II SA/Ke 408/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 lipca 2018 r. sprawy ze sprzeciwu S.B. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego uchyla zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...], nakazującej W.J. dokonanie rozbiórki wiaty usytuowanej na działce nr ewid. [...]/2 bezpośrednio przy granicy z działką nr ewid. [...]/2 w [...] gm. M., na podstawie art. 138 § 2 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu Inspektor Wojewódzki podał, że w wyniku dokonanej przez pracowników PINB 16 sierpnia 2017 r. kontroli na działce nr ewid. [...]/2 w K. stwierdzono, że znajduje się na niej obiekt będący wiatą gospodarczą o wymiarach w rzucie 5,6 x 4,8 m, usytuowany bezpośrednio przy granicy z działką nr ewid. [...]/2 i dobudowany do szopy gospodarczej. Konstrukcja wiaty jest drewniana, za wyjątkiem słupów stalowych, które są zabetonowane w gruncie; wiata posiada od północy i zachodu wykonane z desek ściany; od strony północnej cokół ściany jest betonowy o wysokości około 80 cm; dach wiaty jest jednospadowy pokryty eternitem. Właściciel działki nr ewid. [...]/2 oświadczył, że wiata została dobudowana do istniejącej szopy w 1994 r. i jest usytuowana w odległości 30 cm od granicy z działką nr [...]/2; została ona zrealizowana bez dopełnienia czynności formalno-prawnych i służy do przechowywania sprzętu rolniczego. Z załącznika graficznego do protokołu kontroli wynika, że powyższa wiata została usytuowana poza strefą kontrolowaną wyznaczoną dla gazociągu - około 1,8 m od gazociągu. Na podstawie historycznych zdjęć satelitarnych z portalu Google Earth ustalono, że wiata została wybudowana pomiędzy 15 maja 2005 r. a 30 kwietnia 2009 r. Przy ustalaniu daty budowy uwzględniono również ortofotomapy archiwalne oraz operat pomiarowy sytuacyjno-wysokościowy działki [...]/3. Następnie organ odwoławczy podniósł, że podstawą wydania zaskarżonej decyzji było ustalenie, że sporna wiata narusza przepisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Sołectwa [...] uchwalonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia [...] (wejście w życie 14.05.2006 r.). Stwierdzono bowiem naruszenie § 27 ust. 14, zgodnie z którym na terenach oznaczonych symbolem MN1 wyklucza się możliwość zabudowy do granicy działki i w zbliżeniu do działki sąsiedniej poniżej 3,0 m jeżeli szerokość frontu działki jest większa lub równa 20,0 m. PINB ustalił, że szerokość działki nr ewid. [...]/2 wynosi około 22 m i uznał, że wiata w takiej lokalizacji narusza przepisy miejscowe. Zdaniem Inspektora Wojewódzkiego wątpliwości budzi ustalony przez organ I instancji czasookres, w którym powstała wiata. Organ oparł swe ustalenia na analizie archiwalnych zdjęć satelitarnych dostępnych na portalu Google Earth i ortofotomap uzyskanych z serwisu geoportal.gov.pl. Znajdujące się w aktach zdjęcia obrazują stan zagospodarowania działki nr ewid. [...]/2 na dzień 14 maja 2005 r. (brak wiaty) i 30 kwietnia 2009 r. (stwierdzono istnienie wiaty). Organ II instancji zauważył, że konieczne jest ustalenie, biorąc pod uwagę datę wejścia w życie MPZP Sołectwa [...] tj. 14 kwietnia 2006 r., czy wiata powstała pomiędzy 14 maja 2005 r. a 13 kwietnia 2006 r., czy też po 14 kwietnia 2006 r., co z akt sprawy nie wynika. Również powoływanie się przez organ I instancji na operat pomiarowy z 2002 roku, na którym nie naniesiono spornej wiaty nie może świadczyć o dacie budowy obiektu, bowiem wynika z niego, że porównania mapy z terenem dokonano w zakresie oznaczonym linią czerwoną, którą objęto działkę nr ewid. [...] oraz fragment działki nr ewid. [...]/2 od strony granicy z działką nr ewid. [...], a nie od strony granicy z działką nr ewid. [...]. Ponadto twierdzenia samego interweniującego w tej sprawie S.B. stoją w sprzeczności z ustaleniami organu, bowiem w piśmie z 9 maja 2018 r. stwierdził on, że wiata powstała w latach 1995-2001. Analizując tak zgromadzony materiał dowodowy organ odwoławczy wskazał, że istnieje konieczność wyjaśnienia powyższych kwestii mających istotny wpływ na wynik sprawy. Posłużyć temu może analiza dokumentacji budowlanej sporządzonej na potrzeby budowy innych obiektów znajdujących się na działce nr ewid. [...]/2, w tym projektu zagospodarowania tej działki, bądź też zeznania świadków. Mając na uwadze powyższe, organ II instancji uznał podjęte rozstrzygnięcie za przedwczesne. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy sporna wiata narusza przepisy, gdyż nie ustalono w sposób bezsprzeczny, czy jej budowa nastąpiła przed, czy po wejściu w życie MPZP, co było efektem przeprowadzenia postępowania administracyjnego z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz 80 kpa. W skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach sprzeciwie od powyższej decyzji, domagając się jej uchylenia, S.B. zarzucił, że bez znaczenia jest czy sporna wiata powstała pomiędzy 14 maja 2005 r. a 13 kwietnia 2006 r., czy też po 14 kwietnia 2006 r., gdyż organ II instancji zupełnie pomija obowiązujące wtedy (w obydwu tych datach) uregulowania ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z obowiązującymi wtedy przepisami budowa wiaty wymagała pozwolenia na budowę, którym inwestor nie dysponuje. Inwestor nie dokonał również żadnego zgłoszenia ani budowy wiaty, ani obornika. Można zatem uznać, że obiekt powstał w wyniku samowoli budowlanej. Ta samowola obowiązuje nadal, bowiem pomimo zmiany ustawy Prawo Budowlane, już 14 kwietnia 2006 r. wszedł w życie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla Gminy, który obowiązuje do chwili obecnej w zakresie dotyczącym niniejszej sprawy. W planie tym wykluczono możliwość wybudowania wiaty w odległości poniżej 3 m od granicy działki sąsiedniej, jeżeli szerokość frontu działki jest większa lub równa 20 m. Skarżący dodał, że zaskarżona decyzja niewątpliwie przedłuży trwające postępowanie, a co istotne, wymaga przeprowadzenia dodatkowych, zbędnych czynności dowodowych. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), dalej P.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Taki sprzeciw został wniesiony w niniejszej sprawie. W myśl art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd uwzględnia sprzeciw (art. 151a § 1 P.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 zd. pierwsze k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Treść tego przepisu oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki. Po pierwsze, gdy organ stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie, gdy uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. II OSK 2279/13 – dostępny w internetowej bazie orzecznictwa sądów administracyjnych). Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2653/14, z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt II OSK 2958/14 – dostępne w internetowej bazie jak wyżej). Organ odwoławczy, wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a., musi więc kierować się nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wynikających z art. 136 k.p.a. możliwości ewentualnego uzupełnienia tego materiału. Reasumując organ odwoławczy przed wydaniem orzeczenia w sprawie winien rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 kpa. Jak wynika z jej uzasadnienia, uchylenie decyzji PINB i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania było podyktowane nieustaleniem dokładnej daty budowy wiaty, a mianowicie, czy budowa miała miejsce po 14 kwietnia 2006 r. czy też pomiędzy tą datą a 14 maja 2015 r. Jednocześnie organ odwoławczy zakwestionował wiarygodność operatu pomiarowego z 2002 r. wskazując, że okoliczność, iż w czasie jego sporządzania nie naniesiono wiaty nie może świadczyć o dacie jej budowy z uwagi na to, że ta część działki, na której stoi wiata nie była porównywana z mapą. Dodatkowo organ odwoławczy zwrócił uwagę na pismo S.B., w którym twierdził on, że wiata powstała w latach 1995-2001 r. i wskazał, że wszystkie te okoliczności wymagają wyjaśnienia, w związku z czym rozstrzygnięcie jest przedwczesne. Tymczasem organ I instancji ustalił, że ponieważ na zdjęciu satelitarnym z 14 maja 2005 r. wiaty nie ma, natomiast widać ją na zdjęciu z 30 kwietnia 2009 r., musiała ona powstać w tym okresie. Organ odwoławczy nie kwestionuje dowodów z powyższych map, dlatego też czynienie organowi I instancji zarzutu, że nie powinien powoływać się na operat z 2002 r. nie mogło skutkować zastosowaniem art. 138 § 2 kpa, podobnie jak i kwestia wskazywanego przez S.B. w piśmie z 9 maja 2018 r. czasokresu budowy wiaty. Jest to bowiem kwestia oceny dowodów, wiec jeżeli organ odwoławczy pewne dowody ocenia inaczej niż organ I instancji nie stanowi to podstawy do wydania decyzji kasacyjnej. Drugim powodem, dla którego ŚINB zastosował art. 138 § 2 kpa, było nieustalenie przez PINB, czy wiata została wybudowana przed wejściem w życie miejscowego planu czy też później. Podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy nie kwestionuje ustaleń PINB ani odnośnie tego, że wiata została wybudowana w warunkach samowoli budowlanej ani też tego, że obowiązujący od 14 kwietnia 2006 r. do chwili obecnej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie pozwala na budowę takiego obiektu ani w granicy ani też w odległości 30 cm od granicy (jak twierdzi inwestor). Jeżeli zdaniem ŚWINB konieczne jest ustalenie, czy w takiej sytuacji (samowolnej budowy wiaty) istotne jest ustalenie dokładnej daty budowy, a mianowicie, czy miała ona miejsce w czasie obowiązywania planu czy też wcześniej, nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach uprawnień wynikających z art. 136 kpa organ ten uzupełnił materiał dowodowy w tym zakresie. W ocenie Sądu niewyjaśnienie tej okoliczności przez organ I instancji również nie było wystarczające do wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Dlatego też zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151a § 1 P.p.s.a.