II SA/Po 603/18

Dnia 22 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędziowie Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku sprawy ze skargi M. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] roku Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] r., nr [...], Wojewoda działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1875 ze zm.; dalej: "u.s.g."), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] M. J. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Wojewoda wyjaśnił, że M. J. został radnym Rady Miejskiej w [...] VII kadencji na lata 2014-2018. Z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że prowadzi on działalność gospodarczą wyłącznie w formie spółki cywilnej pod firmą [...]. Firma ta w latach 2014-2017 świadczyła na rzecz [...], który jest komunalną osobą prawną (jej jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest Gmina Miejska [...]) następujące, odpłatne usługi: 1) konserwacji telefonicznej sieci zakładowej (umowa wykonania usługi z dnia [...] r.; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2014 r., [...] zł w 2015 r.. [...] zł w 2016 r.); 2) dostępu do Internetu (umowa abonencka o świadczenie usług dostępu do Internetu z dnia [...] r., nr [...]; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2014 r., [...] zł w 2015 r., umowa abonencka o świadczenie usług dostępu do Internetu z dnia [...] r., nr [...]; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2014 r., [...] zł w 2015 r., [...] zł w 2016 r., [...] zł w 2017 r. oraz umowa abonencka o świadczenie usług dostępu do Internetu Nr [...] [...] z dnia [...] zawarta na okres minimalny 36 miesięcy; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2015 r., [...] zł w 2016 r., [...] zł w 2017 r.); 3) konserwacji oprogramowania i sprzętu komputerowego (na podstawie umowy z dnia [...] r., nr [...] (8/11); wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2014 r. oraz umowy Nr [...] z dnia [...] r.; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2015 r.); 4) wykonania Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) [...] sp. z o.o. w [...] (usługa świadczona na podstawie umowy nr [...]; wynagrodzenie z tego tytułu: [...] zł w 2015 r.); 5) pozostałe usługi informatyczne i zakup sprzętu informatycznego (zlecenie jednorazowe; wynagrodzenie z tego tytułu; [...] zł w 2014 r. oraz [...] zł w 2015 r.). Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne oraz biorąc pod uwagę bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, które regulują ograniczenia w prowadzeniu określonej działalności gospodarczej przez radnych rad gmin uznano, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa skutkującego koniecznością stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady gminy. Skoro bowiem [...] sp. z o.o. jest spółką, w której Gmina Miejska [...] posiada 100% udziałów, natomiast M. J. w gminie tej uzyskał i sprawuje mandat radnego (kadencja 2014-2018), a jednocześnie realizuje usługi na rzecz tej Gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, uznać należy, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Konkluzji tej nie zmienia podnoszony przez M. J. fakt, że dwie ze wskazanych umów (tj. umowa z dnia [...] r. na wykonanie usługi konserwacji telefonicznej sieci zakładowej oraz umowa Nr [...] na wykonanie Biuletynu Informacji Publicznej [...] sp. o.o.) realizowane były przez jego wspólnika. Konsekwencją braku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu przez radę gminy w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu regulują przepisy art. 98a u.s.g. Z ust. 1 i 2 wynika, że jeżeli właściwy organ gminy nie podejmuje w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, przy czym - w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 - wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W rozpoznawanej sprawie Wojewoda pismem z dnia [...] r. (data doręczenia: [...] r.) wezwał Radę Miejską w [...] do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. J.. Pismem z [...] r. Przewodniczący Rady Miejskiej w [...] poinformował o niepodjęciu przez Radę Miejską w [...] na sesji [...] r. przedmiotowej uchwały, pozostawiając sprawę do rozstrzygnięcia Wojewodzie zgodnie z art. 98a ust. 2 u.s.g. Wobec tego Wojewoda pismem z [...] r. (data doręczenia: [...] r.) powiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] M. J.. W skardze z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. J. wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w całości, zarzucając mu naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, w której nie zostały spełnione warunki określone w tym przepisie, zakazujące prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego. W uzasadnieniu podkreślono, że Wojewoda nie ustalił, czy mienie spółki [...] sp. z o.o. w [...] (nawet gdyby błędnie przyjąć, że jest ono "mieniem komunalnym gminy") zostało udostępnione skarżącemu na preferencyjnych zasadach. Wojewoda nie dostrzegł, że zawieranie jakichkolwiek umów przez podmiot taki, jak spółka [...] sp, z o.o. w [...], podlega regulacji Prawa zamówień publicznych, a w zakresie wyłączonym z regulacji tej ustawy, regulaminowi udzielania zamówień, którego nadrzędnym celem jest ochrona zasady konkurencyjności, a w konsekwencji, gospodarności w zakresie zawieranych przez ten podmiot umów. Tymczasem w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g. Ponadto Wojewoda zignorował dyrektywę interpretacyjną art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którą o wykorzystaniu mienia komunalnego gminy jako czynności objętej zakazem określonym w art. 24f ust. 1 u.s.g. można mówić tylko w takim przypadku, gdy doszło do udostępnienia tego mienia radnemu, a zatem do sytuacji, w której znalazło się ono w jego władaniu na podstawie określonego stosunku prawnego. W konsekwencji nie uwzględnił tego, że wskazany przepis nie obejmuje sytuacji, w której radny świadczy odpłatne usługi spółce komunalnej. Dalej podniesiono, że Wojewoda nie ustalił, aby w tej sprawie mienie komunalne - nawet gdyby błędnie przyjąć, że jest nim odpłatność uzyskana w zamian za świadczenie usługi spółce komunalnej - było niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej, tj. aby działalność gospodarcza radnego nie mogła być prowadzona bez tego wynagrodzenia uzyskanego od spółki komunalnej. Następnie skarżący podniósł, że Wojewoda nie dokonał ustalenia, aby istniał, choćby potencjalny, ale wynikający z przepisów prawa wpływ rady gminy, której jest członkiem, na prowadzoną przez tego niego działalność gospodarczą, w szczególności zaś zignorował fakt, że Burmistrz [...], a fortiori Rada Miasta, nie może wydawać zarządowi spółki [...] sp. z o.o. w [...] jakichkolwiek wiążących formalnie poleceń, gdyż możliwość taką wyłączają przepisy Kodeksu spółek handlowych. W konsekwencji, nie można mówić o wpływie decyzji Rady Miasta [...] na działalność tejże spółki i decyzjach podejmowanych przez nią w zakresie zawieranych umów (w tym z samym skarżącym). Końcowo skarżący zarzucił, że Wojewoda błędnie przyjął, że prowadził on działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta [...], podczas gdy prawidłowo rozumiany art. 24f ust. 1 u.s.g. wskazuje, że mienie komunalne gminy, którego wykorzystanie w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej stanowi przesłankę wygaśnięcia mandatu, to wyłącznie mienie stanowiące własność samej gminy, nie zaś spółki, w której gmina jest właścicielką 100% udziałów. W piśmiennictwie wskazuje się bowiem słusznie, że w pierwotnej wersji ust. 1 nie użyto sformułowania "nie mogą prowadzić działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy", lecz tylko "mienia komunalnego". Słowo "gminy" znalazło się w tym przepisie dopiero od 2001 r. Był to zatem celowy zabieg ustawodawcy, a jego wymowa jest jednoznaczna - interpretowany przepis nie zabrania obecnie radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy. Z przepisu tego wynika zatem, że radnemu gminy ustawa nie zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia należącego do związków gmin oraz mienia innych niż sama gmina gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia rozstrzygnięcia, czy Wojewoda zasadnie stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] M. J. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Rozpoczynając rozważania prawne w tym zakresie wskazać należy, że stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2018 r., poz. 754), wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu radnego z tej przyczyny stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Jednym z odrębnych przepisów określających działalności, których dotyczy zakaz łączenia mandatu radnego jest art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jak przy tym wynika z art. 89a ust. 1 i 2 tej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 kodeksu wyborczego nie podejmuje uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że skarżący został radnym Rady Miejskiej w [...] VII kadencji na lata 2014-2018. Jednocześnie skarżący prowadzi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] (k. 90 akt adm.). Firma ta w latach 2014-2017 świadczyła na rzecz [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], który jest komunalną osobą prawną (jej jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest Gmina Miejska [...], k. 83 – 89 akt adm.) odpłatne usługi konserwacji telefonicznej sieci zakładowej, dostępu do Internetu, konserwacji oprogramowania i sprzętu komputerowego, wykonania Biuletynu Informacji Publicznej (BIP), a także pozostałe usługi informatyczne i zakup sprzętu informatycznego (k. 53 i 54 akt adm.). Zdaniem Sądu, działalność tę organ nadzoru trafnie zakwalifikował jako prowadzoną "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" co uzasadniało stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. Po pierwsze, wbrew argumentom skargi, interpretacja określenia "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" musi uwzględniać przepis art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wobec tego mieniem komunalnym Gminy K. jest również mienie komunalne [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], który jest komunalną osobą prawną i jej jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest Gmina Miejska [...]. Dalej wyjaśnienia wymaga, że w przypadku mienia komunalnego, o którym mowa w art. 43-50a ustawy o samorządzie gminnym, termin "mienie" używany jest w rozumieniu art. 44 K.c. Chodzi więc o wszystkie bez wyjątku prawa podmiotowe majątkowe, a ujmując rzecz ekonomicznie, ogół aktywów danego podmiotu. Doprecyzować jeszcze można, że na pojęcie mienia składa się własność i inne prawa majątkowe. Mienie obejmuje więc wszystkie rodzaje podmiotowych praw majątkowych. "Inne prawa majątkowe" stanowią "inne prawa rzeczowe", tj. użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone oraz prawa majątkowe wynikające ze stosunków zobowiązaniowych (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 1000/18 – wszystkie powołane w niniejszym wyroku orzeczenia dostępne są pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec tego wykonywanie przez [...] wskazanych powyżej usług stanowiło realizację obowiązków przyjętych na siebie przez spółkę cywilną, której wspólnikiem jest skarżący, w umowie cywilnoprawnej zawartej z [...] Z kolei obowiązkiem [...] było świadczenie w postaci uiszczania na rzecz usługodawcy wynagrodzenia. Każda ze stron umowy miała obowiązek, który miał swój odpowiednik w postaci wierzytelności drugiej strony. Prowadząc na rzecz [...] usługi, skarżący jako wspólnik spółki cywilnej miał więc wierzytelność wobec majątku gminy, do uzyskania wynagrodzenia. Innymi słowy, z działalnością gospodarczą skarżącego wiązał się więc dług gminy wobec skarżącego. W związku z powyższym uznać należy, że wskazana działalność gospodarcza jest prowadzona z uwagi na zawarcie przez gminę umowy, a co za tym idzie, z uwagi na zgodę gminy na korzystanie z usługi i obciążenie swoich aktywów długiem wobec wykonawcy. Jest to więc prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Należy zatem opowiedzieć się za utrwalonym w orzecznictwie poglądem, według którego świadczenie przez radnego usługi na rzecz gminy, w realizacji obowiązków ustanowionych umową cywilnoprawną zawartą między radnym a gminą, w zamian za zobowiązanie się gminy do zapłaty wynagrodzenia, stanowi wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14; wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16; wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 550/17; wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17). Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego nie jest tak, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jedynie w przypadku, gdy jest ono niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Z pewnością firma skarżącego ma zawarte umowy o świadczenie usług również z innymi podmiotami, które zobowiązane są płacić wynagrodzenie za umówioną usługę. Niemniej jednak w przypadku długotrwałych i powtarzających się umów, niezależnie od znaczenia przysługującej wykonującemu usługę wierzytelności, wypłacone przez gminę i otrzymane przez usługodawcę wynagrodzenie za poprzedni okres staje się własnym środkiem wykonującego usługę, umożliwiającym dalsze prowadzenie działalności, bez względu na to, czy otrzymuje przychody z innych źródeł. Błędnie również wyprowadzono, że konieczną przesłanką zastosowania art. 24f ust. 1 u.g.n. jest ustalenie, choćby potencjalnego, ale wynikającego z przepisów prawa, wpływu rady gminy na prowadzoną przez radnego działalność gospodarczą. Zauważyć należy, że w tym zakresie skarżący powołał się na wyrok z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 711/17, w którym – wbrew twierdzeniom skarżącego – Sąd wcale nie wskazał, że jest to konieczna przesłanka do stosowania art. 24f ust. 1 u.s.g., a jedynie wymienił ją jako przykład potencjalnie korupcyjnego wykorzystywania mienia jednostki samorządowej przez radnego, przy okazji omawiania ogólnego celu regulacji art. 24f ust. 1 u.s.g. w uwagach wstępnych. Nie można również uznać, że w realiach rozpoznawanej sprawy skarżący korzystał z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy i to nawet wtedy, gdyby świadczone przez niego usługi były realizowane na podstawie umów zawartych w trybie zamówień publicznych lub w oparciu o obowiązujący w spółce regulamin udzielania zamówień. Świadczenie usług z branży IT nie ma bowiem nic wspólnego z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechności, tak jak w przypadku korzystania z dróg gminnych, czy też korzystania z wywozu odpadów przez gminę. W tym przypadku skarżący czerpie korzyści majątkowe z tytułu zawartych z gminą umów. Za niezasadne należało uznać również stanowisko, że zastosowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. jest uwarunkowane ustaleniem, że radny z racji wykonywanego mandatu uzyskał preferencyjny dostęp do możliwości korzystania z mienia komunalnego, który nie byłby jego udziałem, gdyby nie sprawowany mandat radnego. Jedynymi przesłankami warunkującymi zastosowanie omawianej regulacji jest bowiem prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy wykorzystanie mienia nastąpiło na warunkach preferencyjnych, czy też nie, albowiem nie ma to wpływu na zakres zastosowania omawianego przepisu. Rozstrzygający jest wyłącznie sam fakt korzystania z mienia komunalnego przez radnego, a przy uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy, fakt pozostawania przez radnego poza wszelkimi podejrzeniami, szczególnie na tle korupcyjnym. Pamiętać bowiem należy, że celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). Innymi słowy, wolą ustawodawcy było eliminowanie nawet potencjalnego zagrożenia, które może mieć miejsce w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Konsekwencją takiej wykładni jest ocena, że uprawnione było zastosowanie wobec skarżącego art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. Wyczerpane zostały także przesłanki zastosowania przez organ nadzoru dyspozycji art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w [...] do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302) oddalił skargę.