II OSK 879/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędziowie: Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędzia del. NSA Jerzy Stankowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 20 listopada 2018 r. sygn. akt II SA/Op 304/18 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 listopada 2018 r. sygn akt II SA/Op 304/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Gminy [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Zaskarżony wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym. Wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2017 r. Gmina [...] wystąpiła do Starosty [...] o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na rozbudowę cmentarza komunalnego "[...]", polegającą na budowie: alei, placów i ciągów pieszo-jezdnych, muru oporowego i muru kolumbariowego, uzbrojenia terenu w zakresie zewnętrznej instalacji wody, przyłącza i zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej, zewnętrznej instalacji oświetlenia terenu, elementów małej architektury jak: ogrodzenie, zdroje czerpalne wody, miejsca gromadzenia odpadów, wiata na rowery, ławki, kosze na śmieci oraz parkingu dla samochodów osobowych, obejmującego [...] miejsca postojowe (w tym 3 dla osób niepełnosprawnych) wraz z jezdnią manewrową i chodnikami, na działkach oznaczonych w operacie ewidencji gruntów i budynków numerami: [...] - obręb [...]. Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...], Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie [...] wnioskowanego pozwolenia na rozbudowę cmentarza komunalnego "[...]". Decyzją z dnia [...] października 2017 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania [...], Wojewoda [...] uchylił w całości ww. decyzję Starosty z dnia [...] lipca 2017 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...], Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Gminie [...] pozwolenia na budowę we wnioskowanym zakresie. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2017 r. Starosta [...] nadał decyzji z dnia [...] grudnia 2017 r. rygor natychmiastowej wykonalności. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania. Wojewoda powołując się na treść art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.; zwanej dalej: p.b.). oraz art. 130 k.p.a., stwierdził, że Gmina powinna wstrzymać się z realizacją przedsięwzięcia do momentu ostateczności decyzji udzielającej pozwolenia na budowę lub uzyskania rygoru natychmiastowej wykonalności. Decyzja z dnia [...] lipca 2017 r. została uchylona decyzją Wojewody z dnia [...] października 2017 r. Tymczasem z dziennika budowy wynika, że roboty budowlane zostały rozpoczęte w dniu [...] sierpnia 2017 r. W tym terminie inwestor nie posiadał decyzji podlegającej wykonaniu ani posiadającej rygor natychmiastowej wykonalności. W tej sytuacji, mając na uwadze art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego, należało umorzyć postępowanie w przedmiocie pozwolenia na budowę jako bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 20 listopada 2018 r. sygn akt II SA/Op 304/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Gminy [...] na ww. decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2018 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Zabezpieczenie tej ogólnej zasady stanowi natomiast art. 32 ust. 4a p.b., zgodnie z którym nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1. Zatem postępowanie dotyczące wydania pozwolenia na budowę staje się bezprzedmiotowe, gdy roboty budowlane zostały już wykonane lub rozpoczęte przez inwestora, nawet jeśli nie została wykonana całość tych robót, a organ zobligowany jest wówczas do umorzenia tego postępowania, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Decyzja o pozwoleniu na budowę może bowiem dotyczyć jedynie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Zmiana treści art. 28 ust. 1 p.b., dokonana ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) nie może być odczytywana w ten sposób, iż ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmiana polegająca na usunięciu z przepisu jedynie słowa "ostatecznej", miała doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 k.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych. Obecne brzmienie przepisu należy więc rozumieć jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 k.p.a. Co do zasady, wykonaniu podlega więc ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna - w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, iż Gmina z naruszeniem art. 28 ust. 1 p.b. prowadziła roboty budowlane związane z realizacją rozbudowy cmentarza komunalnego "[...]". Z materiału dokumentacyjnego sprawy wynika, że Gmina, pomimo iż w dniu [...] września 2017 r. uzyskała informację, że Spółka A wniosła odwołanie od decyzji Starosty z dnia [...] lipca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie wnioskowanego pozwolenia, prowadziła roboty budowlane związane z realizacją inwestycji w dniach [...] września 2017 r. oraz [...] października 2018 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że skarżąca nie wstrzymała rozbudowy cmentarza, choć decyzja o pozwoleniu na rozbudowę nie była wykonalna, ponieważ wniesiono od niej odwołanie. Co więcej, wpisy w dzienniku budowy potwierdzają, że skarżąca wykonywała dalsze roboty budowlane również po [...] października 2017 r., czyli już po doręczeniu Gminie decyzji Wojewody o uchyleniu decyzji Starosty z dnia [...] lipca 2017 r. Wojewoda słusznie zatem przyjął, że skarżąca prowadziła roboty budowlane na podstawie decyzji, która nie stała się ostateczna. Z kolei okoliczność prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1 p.b. obligowała organ odwoławczy do uwzględnienia przepisu art. 32 ust. 4a p.b., a w konsekwencji do umorzenia, jako bezprzedmiotowego postępowania organu pierwszej instancji. W skardze kasacyjnej Gmina [...] zaskarżyła ww. wyrok w całości zarzucając mu naruszenie: - art. 28 p.b. przez błędną jego wykładnię polegającą na pominięciu stanu prawnego wynikającego z nowelizacji z dniem 28 czerwca 2015 r. dokonanej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. 2015 poz. 443) i oparcie się przez Sąd na założeniu jakoby dla stosowania art. 28 p.b. niezbędne było spełnienie jednej z przesłanek wskazanych w art. 130 k.p.a. podczas gdy w obecnym stanie prawnym relewantnym dla postępowania jurysdykcyjnego będącego przedmiotem kontroli Sądu dla stosowania art. 28 p.b. nie jest konieczne aby pozwolenie na budowę było ostateczne a przy tym nie ma normatywnych podstaw do stosowania do pozwoleń na budowę przepisu art. 130 k.p.a. zatem brak podstaw do zastosowania przepisu art. 32 ust. 4a p.b. w konsekwencji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a i na tej podstawie wydanie wyroku w oparciu o art. 151 p.p.s.a.; - art. 32 ust 4a p.b. przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd za swoją argumentację organu II instancji, iż skarżąca rozpoczęła roboty budowlane z naruszeniem art. 28 p.b., a w konsekwencji niewłaściwe uznanie, iż prawidłowo organ II instancji zastosował art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a i na tej podstawie uchylił decyzję udzielającej pozwolenia na budowę i umorzył postępowanie organu I instancji co skutkowało wydaniem wyroku w oparciu o art. 151 p.p.s.a.; - art. 151 p.p.s.a w zw z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a poprzez niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi w sytuacji gdy przy odmiennej wykładni art. 28 w zw. z art. 32 ust. 4a p.b. należało zastosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazała, że w związku z faktem, iż przedmiotowa inwestycja jest niezbędna dla wykonywania zadania publicznego związanego z pochówkiem zmarłych które spoczywają na skarżącej, na podstawie otrzymanej decyzji uzyskano dziennik budowy i z dniem [...] sierpnia 2017 r. rozpoczęto proces budowlany. Powodem uchylenia przez Wojewodę [...] ww. decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia było wniesienie przez stronę postępowania Spółkę A odwołania od ww. decyzji. Wskazana spółka w związku z błędnym zawiadomieniem przez organ, skutecznie otrzymała decyzję w dniu [...] sierpnia 2017 r. a odwołanie wniosła [...] września 2017 r. W następstwie złożonego przez spółkę odwołania Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] października 2017 r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a uchylił decyzję Starosty i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Kolejnej decyzji udzielającej pozwolenia na budowę został nadany rygor natychmiastowej wykonalności i od dnia [...] stycznia 2018 r. kontynuowano roboty budowlane. W ocenie skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 28 p.b. polegającej na przyjęciu, iż znowelizowane ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. 2015 poz. 443), brzmienie ww. przepisu wymaga dla jego zastosowania powiązania z art. 130 k.p.a, podczas gdy nowela usuwa z brzmienia przepisu wymóg posiadania przez decyzję wydaną w trybie art. 28 p.b. "ostateczności", co w konsekwencji prowadzi do stwierdzenia, iż dla oceny legalności inwestycji rozpoczęcie robót budowlanych może nastąpić na podstawie "nieostatecznej" decyzji. Aktualnie inwestor co do zasady ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budową. Oczywiste jest tym samym, że nie można już mówić o naruszeniu w takiej sytuacji art. 28 ust. 1, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Natomiast rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budową, inwestor naraża się na ryzyko, iż decyzja ta może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Nie można jednak tego rodzaju naruszenia prawa traktować jak rozpoczęcia budowy bez pozwolenia w ogóle. Niewątpliwie inwestor, który w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budową, gdy jest ono wymagane, czyli dopuścił się samowoli budowlanej, jest w gorszej sytuacji prawnej niż ten inwestor, który rozpoczął roboty budowlane na podstawie pozwolenia na budową, które w konsekwencji nie uzyskało przymiotu ostateczności. Skarżąca kontynuowała roboty budowlane w oparciu o decyzję która nie była ostateczna i wykonalna jednakże nie naruszyła przepisu art. 28 p.b. Również w chwili gdy w wyniku postępowania odwoławczego została wydana decyzja uchylająca pozwolenie na budowę Wojewody [...] z dnia [...] października 2017 r. były kontynuowane roboty budowlane gdyż ww. decyzja nie była jeszcze w tym dniu prawomocna, a tym samym wiążąca dla Gminy która wstrzymała roboty zgodnie z zapisem dziennika budowy w dniu [...] listopada 2017 r. do [...] stycznia 2018 r. Roboty wznowiono na podstawie drugiej decyzji nr [...] z dnia [...].12.2017 r. zatwierdzającej projekt i udzielającej pozwolenia na budowę Inwestycji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna okazała się niezasadna. Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym z uwagi na treść art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności postępowania, w którym wydano zaskarżony wyrok. Mając na uwadze istotę zarzutów podniesionych w ramach obu podstaw kasacyjnych, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miało zagadnienie prawidłowej wykładni art. 28 ust. 1 p.b. Spornym w sprawie jest bowiem, czy art. 28 ust. 1 p.b.,w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 poz. 443) uprawnia inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, której nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Przepis art. 28 ust. 1 p.b. po nowelizacji dokonanej wskazaną wyżej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. przewiduje, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, zmiana treści art. 28 ust. 1 p.b., polegająca na tym, że skreślono występujące w tym przepisie słowo "ostatecznej", nie może być odczytywana w ten sposób, że ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmiana ta miała na celu doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą znajdowały zastosowanie ogólne reguły wykonalności decyzji administracyjnej, określone przez ustawodawcę w art. 130 k.p.a. Znowelizowany art. 28 ust. 1 p.b. należy zatem interpretować w ten sposób, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, natomiast nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę podlega wykonaniu wyłącznie w przypadkach, o jakich mowa w art. 130 § 3 i § 4 k.p.a. Inwestor nie może zatem wykonywać nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeśli nie zachodzi jeden z przypadków określonych w art. 130 § 3 pkt 1 i 2 i § 4 k.p.a. Stanowisko takie wyrażane jest zarówno w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i w doktrynie (wyroki NSA z 19 września 2018 r., II OSK 151/18, z 26 listopada 2019 r., II OSK 49/18 z 18 maja 2020 r. II OSK 2784/19; http://orzeczenia.nsa.gov.pl; Z. Niewiadomski (red.) Prawo budowlane. Komentarz, wyd.6, Warszawa 2015 r., s. 276; A. Ostrowska (w:) A. Gliniecki (red.), Prawo budowane. Komentarz, wyd. III, WK 2016). Sąd I instancji prawidłowo zrekonstruował zatem normę prawną wynikającą z art. 28 ust. 1 p.b. przyjmując, że obecne brzmienie przepisu należy rozumieć w ten sposób, że wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna - w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. W konsekwencji jako niezasadny należało ocenić zarzut błędnej wykładni art. 28 ust. 1 p.b. Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 32 ust. 4a p.b. W ocenie skarżącej kasacyjnie do naruszenia tego przepisu miało dość w wyniku błędnej oceny przez Sąd I instancji, iż znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie. Artykuł 32 ust. 4a p.b. określa negatywną przesłankę udzielenia pozwolenia na budowę, którą stanowi rozpoczęcie robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 p.b. W przypadku przystąpienia do robót budowlanych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ma sprawy administracyjnej polegającej na określeniu warunków, jakie należy zachować, budując ten obiekt. Prowadzi to do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., bowiem sprawa administracyjna dotycząca zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę staje się w takiej sytuacji bezprzedmiotowa. Z niekwestionowanych ustaleń organów administracji publicznej wynika, że skarżąca kasacyjnie w dniu [...] września 2017 r. uzyskała informację, że Spółka A wniosła odwołanie od decyzji Starosty z dnia [...] lipca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie wnioskowanego pozwolenia. Nie jest również kwestionowane w sprawie, że skarżąca ksacyjnie po uzyskaniu tej informacji prowadziła roboty budowlane związane z realizacją inwestycji. Pierwotna decyzja Starosty, udzielająca skarżącej kasacyjnie pozwolenia na budowę została uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia [...] października 2017 r. Pomimo, iż skarżąca kasacyjnie rozpoczęła roboty budowlane w dniu [...] sierpnia 2017 r., decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącej kasacyjnie pozwolenia na budowę. W takich okolicznościach sprawy prawidłowym rozstrzygnięciem było jednak umorzenie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. Uchybienie to zostało dostrzeżone przez Wojewodę, który uchylił decyzję Starosty i umorzył postępowanie. W konsekwencji Sąd I instancji nie naruszył także art. 151 p.p.s.a w zw z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.