnego wpływu na przebieg gry, a w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających wygrane premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia. Tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej element wizualizacji (jednokrotne naciśnięcie klawisza "start" uruchamia elektroniczne bębny i z lekkim opóźnieniem samoczynnie je zatrzymuje). W pełni uzasadnia to końcową konkluzję organów celnych, że wynik gry jest losowy. Godzi się dodatkowo podkreślić, iż dokonując wykładni sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia określenia "charakter losowy" pozwala zatem twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). VII Po stwierdzeniu, że gra na badanych terminalach (okoliczność, że w sprawie nie mamy do czynienia ze "zwykłym" automatem, a terminalem nie ma znaczenia, w świetle art. 29a ust. 1 u.g.h., proklamującego bezwzględny zakaz urządzania gier hazardowych "przez sieć Internetu" – dalsze, celowe podkreślenie Sądu) odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 (i 4) ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Wspomniano już, że w realiach tej konkretnej sprawy podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h. pkt 1 i pkt 1, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; albo 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 tej samej ustawy, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Przyjęte w art. 141 ustawy hazardowej rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Bez takiego uregulowania, prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby automatycznie objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej. Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji przedmiotowych terminali ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 u.g.h. Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych. VIII Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 (i 4) u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Nie można wreszcie nie zauważyć, by spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. IX W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń. Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty po [...] zł w odniesieniu do każdego wykorzystywanego terminalu. W kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry" (łącznie ze wszystkich wykorzystywanych terminali), nie zaś w kwocie 12.000 zł od każdego terminalu. Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Dopiero co sformułowany wniosek jest tym bardziej uzasadniony, jeśli zważyć, że średni, roczny przychód z jednego automatu eksploatowanego w kraju wyniósł w 2014 r. ponad pół miliona złotych (dane ujawnione w toku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym przez przedstawiciela Rządowego Centrum Legislacji, w sprawie zakończonej wyrokiem Trybunału z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14) Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10). W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego. Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, op. cit., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie. X Nietrafne są wreszcie pozostałe zarzuty, rzekomych "błędów w ustaleniach faktycznych" (jak to określono w zarzutach 2-5 skargi, mimo iż w istocie jej autorowi chodziło albo o zarzut niewyjaśnienienia przez organ wszystkich okoliczności istotnych dla podjęcia niewadliwego rozstrzygnięcia albo o niewiarygodność i w związku z tym niedopuszczalność wykorzystanych przez organy dowodów, zwłaszcza zaś dowodu z przeprowadzonego eksperymentu oraz dowodu z opinii biegłego sądowego). 1. W ocenie Sądu, organy celne wyjaśniły – co najmniej dostatecznie – wszystkie te okoliczności faktyczne, które należało ustalić przed podjęciem prawidłowego rozstrzygnięcia. Zważywszy na postanowienia, wcześniej już wskazanych przepisów art. 89 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 29a ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wyjaśnienia wymagały w istocie dwie podstawowe kwestie: po pierwsze – czy strona skarżąca była podmiotem "urządzającym" gry, a po drugie – jaki charakter miały gry "urządzane" przez spółkę. W wywodach pomieszczonych w części VI niniejszego uzasadnienia wykazano, że obie te kwestie zostały wyjaśnione, w sposób uzasadniający zastosowanie wobec spółki administracyjnej kary pieniężnej. Pozostałe okoliczności, podnoszone w skardze (a wcześniej także w odwołaniu od pierwszo instancyjnej decyzji) nie miały w sprawie znaczenia, jeśli zważyć wchodzące w rachubę, wcześniej wskazane unormowania, co trafnie zaakcentował organ wyższego stopnia w uzasadnieniu zweryfikowanej przez Sąd decyzji. 2. Materiał dowodowy wykorzystany w sprawie był w pełni wystarczający do podjęcia obecnie kwestionowanego rozstrzygnięcia. Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do akt sprawy opinię sporządzoną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., dotyczącą spornych terminali. Ponadto, ustalenia, na kanwie których podjęte zostały decyzje poddane kontroli Sądu, znajdowały pełne uzasadnienie w wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dopuszczalność wykorzystania tych materiałów dowodowych przez organy nie może być kwestionowana w świetle postanowienia art. 180 § 1 o.p. Z dwóch co najmniej powodów. Po pierwsze dlatego, że spółka w żaden sposób nie podważyła konkluzji, jakie dało się logicznie wyinterpretować z obu dowodów, ograniczając się do gołosłownego tylko podważania ich znaczenia. Po drugie, ze względu na wagę obu dowodów. Do przeprowadzenia eksperymentu mocuje funkcjonariuszy celnych przepis art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Protokół z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie zawiera szczegółowy opis funkcjonowania skontrolowanych terminali oraz sposób ich wykorzystywania przez grających. W odniesieniu do opinii, kwestionowanej przez stronę skarżącą, szczególnego zaakcentowania wymagają natomiast co najmniej trzy zagadnienia. Po pierwsze to, iż – jak trafnie zauważył organ odwoławczy (k. 69 akt administracyjnych) – opinia została opracowana przez rzeczoznawcę wpisanego na listę biegłych sądowych i to w zakresie specjalizacji "informatyka i telekomunikacja i automaty do gier. Obie te okoliczności gwarantują pełna znajomość problematyki przedmiotu podlegającego ocenie przez biegłego oraz fachowość rzeczoznawcy. W konsekwencji wypada uznać dowód z jego opinii (dopuszczony przez organy celne) jako w pełni wiarygodny. Po drugie, do opracowania opinii okazały się w pełni wystarczające badania danych zapisanych na twardych dyskach terminali. To te dane pozwoliły na ujawnienie, iż na badanych terminalach były wykonywane połączenie internetowe umożliwiające rozgrywanie gier (ich nazwy wskazali funkcjonariusze celni w protokole z przeprowadzonego eksperymentu), które miały zarówno charakter losowy, jak i umożliwiały uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wreszcie, po trzecie, trzeba podzielić ocenę organów, iż opinia biegłego jest czytelna, logiczna, wyczerpująca i zawiera umiejętne uzasadnienie zawartych w niej wniosków. XIV Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.