VII SA/Wa 1684/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Mirosława Kowalska, sędzia WSA Jadwiga Smołucha, Protokolant spec. Agnieszka Wrzodak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2019 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz P. B. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] maja 2018 r. [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), po rozpatrzeniu odwołania [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] stycznia 2018 r. nr [...] nakazującą [...] rozbiórkę zjazdu publicznego z drogi wojewódzkiej nr [...] odcinek [...] w km 0+188 strona lewa, do działki nr [...] obr. [...] [...] wraz z przepustem. Zjazd należy rozebrać w całości do granicy ze zjazdem sąsiednim do działki nr [...] obr. [...][...] oraz do granicy między działkami nr [...] i nr [...] obr. [...]. Organ wskazał, że w związku z wnioskiem [...] 14 maja 2015 r., przeprowadzono kontrolę i ustalono, że na tym odcinku droga ma znaczny spadek podłużny w kierunku centrum [...]. Zmierzona na wysokości zjazdu jezdnia ma szerokość 6,45 m. Zjazd prowadzi do działki nr [...], na której znajduje się baza transportowo-magazynowa i przylega do sąsiedniego zjazdu położonego wyżej. Zjazd mierzony w szerokości osi bramy ma 8 m, a w osi przepustu ok. 8, 20 oraz długość w osi zjazdu 6 m. Pod zjazdami jest przepust z betonowymi murkami: na wylocie (od sąsiedniego zjazdu) widoczna rura PCV [...] z kratą; na wlocie rura betonowa [...]. Na fotografii widoczna jest odległość między zjazdem do działki nr [...], a zjazdem do działki [...] i różnica poziomów. Z oświadczenia [...] wynika, że nieruchomość nabył w kwietniu 2014 r. i nie prowadził robót budowlanych. Następnie Zarząd Dróg Wojewódzkich (ZDW) w [...] wniósł o zbadanie legalności ww. robót budowlanych. Przy piśmie z 18 grudnia 2015 r. ZDW przekazał notatkę służbową z wizji z 16 grudnia 2015 r. zgodnie z którą szerokość nawierzchni jezdni mierzona w km syst. ref. 0+200 (od krawężnika betonowego str. prawa do krawędzi jezdni) wynosi 6,6 m. Zjazd do działki nr [...] jest połączony ze zjazdem do działki nr [...] i ma szerokość 7,9 m (od słupa bramy do murka czołowego na wylocie) brak wyłukowań; długość 6,4 m (od krawędzi jezdni do bramy), widoczny przepust betonowy pod zjazdem na wylocie o średnicy 400 mm. Z pisma z 1 lutego 2016 r. wynika , że ZDW nie prowadzi ewidencji zjazdów z drogi wojewódzkiej i nie wydawał zezwoleń na lokalizację, przebudowę lub zajęcie pasa drogowego odnośnie tego zjazdu. Do pisma dołączono pismo [...], z który wskazuje, ze zjazd powstał nielegalnie, a w 2012r. został też nielegalnie znacznie poszerzony. W kolejnym piśmie ZDW wskazał, że pochylenie drogi w rejonie zjazdu może kształtować się w granicach 6-9, zjazd w 120 km 0+188 i nie spełnia wymagań rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r., poz. 124). Ponadto, natężenie ruchu na tym odcinku wynosi ponad 400 P/h pojazdów na dobę. Zgodnie z SDR z 2015 r. natężenie to wynosiło 9286 p/dobę, co zgodnie z § 78 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia powoduje, że obsługa komunikacyjna istniejącego zagospodarowania terenu powinna odbywać się poprzez dodatkowy pas ruchu dla pojazdów skręcających w lewo, a w przypadku rezygnacji z budowy pasa, zjazd winien obsługiwać wyłącznie relacje prawoskrętne. Legalizacja zjazdu bez uzyskania odstępstwa o w/w warunków technicznych, nie jest zatem możliwa. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) w piśmie z 23 stycznia 2016 r. wskazała, że do działki nr [...] zawsze był zjazd indywidualny z ul. [...] przylegający do zjazdu do działki Nr [...]. Zjazd znajduje się w obszarze oddziaływania węzła. Przedstawiono pomiary, zgodnie z którymi: spadek na ciągu drogi wojewódzkiej na wysokości ww. zjazdu wynosi 9 %, a na wysokości włączenia łącznicy 9 %, spadek na łącznicy przy wyłączeniu do ul. [...] -h12 %. GDDKiA negatywnie zaopiniowała przebudowę, jak i jej zalegalizowanie. [...] WINB podczas oględzin 20 marca 2017 r. ustalił, że nawierzchnia na zjeździe jest bitumiczna, nierówna, liczne ubytki asfaltu Zjazd w osi przepustu ok. 9,2 m (do sąsiedniego zjazdu); mierzonej długości w osi zjazdu 6,2 m (od krawędzi DW 965 do bramy wyjazdowej). GINB przytoczył definicję zjazdu (art. 4 pkt 8 u.p.d.) i wskazał, że zjazd z stanowi budowlę (art. 3 pkt 3 Prawo budowlane). Dalej zaznaczył, powołując się na art. 28 ust. 1 Prawo budowlane, że zjazd wymaga pozwolenia na budowę, a w tym przypadku wykonano go samowolnie. Następnie wskazał na art. 49b ust. 1 cyt. ustawy i orzecznictwo stanowiące, że w przypadku wybudowania obiektu bez pozwolenia zasadą jest orzeczenie nakazu rozbiórki, chyba że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i nie narusza innych przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Natomiast, ten zjazd narusza przepisy techniczno-budowlane w stopniu uniemożliwiającym jego zalegalizowanie, co potwierdzają pisma ZDW wskazujące na naruszenie § 78 ust. 1 i § 113 ust. 7 cyt. rozporządzenia. Znajduje się również w obszarze oddziaływania węzła i na odcinku drogi pochylonym ponad 4 %. Ponadto, zjazd stanowi zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. ZDW w [...] wykazywał duże natężenie ruchu na drodze wojewódzkiej nr [...] krajowej [...]. Każdy dodatkowy zjazd powoduje wzrost zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, gdyż jest to dodatkowe miejsce włączania pojazdów do ruchu, ograniczające płynność ruchu, w którym częściej może dochodzić do nieprzewidzianych zdarzeń. Postępowanie wykazało również brak możliwości obsługi przez zjazd relacji lewoskrętnych bez dodatkowego pasa ruchu. Legalizacja zjazdu bez pozyskania odstępstwa od warunków technicznych, nie jest możliwa. W ocenie GINB art. 9 Prawa budowlanego nie przewiduje zgody na odstępstwo po zrealizowaniu inwestycji. Ponadto, GDDKiA - jako zarządca ww. drogi wojewódzkiej negatywnie zaopiniowała przebudowę zjazdu na zjazd publiczny. Skargę na powyższą decyzję złożył [...] zarzucając naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia w postaci: 1. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną ocenę, sprzeczną z dowodami oraz zignorowanie dokumentów załączonych do pisma skarżącego z 7 maja 2018 r. świadczących o rozebraniu zjazdu, co doprowadziło do naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy postępowanie winno być umorzone. 2. art. 79 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niezawiadomienie skarżącego o miejscu i terminie oględzin. 3. art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niezapewnienie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, wobec niezawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji i uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione. Skarżący wniósł m.in. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zaznaczył, że rozebrał zjazd stosownie do decyzji organu I instancji, a następnie zbudował nowy uzyskując niezbędne pozwolenia, o czym poinformował organ II instancji 29 marca 2018 r. wnosząc o umorzenie postępowania Postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. GINB zlecił [...] WINB przeprowadzenie dodatkowego postępowanie w celu ustalenia czy zjazd rozebrano. [...]WINB wskazał, że zjazdu nie rozebrano. Skarżący zaznaczył, że nie uczestniczył w kontroli wobec braku zawiadomienia i nie otrzymał kopii protokołu z kontroli z 18 kwietnia 2018 r. Jednak z telefonicznej informacji organu wynika, że kontrola polegała na wizualnej ocenie, a więc nie mogła ustalić czy zjazd rozebrano. Wobec ograniczonego sposobu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wbrew faktom, skarżący przy piśmie z 7 maja 2018 r. złożył dowody dokumentujące rozbiórkę starego zjazdu i budowę nowego. Organ II instancji nie wziął ich jednak pod uwagę. - W świetle ww. stanu faktycznego, zdaniem skarżącego, rozstrzygnięcie zapadło z naruszeniem przepisów postępowania, które miało wpływ na treść decyzji. Zarzut naruszenia art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. Według strony wadliwość rozstrzygnięcia polega na pominięciu dowodów- załączników do pisma z 7 maja 2018 r. świadczących o rozebraniu zjazdu i zakończeniu postępowania w tym samym dniu, w którym wpłynęły ww. dokumenty. Skarżący podkreślił, że nie jest w stanie stwierdzić, czy doręczenie pisma z 7 maja 2018 r. nastąpiło przed, czy po wydaniu zaskarżonej decyzji. Pewne jest, że doręczono je 14 maja 2018 r., a więc przed wysłaniem decyzji w dniu [...] maja 2018 r., a tym bardziej przed jej doręczeniem 21 maja 2018 r. Dalej zaznaczył, że z art. 110 k.p.a. wynika, iż organ, który wydał decyzję jest nią związany od chwili doręczenia. Do chwili doręczenia ma zatem możliwość dokonania zmian. Sporządzona, ale nie doręczona decyzja, nie wiąże organu. Z tego względu, zgodnie z art. 110 k.p.a., dopiero decyzja wprowadzona do obrotu wiąże organ, który ją wydal . W tej sprawie GINB winien więc uwzględnić przedstawiony materiał dowodowy, zgodnie art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., bo decyzja nie została doręczona, a nawet wysłana, a materiał dowody wskazywał, iż postępowanie jest bezprzedmiotowe. Zarzut naruszenia art. 79 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. W dniu 18 kwietnia 2018 r. organ I instancji przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające. Nie zawiadomił jednak skarżącego o oględzinach Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. Skarżący przytoczył art. 81 k.p.a. wskazując, że zachowanie określonych w nim wymagań, niezależnie od wagi i treści prowadzonego dowodu, jest bezwzględnym obowiązkiem organu, którego niewykonanie stanowi naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy. Dalej zaznaczył, że nie miał możliwości wypowiedzenia się co do oględzin. Organ nie pouczył, ani nie wezwał go do zajęcia stanowiska co do przeprowadzonego dowodu. Skarżący z własnej inicjatywy podjął próbę przedstawienia stanowiska, jednak nie zostało ono uwzględnione. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302), dalej p.p.s.a. Dokonując oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji w świetle powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie w konsekwencji naruszenia przez organ odwoławczy art. art. 10 § 1 k.p.a. i art. 79 § 1 i 2 k.p.a. oraz 7, 77 § 1, 80 k.p.a. 81 k.p.a. w zw. z art. 140 w zw. z art. 136 k.p.a. Sąd kontrolował w tej sprawie decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] maja 2018 r. utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] stycznia 2018 r. nakazującą skarżącemu rozbiórkę zjazdu publicznego z drogi wojewódzkiej nr [...] do działki nr [...] obr. [...] [...] wraz z przepustem. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 140 k.p.a. w postępowaniu odwoławczym w sprawach nieuregulowanych odrębnie w szczególnym przepisie, mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, załatwionej decyzją organu pierwszej instancji. Organ ten musi ocenić, czy na tle ustalonego stanu faktycznego organ pierwszej instancji podjął właściwe rozstrzygnięcie. Ponadto, zobowiązany jest rozpatrzeć wszystkie żądania strony podniesione w odwołaniu i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. Winien wziąć zatem pod uwagę również zgłaszane przez stronę nowe okoliczności faktyczne i prawne mające wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji organ odwoławczy przed wydaniem decyzji winien uwzględnić stan faktyczny ustalony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, jak i wszelkie zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy wydaniem decyzji organu pierwszej instancji, a wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym (zob. wyrok NSA w Lublinie z dnia 21 czerwca 1988 r., SA/Lu 151/88, ONSA 1988, Nr 2, poz. 72). W doktrynie i orzecznictwie sądowym powszechnie przyjęty jest pogląd, że organ odwoławczy orzeka na podstawie stanu faktycznego i stanu prawnego sprawy istniejących w dniu wydania decyzji oraz zobowiązany jest uwzględnić zmiany w stanie faktycznym i prawnym sprawy, jakie zaszły po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, jest bowiem organem o charakterze reformatoryjnym. W celu ich wyjaśnienia może skorzystać z art. 136 k.p.a., dającego możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, które może obejmować zarówno powtórzenie dowodów wadliwie zebranych przez organ pierwszej instancji, jak i przeprowadzenie nowych dowodów wskazanych przez stronę w odwołaniu lub zgłoszonych po jego wniesieniu. Żądanie przeprowadzenia nowych dowodów organ odwoławczy ocenia, uwzględniając art. 78 k.p.a. Jak wynika z akt adminstracyjnych, z takiego prawa organ odwoławczy w tej sprawie skorzystał zobowiązując WINB postanowieniem z [...] kwietnia 2018r. do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu sprawdzenia, czy przedmiotowy zjazd został rozebrany. W wykonaniu postanowienia organ wojewódzki przeprowadził w dniu 18 kwietnia 2018r. kontrolę, która - jak utrzymuje organ – wykazała, że zjazd nie został rozebrany. GINB nie dokonał jednak własnej analizy przesłanego przez organ wojewódzki materiału dowodowego, pomimo iż był zobowiązany dokonać oceny poszczególnych dowodów, w powiązaniu z innymi zebranymi w sprawie dowodami i nie mógł zastąpić tej oceny tylko powołaniem się na ustalenia kontrolne organu wojewódzkiego. Organ nie jest bowiem zwolniony z obowiązku dokonania rzetelnego zbadania dowodu także pod kątem jego przydatności do rozstrzygnięcia sprawy, a jeżeli taka wątpliwość istnieje, do przeprowadzenia w tym postępowaniu dalszych dowodów, które wątpliwości te pozwolą wyjaśnić. Natomiast, jeżeli zakres koniecznych do przeprowadzenia ustaleń wykraczałby poza kompetencje organu odwoławczego winien on skorzystać z instytucji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a , to jest uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Wskazać trzeba, że w protokole z czynności kontrolnych przeprowadzonych 18 kwietnia 2018r. [...] WINB wskazał między innymi, iż podczas uprzednich oględzin przeprowadzonych 20 marca 2017r. ustalono, że nawierzchnia na zjeździe jest bitumiczna, nierówna, posiada liczne ubytki masy asfaltowej. Niemniej jednocześnie stwierdził, że w dniu kontroli widoczna jest na całym obszarze nowa nawierzchnia bitumiczna, przylegająca bezpośrednio do dojścia i wjazdu do posesji nr [...]. Powyższe znajduje potwierdzenie w wykonanym podczas kontroli materiale fotograficznym. Materiał fotograficzny potwierdza, że w tym miejscu w istocie został wykonany przez inwestora nowy zjazd. Zauważyć należy, że o powyższych dodatkowych czynnościach kontrolnych skarżący nie został zawiadomiony, a zatem nie miał możliwości złożenia wyjaśnień, co czyni uzasadnionym również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. oraz art. 79 § 1 i 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Z akt sprawy nie wynika również, że skarżący został zawiadomiony przed wydaniem decyzji o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z ww. dokumentacją. Przypomnieć trzeba, że określenie terminu zawiadomienia strony o czynnościach postępowania dowodowego ma na celu zapewnienie stronie możliwości odpowiedniego przygotowania się do przeprowadzenia czynności dowodowych. Zachowanie wymagań art. 79 k.p.a., niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu, jest bezwzględnym obowiązkiem organu. Ponadto, skoro z art. 10 § 1 k.p.a. wynika, że strona winna mieć zapewniony czynny udział w każdym stadium postępowania, to zaniechanie zawiadomienia strony o zgromadzeniu materiału dowodowego, możliwości zapoznania się z nim oraz możliwości składania wniosków oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej oraz wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (zob. np. wyrok NSA z 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05; wyrok NSA z 24 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 4/07; wyrok NSA z 23 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1614/06). Przeprowadzenia powyższych czynności w postępowaniu drugoinstancyjnym jednak zaniechano. Tymczasem przy piśmie z dnia 7 maja 2018r., które wpłynęło do organu 14 maja 2018r., a zatem w dacie wydania zaskarżonej decyzji skarżący złożył: - decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] stycznia 2018 r. wyrażającą zgodę na lokalizację zjazdu publicznego; - oświadczenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w [...] [...] stycznia 2018 r; - projekt budowlany; - zatwierdzenie przez Marszałka Województwa [...] organizacji ruchu z [...] lutego 2018 r.; - postanowienie Wojewody [...] z [...] lutego 2018 r. w przedmiocie uzupełnienia zgłoszenia; - odpowiedź 19 lutego 2018 r. na postanowienie Wojewody [...] z [...] lutego 2018 r; - zawiadomienie z 28 lutego 2018 r. o braku sprzeciwu Wojewody [...] w przedmiocie zgłoszenia robót budowlanych; - decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] marca 2018 r. w przedmiocie zajęcia pasa drogowego oraz protokoły z [...] marca 2018r.: odbioru końcowego; przekazania pasa drogowego, odbioru technicznego; - płytę CD zawierającą zdjęcia dokumentujące rozebranie przedmiotowego zjazdu. W konsekwencji, z uwagi na naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, skarżący nie miał możliwości przedstawienia powyższej dokumentacji choćby podczas kontroli w dniu 18 kwietnia 2018r., co ewidentnie miało wpływ na wynik sprawy. Z podanych przyczyn rzeczą organu II instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem powyższych uwag Sądu. W szczególności organ oceni dokumentację złożoną przez inwestora przy piśmie z dnia 7 maja 2018r. Z podanych przyczyn, Sąd - na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a oraz 250 § 1 p.p.s.a. w zw. § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U 2015 poz. 1800 ze zm.)