II SA/Sz 597/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 29 marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 28 marca 2018 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. z dnia 12 grudnia 2017 r. nr [...], na podstawie której organ I instancji wymierzył P. B. (zwanego dalej: "stroną", "skarżącym") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach V. M., R. G. i V. M. wszystkie bez numeru, poza kasynem gry. Zasadnicze ustalenia stanu faktycznego przedstawiają się następująco: W dniu 29 maja 2014 r. w lokalu o nazwie S. — P. B., zlokalizowanym przy ul. L.-B. w S., funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. w trakcie kontroli przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier ujawnili podłączone i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier: R. G. (bez numeru) oraz dwa automaty bez nazwy. Ustalenia poczynione w toku ww. kontroli zawarte zostały w protokole z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z dnia 29 maja 2014 r. nr [...] W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na rozegraniu gier, a wynik eksperymentu opisano w protokole z dnia 30 maja 2014 r. nr [...] W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym kontrolujący zatrzymali przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia 22 lipca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 22 lipca 2014 r. organ I instancji zawiesił z urzędu ww. postępowanie, do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl [...]. Postanowieniem z dnia 1 grudnia 2014 r. organ I instancji podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2015 r., znak [...] organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...] Następnie postanowieniem z tego samego dnia wyłączył z jawności w całości z akt sprawy protokoły przesłuchań świadków ze względu na interes publiczny. Po zakończeniu postępowania, decyzją z dnia 18 marca 2016 r. nr [...] organ I instancji wymierzył P. B., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P. B., karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia 29 sierpnia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie po rozpatrzeniu skargi wniesionej na decyzję, wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Sz [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał na nieprawidłowe postępowanie organu, który wywiódł wnioski z materiału zgromadzonego w postępowaniu karnym skarbowym, włączonym do sprawy, a które to materiały zostały następnie wyłączone z jawności ze sprawy i skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego. Sąd wskazał, że organ winien uzyskać dowody z zeznań innych osób, m.in. pracowników skarżącego, na okoliczność jego działań, mogących potwierdzić bądź wykluczyć fakt urządzania przez skarżącego gier na zajętych automatach - w tym kwestii związanych z ich obsługą, obsługą graczy korzystających z automatów, czy też innych obowiązków z nimi związanych - niezawartych w umowie najmu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w związku z reorganizacją aparatu skarbowego za pismem z dnia 3 lipca 2017 r. zwrócił akta sprawy do Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S.. Realizując zalecenia zawarte w ww. wyroku, organ I instancji niezależnie od materiałów dowodowych pozyskanych z postępowania karnego skarbowego, przeprowadził dowody z przesłuchania A. G. w dniu 4 września 2017 r. i K. S. w dniu 11 września 2017 r. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2017 r. znak [...] organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej w postaci przesłuchań świadków. Pismem z tego samego dnia znak [...] poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku prowadzonego postępowania. W odpowiedzi pełnomocnik strony w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. podniósł, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest niekompletny i niewystarczający do orzeczenia o nałożeniu kary pieniężnej na stronę. Brak było bowiem dowodów, że strona organizowała lub uczestniczyła w organizowaniu gier na zatrzymanych automatach. Decyzją z dnia 12 grudnia 2017 r., znak [...] organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: V. M., R. G. i V. M., wszystkie bez numeru, poza kasynem gry. Od decyzji organu I instancji strona wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie: 1) przepisów postępowania, mających istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1 art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - zwanej dalej: "O.p."), 2) przepisów prawa materialnego, a w szczególności: art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm. – zwanej dalej: "u.g.h."), art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Mając powyższe na względzie, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Organ II instancji wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. Strona, korzystając z przysługującego jej uprawnienia, złożyła w kancelarii Izby Administracji Skarbowej w S. pismo z dnia 12 lutego 2018 r., zatytułowane "Ustosunkowanie do materiału dowodowego", w którym podtrzymała stanowisko zawarte w odwołaniu. Organ II instancji decyzją z dnia 28 maja 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, nakreślił ramy prawne sprawy, następnie wskazał, że decyzja organu I instancji, została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88 – zwana dalej: "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Jak wskazał organ odwoławczy, ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakres art. 89 u.g.h., wobec czego organ dokonał analizy reguł rozwiązania problemów intertemporalnych. Uwzględniając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ wskazał, że należy porównać obie ustawy celem ustalenia, które rozwiązania są korzystniejsze dla strony, w tym sankcje wynikające z ustawy dawnej i nowej. Porównując zatem sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, organ wskazał, iż nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest po pierwsze korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, po drugie sankcja ta, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem organ odwoławczy zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy dokonując następnie analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, wskazał, że wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczyło o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełniło jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniają określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach " w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. W ocenie organu wyniki gier prowadzonych na ww. automacie były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale zależne od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry miały charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy wskazał, że w dniu przeprowadzenia kontroli w lokalu gastronomicznym o nazwie S. w S., w którym działalność gospodarczą prowadziła strona, znajdowały się włączone i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier hazardowych. Zgodnie z umową najmu z dnia 5 maja 2014 r. zawartą pomiędzy stroną (wynajmującym) a K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" K. M. (najemcą), strona w zamian za czynsz w wysokości [...] zł miesięcznie wynajęła najemcy powierzchnię [...] skontrolowanego lokalu w celu wstawienia urządzeń rozrywkowych. Do obowiązków wynajmującego należało zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń, a także sprawowanie stałego nadzoru nad wstawionymi do jego lokalu urządzeniami i niezwłoczne informowanie najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Z protokołów przesłuchania świadków w postępowaniu karnym skarbowym i w postępowaniu administracyjnym przeprowadzonym przez organ I instancji wynikało, że strona za pośrednictwem swoich pracowników umożliwiała wypłaty wygranych kwot pieniężnych tym graczom, którzy nie mogli ich realizować z powodu braku środków pieniężnych w automacie. Ponadto organ wskazał, że pracownice, na polecenie strony realizowały obowiązki związane z obsługą przedmiotowych automatów, tj. włączały i wyłączały automaty, zgłaszały awarie, wypisywały potwierdzenia uzyskania wygranych i wypłacały wygrane. W ocenie organu odwoławczego, strona zapewniła odpowiednie warunki, aby nielegalne gry mogły być prowadzone, przekazywane były bowiem informacje osobom obsługującym automaty dotyczące wygranych, wypłacane były kwoty za wygrane, zapewniono nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier. Wobec powyższego, organ P. B. uznał za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym organ odwoławczy za uzasadnione uznał wymierzenie stronie kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za nieuzasadnione. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, P. B. zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie: a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 O.p., przez: - brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tychże automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, a wszelkie twierdzenia organu w tym zakresie są pozbawione umocowania dowodowego, - niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie oraz prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także jej zdawkowość i powierzchowność; b) art. 197 O.p., przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki oraz zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie; c) art. 190 O.p., przez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a tym samym uniemożliwienie skarżącemu brania udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, co skutkowało arbitralną, wybiórczą i dowolną oceną dowodów. 2) Naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności: a) art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, a z zeznań świadków nie wynikało, aby skarżący mógł został uznany za urządzającego grę, a zatem — nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu; b) art. 2 ust. 5 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, na których gra organizowana była komercyjnie, w sytuacji gdy skarżący nie uzyskiwał z tego tytułu żadnych zysków, a automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a co za tym idzie - skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych, choćby pośrednich czy epizodycznych korzyści majątkowych; c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy w tej samej sprawie przeciwko skarżącemu prowadzone jest postępowanie karne skarbowe i w przypadku ukarania go grzywną z ustawy dojdzie do sytuacji dwukrotnego ukarania za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą demokratycznego państwa prawa. Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Odpowiadając na wezwanie Sądu, w piśmie z dnia 24 lipca 2018 r. organ I instancji poinformował, że w dniu 31 stycznia 2018 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej S.-Z. w S. (sygn. akt [...]) wniósł do Sądu Rejonowego S.- P. akt oskarżenia przeciwko P. B., zarzucając mu popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2017 r., poz. 2226 ze zm.), zwanej dalej: "Kks". Ponadto organ wskazał, że termin rozprawy nie został wyznaczony, co potwierdził pracownik ww. Sądu (k. 30 i 38 akt sądowych). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadzała się do ustalenia tego, czy w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy celne nałożyły na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był jednak wyjaśnić podstawy właściwości miejscowej i rzeczowej organu w sprawie. Zauważyć bowiem należy, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia, był naczelnik urzędu celnego na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie - na podstawie art. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), zwana dalej "ustawa PwKAS" - ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1947 ze zm.) zwana dalej "ustawa KAS". Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 i pkt 6 PwKAS zniesiono dyrektorów izb celnych oraz naczelników urzędów celnych, zaś na podstawie ust. 4 art. 160 ww. ustawy połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej. Stosownie do art. 222 PwKAS postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Z mocy art. 121 pkt 3 PwKAS z dniem 1 marca 2017 r. art. 90 ust. 1 u.g.h. otrzymał brzmienie: "Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa". W związku z powyższym, organem uprawnionym do wymierzenia kary pieniężnej od 1 marca 2017 r. jest naczelnik urzędu celno-skarbowego. Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy KAS, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej był organem odwoławczym w niniejszej sprawie od decyzji organu I instancji. Zauważyć również należy, że decyzje organów obu instancji zostały wydane na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. Treść powyższego przepisu z dniem 1 kwietnia 2017 r. została zmieniona przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88) – dalej: "ustawa nowelizująca" - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, ustawodawca powinien zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – vide: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 29 maja 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych. Mając na względzie te zasady stwierdzić zatem należy, że organy prawidłowo zastosowały w sprawie przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia (29 maja 2014 r.) a nie po ich zmianie w dniu 1 kwietnia 2017 r. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do [...] zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do [...] zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.). Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów, sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem. Przechodząc do meritum sprawy, na wstępie należy wskazać, że sprawa niniejsza była już przedmiotem kontroli tutejszego Sądu, który wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1162/16 uchylił decyzje obu organów. Oznacza to, że organ rozpatrując sprawę ponownie, związany był oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w powyższym orzeczeniu sądu. Zgodnie bowiem z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), zwanej dalej: "p.p.s.a.", ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012r., s. 397 uw. 1, 2; M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz, w: red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 544, Nb 1-3). W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r. Sąd uznał, za nieprawidłowe postępowanie organu, który wywiódł wnioski z materiału z innego postępowania (sprawy karnej skarbowej), włączonego do sprawy administracyjnej, powołując się na nie w zaskarżonej decyzji, a które to materiały zostały następnie wyłączone ze sprawy administracyjnej i jak wynikało z akt, skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego (włączono a następnie wyłączono z akt sprawy protokoły przesłuchań świadków). W ocenie Sądu, naruszało to prawo skarżącego do obrony. Zdaniem Sądu, w toczącym się postępowaniu administracyjnym na podstawie zebranego materiału organ był obowiązany wykazać aktywny udział skarżącego w urządzaniu gier hazardowych na podstawie art. 89 u.g.h. Sąd uznał, że załączony do akt materiał był niepełny i nie wiadomo na jakiej podstawie organ uznał, że skarżący wypełnił znamiona art. 89 u.g.h. Sąd wskazał, że na tym etapie postępowania, brak było wystarczających przesłanek do uznania skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ zobowiązany został do zebranie całego materiału dowodowego, a następnie dokonania oceny tego materiału i wywiedzenia z niego wniosków. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organ uwzględnił wytyczne zawarte w ww. wyroku. Do akt sprawy zostały dołączone uprzednio wyłączone dokumenty ze sprawy karnej skarbowej dotyczącej skarżącego i zostały ocenione przez organ wraz z pozostałym materiałem dowodowym. Ponadto, K. S. i A. G. zostały przesłuchane w charakterze świadka także w toku postępowania administracyjnego. Organ w toku prowadzonego postępowania administracyjnego uzyskał także informację, że postępowanie karne skarbowe w sprawie [...] o przestępstwo skarbowego z art. 107 § 1 Kks zostało zawieszone, a w jego toku nie wydano postanowienia o przedstawieniu zarzutów P. B. (okoliczność ta uległa obecnie zmianie, akt oskarżenia przeciwko skarżącemu wniesiono do Sądu Rejonowego w S.). Zaskarżając decyzję wydaną po ponownym rozpoznaniu sprawy, skarżący podniósł zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących prawa procesowego, bowiem kontroli zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego należy dokonać dopiero wówczas, gdy Sąd dojdzie do przekonania, że organ przeprowadził postępowanie podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania a zatem, gdy dokonane przez organ ustalenia nie były wadliwe albo nie zostały skutecznie podważone przez stronę postępowania. Skarżący zarzucił organowi naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2 i art. 191, art. 197 O.p. W ocenie Sądu, konfrontacja zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji pozwoliła stwierdzić, że wskazane zarzuty nie są zasadne. Wbrew stanowisku skarżącego, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie bowiem z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie zaś z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, a stosownie do art. 122 O.p. w toku postępowania podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Stosownie zaś do treści art. 121 § 1 O.p. postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołany przepis wprowadza otwarty katalog dowodów i żadnemu z nich nie nadaje prymatu pierwszeństwa. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, przy czym pojęcie "materiały" ma dużo szerszy zakres niż termin "dokumenty". W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. Podkreślić również należy, że w postępowaniu podatkowym (i odpowiednio administracyjnym) nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów Ordynacji podatkowej. Twierdzenie przeciwne jest wadliwe chociażby z punktu widzenia zasady racjonalności prawodawcy i wewnętrznej niesprzeczności prawa. Jeśli bowiem jeden przepis prawa dopuszcza możliwość określonego działania, to skorzystanie z tej możliwości nie może być jednocześnie uznane za naruszające inne normy prawne, a w każdym razie nie jest dopuszczalna taka wykładnia, która mogłaby prowadzić do wniosków o istnieniu takich naruszeń. Organy miały więc pełne prawo do tego, by w niniejszym postępowaniu oprzeć się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego wobec skarżącego. W takiej sytuacji bowiem zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest realizowana poprzez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie, co też uczyniono w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że organ zapewnił udział stronie w postępowaniu na każdym jego etapie, jak również możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, z czego strona skorzystała, ustosunkowując się w piśmie z dnia 12 lutego 2018 r. do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Ponadto, zaznaczyć należy, że w toku postępowania strona była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który mógł w imieniu strony przeglądać akta, składać stosowne wniosku dowodowe, czy też uczestniczyć w czynnościach procesowych, o jakich został zawiadomiony przez organ (np. w przesłuchaniach świadków). Nietrafiony był zarzut dotyczący naruszenia art. 190 O.p., przez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, albowiem powołanie biegłego i jego ekspertyza nie zostały przeprowadzone w toku postępowania administracyjnego, a w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego. Skoro przeprowadzony został dowód z opinii biegłego z akt postępowania karnego (zgodnie z art. 181 O.p.), o czym strona została poinformowana i stosownie pouczona, niezasadny był zarzut braku zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego czy zarzut uniemożliwienia stronie brania udziału w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, zadawania pytań i składania wyjaśnień. Skarżący był informowany o wszystkich czynnościach dowodowych, miał możliwość zapoznania się ze wszystkimi dowodami, składania własnych wniosków, czy wnoszenia zastrzeżeń. W toku postępowania, a i na etapie skargi, nie zgłosił żadnych konkretnych zastrzeżeń do kwestionowanego dowodu z ekspertyzy biegłego sądowego, a w sytuacji gdy zarówno z ekspertyzy biegłego jak i dowodu z eksperymentu wnioski były tożsame nie było podstaw do uznania, że organy naruszyły zasadę swobodnej ocenę dowodów. Za bezzasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 197 O.p., przez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki oraz zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym. Przede wszystkim wskazać należy, że opinia biegłego nie była jedynym dowodem przeprowadzonym w sprawie. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na ustaleniach kontrolujących, w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa, a następnie stwierdził, że jego stanowisko znajduje również potwierdzenie w sporządzonych ekspertyzach. Biegły sporządzający opinię był wpisanym na listę biegłych sądowych z zakresu informatyki, podjął się sporządzenia opinii i je sporządził. Nie ma podstaw do uznania, że nie dysponował wystarczającą wiedzą i umiejętnościami do wydania takiej opinii. Przedmiotem badania biegłego był sposób działania automatów podczas gry. Do stwierdzenia powyższego nie są potrzebne w wiadomości z zakresu teorii gier i probabilistyki. Ekspertyza potwierdzała fakt, że przedmiotowe urządzenia posiadały cechy wskazujące na fakt, że urządzane na nich gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i była zgodna z wynikami przeprowadzonego eksperymentu. Zgromadzony przez organy materiał dowodowy nie wymagał uzupełnienia, czy przeprowadzania kolejnej opinii biegłego ze wskazanego przez skarżącego zakresu teorii gier i probabilistyki. Dodać należy, że nie zachodziła potrzeba uzyskania kolejnej opinii biegłego, skoro skarżący nie kwestionował poprzedniej ekspertyzy biegłego co do jej ustaleń merytorycznych. Ponadto, skoro na podstawie uzyskanych ekspertyz w powiązaniu z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie (m.in. z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, zeznań świadków) było możliwe ustalenie, że na zabezpieczonych automatach były prowadzone gry, to nie było konieczne przeprowadzenie kolejnych dowodów na tę okoliczność. Wprawdzie nie można a priori wykluczać możliwości powtórzenia niektórych czynności dowodowych przeprowadzonych w toku innych postępowań, jednakże w orzecznictwie podnosi się, że konieczne jest to jedynie wówczas, gdy ocena tych dowodów, dokonana w powiązaniu z materiałem dowodowym zebranym w postępowaniu podatkowym, uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie podatkowej (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt I SA/Bk 204/09). W sytuacji, gdy dowód dotyczy okoliczności nie mających znaczenia dla sprawy lub gdy zgłoszony jest na okoliczność, która została już stwierdzona innym dowodem, nie istnieje nakaz jego przeprowadzenia (art. 188 O.p.). Wskazać należy, że zgodnie z art. 122 o.p., obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 o.p., który nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Nie jest to jednak obowiązek nieograniczony. Strona winna aktywnie uczestniczyć w toku postępowania. W niniejszej sprawie skarżący zachowywał się biernie. Podkreślić należy, że skarżący przez większość czasu trwania postępowania administracyjnego (od 29 marca 2016 r.) był reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika. W ocenie Sądu, organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podkreślić należy, że organ nie poprzestał jedynie na materiale dowodowym zebranym w toku postępowania karnego skarbowego, albowiem w toku postępowania administracyjnego przesłuchał w charakterze świadka w dniu 4 września 2017 r. A. G. i w dniu 11 września 2017 r. K. S.. Dodać należy, że strona została zawiadomiona o miejscu i czasie przeprowadzenia dowodu z zeznań ww. osób, jednakże z własnej woli nie uczestniczyła w tych czynnościach procesowych, pozbawiając się możliwości zadania pytań świadkom. Według Sądu, bezpodstawny był również zarzut zaniechania przez organ ustalenia danych osób, będących użytkownikami automatów, bowiem z treści zeznań świadka A. G. złożonych do protokołu przesłuchania w dniu 29 maja 2014 r. wynika, że przesłuchujący ją funkcjonariusz celny pytał ją o dane graczy. Brak znajomości przez świadka nazwisk i imion grających, co uniemożliwiło ich wezwanie i przesłuchanie, nie świadczy o jakichkolwiek zaniedbaniach organu w zgromadzeniu kompletnego materiału dowodowego i we wszechstronnym wyjaśnieniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. W ocenie Sądu, słusznie organ dał wiarę wcześniejszym zeznaniom świadka A. G., w toku których przyznała, że pracując w lokalu gastronomicznym, pośredniczyła w wypłacie wygranych pieniężnych, jeśli w automacie zabrakło gotówki. Przyjąć bowiem należy, że świadek lepiej pamięta te okoliczności, które miały miejsce w stosunkowo niedługim czasie od zaistnienia opisywanego zdarzenia. Natomiast upływ czasu miał wpłynął na zmianę zeznań. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań strony nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12). Według Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 121 § 1 O.p. Zasada in dubio pro tributario nakazuje rozstrzygać na korzyść podatnika jedynie nie dające się wyjaśnić wątpliwości co do stanu faktycznego lub treści obowiązującego prawa. Tymczasem w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie posiadał któregokolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem w prowadzonym lokalu gastronomicznym, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu, na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, w wyniku którego stwierdzili, że w grach występował element losowości, ponieważ gracz po uruchomieniu gry nie miał wpływu na jej wynik, który zależny był wyłącznie od urządzenia. Na podstawie przeprowadzonych i opisanych w protokole kontroli próbnych gier stwierdzono, że gry na przedmiotowych urządzeniach zawierały się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe potwierdziły również trzy ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 6 marca 2015 r. Do akt sprawy załączony został także materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej w postaci kserokopii protokołów przesłuchań świadków, protokołu z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, protokołu zatrzymania rzeczy, protokołu oględzin rzeczy, protokołu z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, umowy najmu, a także ekspertyz biegłego sądowego. Kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, było zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoliło ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy, a więc nie tylko właściciel (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Sąd uznał, że wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Przy czym czynności te nie muszą być wykonywane łącznie przez jeden podmiot. W urządzanie gier może być bowiem zaangażowanych kilka podmiotów, z których każdy wykonuje określone zadania. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez co należy rozumieć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne i umożliwienie realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności - zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżący będąc dysponentem zatrzymanych automatów, był "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h. Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej udostępnił przestrzeń w swoim lokalu, tak by mogła tam być udostępnione klientom gry na przedmiotowych automatach w rozumieniu u.g.h., znał zasadę działania ww. automatów i w tym zakresie przeszkolił pracownice lokalu, które w ramach obowiązków pracowniczych sprawowanych na rzecz skarżącego, realizowały zadania związane z wypłatą wygranych wg ustalonej procedury – włączały i wyłączały automaty, w przypadku ich awarii zawiadamiały o tym skarżącego, który wówczas przyjeżdżał do lokalu. Pracownice pośredniczyły także w przekazywaniu wygranych, jeśli w automatach zabrakło gotówki. Powyższe potwierdziły zeznania świadków (pracowników lokalu). Przy czym zauważyć należy, że na ustalenia organu nie ma wpływu zmiana zeznań przesłuchanej w charakterze świadka A. G., o czym była mowa powyżej. Nietrafiony był również zarzut naruszenia art. 2 ust. 5 u.g.h., przez jego niewłaściwe zastosowanie. Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że gry na automacie udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej (gastronomicznej), w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Bez znaczenia była okoliczność, iż w sprawie skarżący z tytułu działania w jego lokalu przedmiotowych automatów nie uzyskiwał poza czynszem dodatkowych dochodów, ani, że obecność tych automatów nie przełożyła się na zwiększenie zysków z prowadzonej przez skarżącego działalności gastronomicznej (tego nie ustalono). Podobnie nie miał znaczenia fakt, że skarżący nie był właścicielem przedmiotowych automatów. Należy zauważyć, że z akt sprawy administracyjnej wynikało, iż w postępowaniu karnym skarbowym nie przedstawiono jeszcze skarżącemu zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 Kks. Dopiero w toku postępowania sądowoadministracyjnego ustalono, że w dniu 31 stycznia 2018 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej S.-Z. w S. (sygn. akt [...]) wniósł do Sądu Rejonowego S.- P. akt oskarżenia przeciwko P. B., jednakże do dnia wydania wyroku przez sąd administracyjny nie została wyznaczona rozprawa w sprawie karnej skarbowej przed sądem powszechnym. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie znajduje zastosowania art. 11 p.p.s.a., który stanowi, że ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Niemniej, wskazać w tym miejscu należało, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o., spółka akcyjna). Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie), nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kara pieniężna o określonej kwocie, nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych (takich jak zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie - zarówno prywatne jak i państwowe), co wymagałoby, aby odpłata była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jej celem nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Trybunał stwierdził zatem, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 Kks ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 Kks nie była niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalna i dlatego nie stanowiła nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powyższy wyrok został opublikowany w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 1742. Sąd podzielił pogląd Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowany w ww. wyroku. W ocenie Sądu, złożenie zdania odrębnego przez członka składu Trybunału jest wyrazem jego stanowiska, a nie zaś stanowiska Trybunału, które jest wyrażone w zapadłym wyroku. Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku szeroko ustosunkował się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dodatkowo wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu tej uchwały podkreślono m.in., że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13). Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Przytoczone w sprawie orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.