I SA/Gl 266/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Kornacki (spr.), Sędziowie WSA Beata Machcińska, Anna Tyszkiewicz-Ziętek, Protokolant st. sekretarz sądowy Arkadiusz Kmiotek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku od nieruchomości za 2015 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 742 zł (słownie: siedemset czterdzieści dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania. 1. A Sp. z o.o. w L. wniosła skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach w przedmiocie podatku od nieruchomości za 2015 r. 2. Zaskarżona decyzja została wydana na gruncie następującego stanu sprawy. 2.1. Kolegium wskazało, że skarżąca jest właścicielem nieruchomości położonej w C. przy ulicy [...]. Spółka w deklaracji na podatek od nieruchomości wykazała do opodatkowania: grunty "pozostałe" o powierzchni [...] m2, budynki mieszkalne o powierzchni [...] m2 oraz budynki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej o powierzchni [...] m2. Aby w sposób prawidłowy ustalić powierzchnie budynków i sposób ich wykorzystywania z podziałem na mieszkalne i użytkowe, postanowieniem z [...] organ I instancji – Prezydent Miasta C., powołał w charakterze biegłego B Sp. z o.o. z siedzibą w C. Z opinii działających w imieniu tej firmy biegłych wynika, że: a) budynek główny kina ma powierzchnię do opodatkowania [...] m2; b) lokal użytkowy "[...]" - [...] m2; c) lokal użytkowy "[...]" - [...] m2; d) część mieszkalna (8 lokali oraz część wspólna i piwnice) - [...] m2. Postanowieniem z [...] Prezydent Miasta wszczął postępowanie w sprawie określenia wysokości zobowiązania podatkowego. Kilkakrotnie organ podatkowy zwracał się do Wydziału Architektury, Budownictwa i Gospodarki Przestrzennej Urzędu Miasta w C. o udzielenie informacji czy spółka dokonała zmiany sposobu użytkowania nieruchomości lub jej części na budynek mieszkalny. Wydział ten udzielał informacji, że nie wydawał decyzji ani nie przyjmował zgłoszenia na zmianę sposobu użytkowania przedmiotowej nieruchomości lub jej części na budynek mieszkalny. W dniu [...] organ podatkowy przeprowadził oględziny w trakcie których ustalił, że na nieruchomości znajdują się: a) budynek kina – w którym obecnie nie jest prowadzona działalność gospodarcza, lecz z uwagi na swoje wyposażenie w dalszym ciągu spełnia funkcję kina; b) budynek mieszkalno-usługowy – w którym na parterze znajdują się trzy lokale użytkowe, zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej (w tym trzy sklepy: "[...]", "[...]" oraz [...]), na pierwszym piętrze znajdują się dwa lokale użytkowe (1 i 2) będące pustostanami, na drugim piętrze znajdują się trzy lokale mieszkalne, natomiast na trzecim piętrze znajdują się dwa lokale mieszkalne, które obecnie stanowią pustostany, c) budynek mieszkalny – w którym na parterze znajduje się garaż, a na pierwszym i drugim piętrze znajdują się lokale mieszkalne, stanowiące pustostany. W protokole oględzin wskazano również, że zgodnie z oświadczeniem obecnego pełnomocnika skarżącej, od dnia sporządzenia opinii biegłych, tj. od [...] stan faktyczny, w tym powierzchnie użytkowe budynków znajdujących się na przedmiotowej nieruchomości, nie uległy zmianie, nie dokonano przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, rozbiórki obiektów. Pełnomocnik wskazała jednak, że jeden z lokali ("[...]") został podzielony na dwa odrębne lokale użytkowe, obecnie zajmowane sklepy: [...] oraz [...]. Następnie organ podatkowy wezwał spółkę do przedłożenia umów najmu albo dzierżawy na lokale użytkowe, obowiązujące w latach 2013- 2016, oświadczenia wraz ze stosownymi dokumentami, czy w latach 2013-2016 dokonano zmiany funkcji użytkowej budynków znajdujących się na przedmiotowej nieruchomości, oraz czy dokonano rozbudowy, nadbudowy, przebudowy bądź też wyburzenia budynków lub ich części. W dniu [...] do Prezydenta Miasta wpłynęło pismo skarżącej dotyczące zastrzeżeń co do protokołu oględzin w którym wskazano, że w jej ocenie budynek kina nie spełnia swojej funkcji, albowiem nie posiada stosownych instalacji czy też nagłośnienia. Zdaniem spółki powinien być opodatkowany stawką jak dla budynków mieszkalnych, gdyż mieści się w budynku o charakterze mieszkalnym. Ponadto skarżąca wskazała, że w zakresie budynku mieszkalno-usługowego jedynie lokale znajdujące się na parterze są lokalami użytkowymi. Resztę pomieszczeń z uwagi na fakt, że od kilku lat spółka nie wykorzystuje ich na prowadzenie działalności gospodarczej, należy zakwalifikować jako pomieszczenia mieszkalne. W dniu [...] organ wezwał spółkę do wykazania kiedy lokale znajdujące się na pierwszym piętrze budynku, były wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej oraz do przekazania kopii umów najmu lokali. W dniu [...] do organu podatkowego wpłynęły wyjaśnienia spółki, w których wskazano, że w okresach od 2009 do 2012 r. spółka wynajmowała następujące lokale w następujących okresach: od 1 października 2009 r. do 31 sierpnia 2010 r. spółka wynajmowała lokal o powierzchni [...] m2, od 20 października 2009 r. do 31 grudnia 2012 r. spółka wynajmowała lokal o powierzchni [...] m 2, od 30 maja 2011 r do 29 lutego 2012 r. spółka wynajmowała lokal o powierzchni [...] m2. W załączeniu spółka przesłała kopie opisanych wyżej umów najmu wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi. W związku z rozbieżnościami pomiędzy opinią biegłego z [...] r., a protokołem oględzin organ podatkowy wezwał najemców poszczególnych lokali użytkowych w charakterze świadków, w celu faktycznego ustalenia powierzchni lokali użytkowych. Z przesłuchań sporządzono protokoły. Postanowieniem z [...] organ zarządził ponowne oględziny przedmiotowej nieruchomości w związku z rozbieżnościami dotyczącymi powierzchni użytkowych. W dniu [...] pracownicy urzędu dokonali oględzin lokali i ustalono powierzchnie użytkowe niektórych z nich: a) lokal nr 1 ("[...]") - około [...] m2; b) lokal nr 2 ("[...]") - około [...] m2; c) lokal nr 3 ([...]) - około [...] m2. 2.2. Prezydent Miasta decyzją z [...] nr [...] określił skarżącej wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od nieruchomości za rok 2015 w kwocie [...] zł. Do opodatkowania przyjął: 1) Grunty o powierzchni [...] m2, których powierzchnia została przyjęta na podstawie danych wynikających z księgi wieczystej oraz zawartych w ewidencji gruntów, z zastosowaniem stawki jak dla gruntów pozostałych, z uwagi na fakt, że nieruchomość jest zabudowana budynkiem mieszkalnym oraz budynkiem kina; 2) Budynki lub ich części związane z prowadzeniem działalności gospodarczej o powierzchni [...] m2, w tym: a) kino o powierzchni [...] m2 ustalonej przez biegłych, b) lokale użytkowe "[...]" ([...] m2) i "[...]" ([...] m2) wraz z przynależną piwnicą ([...] m2); lokale te powstały na skutek podziału lokalu "[...]" (wg biegłych [...] m2); c) lokal użytkowy "[...]" (dawniej "[...]") – [...] m2 zgodnie z protokołem oględzin z dnia [...], 3) Budynek mieszkalny lub jego części (powierzchnie ustalone na podstawie opinii biegłych z 2012 r.), łącznie 8 lokali, część wspólna i piwnice, o łącznej powierzchni [...] m2. 2.3. Skarżąca w odwołaniu zarzuciła naruszenie: - art. 1a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1445, ze zm. - dalej u.p.o.l.) poprzez błędną interpretację i dowolne uznanie, że budynek kina pomimo zaprzestania prowadzenia w nim działalności gospodarczej powinien zostać opodatkowany z uwzględnieniem stawki procentowej przewidzianej dla nieruchomości związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, - art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b) u.p.o.l. poprzez opodatkowanie nieruchomości w zakresie powierzchni mieszkaniowej, niewykorzystywanej przez podatnika na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej z uwzględnieniem stawki najwyżej jak dla budynków związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, - art. 190 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm. - dalej o.p.) poprzez błędne jego zastosowanie, a w konsekwencji zawiadomienie podatnika o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków, bez wskazania terminu przeprowadzenia dowodu, przy podaniu jedynie jako terminu przeprowadzenia tychże czynności siedmiodniowego terminu od dnia otrzymania wezwania, co w konsekwencji spowodowało ograniczenie możliwości udziału podatnika w przeprowadzanych czynnościach, - art. 187 w zw. z art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji uznanie, że budynek kina w dalszym ciągu spełnia swoje funkcje, podczas gdy obiekt ten został pozbawiony instalacji, nagłośnienia i innych urządzeń warunkujących możliwość jego wykorzystania na potrzeby kina. 2.4. Decyzją z [...] nr [...] Kolegium utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta. W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie wskazał treść art. 2 ust. 1 oraz art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. Podniósł, że zgodnie z danymi zawartymi w księdze wieczystej spółka jest właścicielem nieruchomości, której dotyczy spór. Przedmiotem przeważającej działalności spółki jest m.in. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. Kolegium zauważyło, że Prezydent Miasta przyjął stawkę jak dla budynków związanych z działalnością gospodarczą tylko w odniesieniu do budynku kina oraz lokali użytkowych znajdujących się na parterze. W odniesieniu do pozostałych lokali przyjął na korzyść podatnika stawkę jak dla budynków mieszkalnych. Dalej Kolegium podniosło, że sam fakt posiadania gruntu, budynku lub budowli przez przedsiębiorcę lub inny podmiot prowadzący działalność gospodarczą przesądza o uznaniu, że te przedmioty opodatkowania są związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Skutkuje to uznaniem tych przedmiotów za związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Nie ma przy tym znaczenia czy obiekty są faktycznie wykorzystywane w danej chwili dla potrzeb działalności gospodarczej czy nie. Niewykorzystywanie danych przedmiotów opodatkowania w prowadzonej działalności gospodarczej, na skutek braku możliwości wykorzystywania na cele związane z prowadzoną działalnością gospodarczą z innych względów niż techniczna niemożliwość korzystania z tych przedmiotów, nie stanowi okoliczności wyłączającej spod opodatkowania budynków, budowli czy gruntów jako związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Różnego rodzaju przerwy albo zawieszenia działalności przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą nie oznaczają, że przestał istnieć związek określony w art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. Następnie Kolegium zauważyło, że mimo rozwiązania z dniem [...] umowy najmu kina, zgodnie z dokumentacją fotograficzną załączoną do protokołu oględzin przedmiotowej nieruchomości, wbrew twierdzeniom skarżącej, ten budynek nie został pozbawiony urządzeń warunkujących możliwość jego wykorzystywania na potrzeby kina. Z uwagi na fakt, że sporna część budynku jest w posiadaniu przedsiębiorcy, a jednocześnie nie zachodzi żaden z wyjątków określonych w art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. Kolegium stwierdziło, że Prezydent Miasta zasadnie uznał, iż znajdzie tu zastosowanie stawka przewidziana jak dla obiektów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ponadto podkreślono, że przejściowe niewykorzystywanie przez podmiot gospodarczy części nieruchomości do wykonywania działalności gospodarczej nie daje podstaw do tego, aby do wymiaru podatku od nieruchomości nie miały zastosowania stawki przewidziane dla nieruchomości związanych z działalnością gospodarczą. Budynek kina, jak wynika z dołączonej do akt sprawy dokumentacji w całości wyposażony jest w odpowiednie instalacje, nagłośnienie i inne urządzenia, co wskazuje, na możliwość wykorzystania go na cele kina. Ponadto zgodnie z informacją przekazaną z Wydziału Architektury, Budownictwa i Gospodarki Przestrzennej, Wydział ten nie wydawał decyzji ani nie przyjmował zgłoszenia na zmianę sposobu użytkowania przedmiotowej nieruchomości lub jej części na budynek mieszkalny. Zatem nie ma podstaw do uznania spornego lokalu za mieszkalny, gdyż dopiero dokonanie skutecznej, zgodnie z prawem budowlanym zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części na budynek mieszkalny, może być podstawą do uznania tego budynku za budynek mieszkalny. Ponadto, zdaniem Kolegium, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie doszło do naruszenia art. 187 o.p. Prezydent Miasta zgromadził w pełni materiał dowodowy pozwalający na zrekonstruowanie stanu faktycznego i ocenił go zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. W uzasadnieniu decyzji organ podatkowy wskazał podstawy prawne i faktyczne poczynionych ustaleń. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 190 o.p. zauważono, że Prezydent Miasta dopuścił się co prawda uchybienia, zawiadamiając podatnika o terminie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka, bez wskazania daty w której to nastąpi, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż należy się stawić w siedzibie organu podatkowego w terminie 7 dni od daty doręczenia przez świadka wezwania, jednakże w ocenie Kolegium nie jest to uchybienie mające wpływ na wynik sprawy. Skarżąca była każdorazowo zawiadamiana o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, w tym bezpośrednio po przesłuchaniu świadków została zawiadomiona o włączeniu materiału dowodowego do akt sprawy. Strona została również powiadomiona o dacie przeprowadzenia oględzin nieruchomości. 3.1. W skardze spółka zarzuciła naruszenie: a) art. 1a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b) u.p.o.l. poprzez niewłaściwe zastosowanie, a tym samym opodatkowanie budynku, który stanowi kamienicę mieszkalną, która w części w pewnym zamkniętym okresie czasu była wykorzystywana na potrzeby prowadzenia kina, z uwzględnieniem stawek najwyższych w sytuacji, w której w okresie objętym kontrolą podatkową podatnik nie prowadził w tejże części nieruchomości działalności gospodarczej, ani też nie wykorzystywał jej w żaden inny sposób, co powoduje, że powierzchnia kina powinna być opodatkowana stawką przewidzianą dla nieruchomości mieszkalnych, ewentualnie dla nieruchomości pozostałych, nie zaś jak przyjmuje organ podatkowy z uwzględnieniem stawki najwyższej; b) art. 1a ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2 u.p.o.l. poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji określenie wysokości zobowiązana podatkowego z tytułu podatku od nieruchomości w zakresie powierzchni, która w pewnym zamkniętym okresie czasu była wykorzystywana na potrzeby kina, z uwzględnieniem niewłaściwie określonej powierzchni tejże części nieruchomości, a tym samym określenie wysokości zobowiązania podatkowego z powyższego tytułu w nieprawidłowej, zawyżonej wysokości; c) art. 187 w zw. z art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji całkowicie dowolne uznanie, że część budynku mieszkalnego, która w pewnym zamkniętym okresie czasu była zajęta na potrzeby prowadzenia kina, jest zajmowana i powinna być opodatkowana w sposób przewidziany dla nieruchomości związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, w sytuacji gdy materiał dowodowy wprost wskazuje, że podatnik nie prowadzi w tej części budynku działalności gospodarczej, ani też nie wykorzystuje go w żaden inny sposób, co powoduje, że powierzchnia kina powinna być opodatkowana z uwzględnieniem stawek dla budynków mieszkalnych, ewentualnie dla budynków pozostałych. Ponadto wadliwe było przyjęcie, że powierzchnia użytkowa budynku, w którym w zamkniętym okresie czasu było prowadzone kino, wynosi [...] m2, bowiem w toku postępowania pojawiły się rozbieżności, co do powierzchni użytkowej tego przedmiotu opodatkowania, które w zakresie opisanej powierzchni nie zostały w żaden sposób wyjaśnione. Wreszcie błędem było oparcie stanowiska organu odwoławczego na przeprowadzonych przez organ I instancji dowodach, pomimo tego, że zostały przeprowadzone w sposób sprzeczny z przepisem art. 190 o.p., co wprost przyznało w treści decyzji Kolegium; d) art. 121 § 1 i 122 o.p. poprzez naruszenie zasady zaufania, a tym samym zaniechanie podjęcia niezbędnych działań zmierzających do prawidłowego określenia powierzchni budynku, w którym w pewnym zamkniętym okresie czasu było prowadzone kino, pomimo tego, że w toku postępowania podatkowego zaistniały liczne rozbieżności w zakresie powierzchni użytkowej tego przedmiotu opodatkowania, budzące wątpliwości organu podatkowego, które nie zostały w żaden sposób w powyższym zakresie wyjaśnione, a ponadto błędne oparcie się na dowodach przeprowadzonych przez organ I instancji z naruszeniem powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co sam przyznał organ odwoławczy w treści uzasadnienia; e) art. 233 § 1 pkt 1 o.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo tego, że została ona wydana z naruszeniem szeregu przepisów prawa procesowego oraz materialnego. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. 4. Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się uzasadnione. 5. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do dwóch kwestii. Po pierwsze, dotyczy ustalenia podstawy opodatkowania, to jest prawidłowej powierzchni użytkowej opodatkowanego budynku kina. Po drugie, dotyczy zastosowanej przez organy stawki przy opodatkowaniu tego samego budynku. W ocenie strony skarżącej, organy bezpodstawnie w tym zakresie przyjęły stawkę przewidzianą dla budynków związanych z działalnością gospodarczą, albowiem skarżąca spółka nie prowadziła w badanym roku podatkowym w tym budynku działalności gospodarczej. Zdaniem skarżącej należało zastosować stawkę niższą, a to przewidzianą dla budynków mieszkalnych, ewentualnie dla budynków tzw. "pozostałych". 6. W zakresie ustalenia podstawy opodatkowania Sąd stwierdza, że Kolegium dopuściło się naruszenia art. 187 § 1, art. 191 i art. 122 o.p. w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 - dalej: p.p.s.a.). W tej mierze organy dysponowały: 1) sporządzoną przez biegłych działających z ramienia spółki B, opinią ze [...], dotyczącą wszystkich budynków, w tym kina; 2) pomiarami dokonanymi przez pracowników Urzędu Miasta, podczas oględzin w dniu [...], lecz tylko co do trzech lokali użytkowych w budynku mieszkalno-usługowym. W decyzjach jako podstawę opodatkowania przyjęto dane wynikające zarówno z opinii, jak i z protokołu oględzin. Pomiary biegłych organy wykorzystały ustalając podstawę opodatkowania kina (powierzchnia użytkowa – [...] m2), piwnicy ([...] m2) oraz powierzchnię budynków mieszkalnych, w tym 8 lokali wraz z częścią wspólną i piwnicami (łącznie [...] m2). Z kolei przyjętą do opodatkowania powierzchnię trzech lokali użytkowych organ ustalił na podstawie pomiarów pracowników, pomimo tego, że w pewnym zakresie nie przystaje ona do wyników pomiarów biegłych. Otóż, pracownicy organu ustalili powierzchnię użytkową lokalu "[...]" na [...] m2 i lokalu "[...]" na [...] m2. Te lokale powstały z podziału jednego lokalu, który według biegłych miał powierzchnię "do opodatkowania" [...] m2 (lokal "[...]" – załącznik do opinii pt. Wyodrębnione powierzchnie lokali). Poza tym, według pomiarów pracowników organu, trzeci lokal, to jest "[...]", ma powierzchnię użytkową [...] m2, zaś stosownie do wniosków biegłych jest to [...] m2 (wówczas lokal "[...]" - załącznik do opinii pt. Wyodrębnione powierzchnie lokali). Zdaniem Sądu różnice pomiędzy pomiarami biegłych, a pomiarami pracowników organu w tym zakresie (to jest lokalu "[...]", obecnie "[...]") prowadzą do wniosku, że jedne z nich nie mogą prawidłowe. Nie można wykluczyć wadliwości pomiarów biegłych, a jeśli tak to w wątpliwość należy poddać również pomiary biegłych, co do przyjętej do opodatkowania powierzchni użytkowej kina. Na okoliczność potrzeby dokonania ponownego pomiaru tego obiektu wielokrotnie zwracała uwagę skarżąca i w ocenie Sądu, w realiach niniejszej sprawy, nie można temu twierdzeniu odmówić zasadności. Wątpliwości w tym zakresie wzmaga także twierdzenie skarżącej, że powierzchnia użytkowa kina wynikająca z treści księgi wieczystej wynosi [...] m2. Nie można również wykluczyć wadliwości pomiarów przeprowadzonych przez pracowników organu. Szczególnie, jeśli zważyć, że z protokołu z [...] w ogóle nie wynika przy użyciu jakich narzędzi pomiarowych, a także w jaki sposób mierzono powierzchnie lokali, to jest czy w zgodzie z art. 1a ust. 1 pkt 5 u.p.o.l., stosownie do którego powierzchnia użytkowa budynku lub jego części to powierzchnia mierzona po wewnętrznej długości ścian na wszystkich kondygnacjach, z wyjątkiem powierzchni klatek schodowych oraz szybów dźwigowych; za kondygnację uważa się również garaże podziemne, piwnice, sutereny i poddasza użytkowe. Wreszcie, co należy podkreślić, rezultaty pomiarów pracowników organu zostały podane w przybliżeniu, ponieważ każdy wynik poprzedzony jest przyimkiem "około". Nie może umknąć uwadze także i to, że przedstawione przez świadków (najemców lokali) umowy najmu, wskazują na jeszcze inne powierzchnie tychże lokali. Co do lokalu [...] w umowie z [...] w skazano, że lokal ma około [...] m2. Umowa z [...] z biurem podróży oraz umowa z [...] z firmą "[...]" wskazują na powierzchnię około [...] m2. Umowa z [...] z właścicielką sklepu "[...]" przewiduje powierzchnię [...] m2, podobnie jak umowa z [...] z T. M. Umowa z [...] z właścicielką sklepu (także) "[...]" wskazuje powierzchnię [...] m2, podobnie jak umowa z [...] z B. K. i umowa z [...] z A. M. W tym stanie rzeczy obowiązkiem organów podatkowych było precyzyjne ustalenie podstawy opodatkowania wszystkich lokali. Wobec zaistniałych rozbieżności co do powierzchni użytkowej, w postępowaniu ponownym zasadnym będzie powołanie w tym zakresie nowego biegłego, który przy użyciu profesjonalnego sprzętu dokona pomiarów kina oraz lokali użytkowych i mieszkalnych. Dopiero przy tak ustalonej podstawie zostanie wyliczony podatek w oparciu o odpowiednie stawki. 7. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 190 o.p. Sąd podziela stanowisko Kolegium, że co prawda doszło do jego naruszenia w związku z ustalaniem terminu przesłuchania świadków (najemców poszczególnych lokali), ale uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Po pierwsze zeznania świadków w istocie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, po drugie spółka nie wskazała jakie konkretnie pytania chciała zadać świadkom, a tego nie mogła uczynić, i po trzecie miała możliwość odniesienia się do zeznań jeszcze przed wydaniem decyzji. 8. Natomiast jako w pełni bezpodstawne Sąd uznaje zarzuty skargi zmierzające do opodatkowania kina według stawek przewidzianych dla budynków mieszkalnych, ewentualnie według stawek jak dla budynków tzw. pozostałych – o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz lit. e) u.p.o.l. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że dla zakwalifikowania budynku do kategorii budynków mieszkalnych decydujące znaczenie ma kryterium zaspokajania podstawowych potrzeb mieszkaniowych (por. np. wyroki NSA: z 24 sierpnia 2017 r., II FSK 950/17; z 20 stycznia 2005 r., FSK 1319/04; z 19 lutego 2008 r., II FSK 1726/06; z 22 września 2009 r., II FSK 542/08; z 20 maja 2010 r., II FSK 63/09; z 21 kwietnia 2011 r., II FSK 2016/09 oraz z 9 marca 2016 r., II FSK 180/14). W tej sprawie nie ulega wątpliwości, że budynek kina nie realizuje potrzeb mieszkaniowych, a w kartotece budynków jest oznaczony jako budynek oświaty, nauki i kultury oraz budynek sportowy. Okoliczności przeciwnych nie forsuje nawet skarżąca. Przeprowadzone przez organ oględziny potwierdziły, że znajduje się w nim oprzyrządowanie właściwe dla prowadzenia kina. Argumenty podnoszone przez spółkę, a dotyczące tego, że po 2012 r. w tymże budynku nie było faktycznie prowadzone kino, a budynek nie był wynajmowany, nie może zmienić stanowiska, że brak realizacji w tymże miejscu funkcji mieszkaniowej, wyklucza opodatkowanie tego obiektu według stawek przewidzianych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) u.p.o.l. Skarżąca niezasadnie domaga się również (w drugiej kolejności) zastosowania w tym przypadku stawek dla budynków tzw. pozostałych. Tego rodzaju stawki mają zastosowanie wobec budynków, które nie mogą zostać zakwalifikowane do innych zbiorów, wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) – d) u.p.o.l. Tymczasem, organy miały podstawy, aby w tym przypadku zastosować stawki przewidziane w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b) u.p.o.l., to jest stawki przewidziane dla budynków związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. W tym zakresie spółka wskazuje, że w analizowanym okresie powierzchnia kina nie była wykorzystywana na potrzeby działalności gospodarczej, podatnik nie ujawniał tejże powierzchni w swojej ofercie handlowej, jako powierzchnię przeznaczoną do wynajmu, czy też, że podatnik nie ma odpowiednich uprawnień i zaplecza pozwalającego na wykorzystywanie tejże powierzchni jako kina. Należy więc zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 1a ust. 1 pkt 3 u.p.o.l. przez budynki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej należy rozumieć budynki będące w posiadaniu przedsiębiorcy lub innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, z wyjątkiem budynków mieszkalnych, chyba że przedmiot opodatkowania nie jest i nie może być wykorzystywany do prowadzenia tej działalności ze względów technicznych. Od pojęcia "związania" budynku z prowadzeniem działalności gospodarczej, dla którego zasadniczym elementem jest posiadanie tegoż budynku przez przedsiębiorcę, trzeba odróżnić występujące na gruncie u.p.o.l. szersze pojęcie "zajęcia" na prowadzenie działalności gospodarczej, polegające na faktycznym wykorzystywaniu budynku w tejże działalności (por. wyrok NSA z 30 maja 2017 r., II FSK 1014/15). Tym samym okoliczność braku faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej w postaci prowadzenia kina w spornym budynku w badanym roku podatkowym, nie ma znaczenia dla oceny czy tenże budynek był "związany" z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 1a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 2 u.p.o.l. Także przejściowe niewykorzystywanie obiektu do prowadzenia działalności gospodarczej nie sprzeciwia się opodatkowaniu go według stawek zastosowanych przez organy (por. wyrok NSA z 14 listopada 2014 r., II FSK 3049/12). W związku z tym, nie ma znaczenia, czy podatnik oferował kino do wynajmu i czy sam posiada kompetencje do prowadzenia kina. W analizowanym przypadku istotne jest natomiast to, że budynek kina bez wątpienia jest w posiadaniu skarżącej spółki z o.o., która przecież została założona do prowadzenia działalności gospodarczej, a do przedmiotu tejże działalności należy wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi oraz kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. Znamienne jest również, że w toku całego postępowania podatkowego skarżąca nie podniosła, iż: a) nie zaliczyła do kosztów podatkowych w podatku dochodowym wydatków związanych z nabyciem tego budynku, ani związanych z jego eksploatacją, b) nie amortyzowała tego obiektu, c) nabyła go w innym celu aniżeli cel związany z przedmiotem własnej działalności gospodarczej. W tym stanie rzeczy zasadnie organy zastosowały w odniesieniu do budynku kina stawki jak dla obiektu związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, a zatem zarzut naruszenia art. 1a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b) u.p.o.l. jest bezzasadny. 9. W postępowaniu ponownym należy przeprowadzić dowód z opinii biegłego w celu rzetelnego ustalenia powierzchni użytkowej budynków lub ich części. Była o tym mowa już w punkcie 6 uzasadnienia. 10. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a. Zasądzona kwota 742 zł stanowi równowartość uiszczonego wpisu przez spółkę, działającą bez pełnomocnika.