II GSK 897/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Joanna Legieć po rozpoznaniu w dniu 18 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Przedsiębiorczości i Technologii od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2292/18 w sprawie ze skargi I. Sp. z o.o. w K. na decyzję Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 września 2018 r. nr 90/DRI/18 w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. odstępuje w całości od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 5 marca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2292/18 po rozpoznaniu skargi I. Sp. z o.o. w K. (dalej: skarżąca, spółka) uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Przedsiębiorczości i Technologii (dalej: organ) z 17 września 2018 r. nr 90/DRI/18 w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w specjalnej strefie ekonomicznej oraz orzekł o kosztach postępowania na rzecz spółki. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z 4 września 2017 r. spółka zwróciła się do Ministra Rozwoju i Finansów z wnioskiem o zmianę udzielonego jej w dniu 11 października 1999 r. (i ważnego do 15 listopada 2017 r.) zezwolenia nr [...] na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Kostrzyńsko–Słubickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej, zmienionego następnie decyzją z 29 lutego 2008 r., w zakresie pkt I dotyczącego terminu obowiązywania zezwolenia, poprzez stwierdzenie, że: "zezwolenie wygasa z upływem okresu, o którym mowa w § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 grudnia 2008 r. w sprawie kostrzyńsko-słubickiej specjalnej strefy ekonomicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1266, z poźn. zm.)". Zdaniem spółki art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 20 października 1994 r. o specjalnych strefach ekonomicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 482 ze zm., dalej jako: u.s.s.e.) nie wyklucza zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie, a wnioskowane wydłużenie terminu zezwolenia nie spowoduje zwiększenia pomocy publicznej i umożliwi jedynie wykorzystanie wysokości już przyznanej przedsiębiorcy pomocy. Decyzją z 25 kwietnia 2018 r. Minister odmówił spółce zmiany zezwolenia w części dotyczącej terminu jego obowiązywania. Zaskarżoną decyzją organ, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej jako: k.p.a.) w zw. z art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. oraz w zw. z art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o wspieraniu nowych inwestycji (Dz. U. z 2018 r., poz. 1162) utrzymał w mocy decyzję z 25 kwietnia 2018 r. W ocenie Ministra w sprawie wystąpiła negatywna przesłanka określona w art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e., zgodnie z którym zmiana zezwolenia nie może powodować zwiększenia pomocy publicznej. Organ wyjaśnił, że spółka uzyskała zezwolenie pod rządami u.s.s.e. w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2000 r. Obowiązujący wówczas art. 16 ust. 9 u.s.s.e. stanowił, że zezwolenia udziela się na czas oznaczony. Konsekwencją powyższego było ustalenie terminu obowiązywania zezwolenia do 15 listopada 2017 r. Odnosząc się do zarzutów spółki, Minister stwierdził, że w sprawie nie miała miejsca fikcja pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy zgodnie z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. 2017 r., poz. 2168 ze zm.; dalej: u.s.d.g.). Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. WSA w Warszawie uwzględnił skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Sąd pierwszej instancji za zasadny uznał zarzut naruszenia przez organ art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 122a k.p.a. poprzez przyjęcie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do postępowań administracyjnych w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej. Zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego wnioskiem z 4 września 2017 r., jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku przedsiębiorcy w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Przepis ten ustanawia klauzulę fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, polegającą na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona, tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. WSA nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że brak wyraźnego odesłania w u.s.s.e. do przepisów u.s.d.g. w zakresie postępowań, których przedmiotem jest zmiana zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej, jak np. w art. 16 ust. 6 u.s.s.e., do przepisów k.p.a., pozwala na stwierdzenie o niedopuszczalności stosowania przepisów u.s.d.g. w przedmiotowym zakresie, ponieważ postanowienia u.s.s.e. stanowią lex specialis w stosunku do u.s.d.g. Dlatego też zdaniem sądu pierwszej instancji, wniosek skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Kostrzyńsko-Słubickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w zakresie zmiany terminu, na jaki udzielone zostało przedmiotowe zezwolenie stanowi "sprawę przedsiębiorcy", a brak jego rozpatrzenia w terminie rodzi skutek określony w art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tj. skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. WSA uznał, że organ odmawiając spółce uwzględnienia jej wniosku naruszył art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a w konsekwencji doszło również do naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i art. 7 in principio k.p.a. oraz art. 7a § 1 k.p.a. WSA odwołując się do orzecznictwa stwierdził, że błędna jest wykładnia art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. zrównująca pojęcia "zwiększenia pomocy publicznej" z pojęciem "zwiększenia wykorzystania pomocy publicznej", która to okoliczność pozostaje poza zakresem przesłanek negatywnych zawartych w art. 19 ust. 4 u.s.s.e. WSA wyjaśnił, że zmiana terminu obowiązywania zezwolenia na prowadzenie działalności na terenie specjalnej strefy ekonomicznej nie będzie skutkowała zwiększeniem pomocy publicznej w rozumieniu art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e., ponieważ pomoc publiczna zostaje przyznana przedsiębiorcy już w momencie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie specjalnej strefy ekonomicznej, a więc niejako "z góry", a zatem wydłużenie terminu obowiązywania zezwolenie nie wpłynie na tę wysokość. W związku z powyższym, WSA uchylił decyzje wydane w obu instancjach i nakazał organowi uwzględnienie, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, stanowiska dotyczącego konieczności zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. i przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku skarżącej o zmianę spornego zezwolenia. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Minister. Zaskarżył orzeczenie w całości domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi Minister zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie: 1) art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że zwiększenie pomocy publicznej, o której stanowi przepis powinno być interpretowane jako zwiększenie wielkości pomocy publicznej, bez uwzględnienia pojęcia pomocy publicznej w świetle regulacji krajowych oraz art. 22 Traktatu Akcesyjnego z 16 kwietnia 2003 r. (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864) i w konsekwencji zastosowaniu przepisu zgodnie z przyjętą wykładnią, co doprowadziło do wniosku, iż w sprawie nie zachodzi negatywna przesłanka wyrażona w art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e., 2) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 196 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz.U. z 2018 r. poz. 650) w zw. z art. 122a § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy przepis ten nie może znaleźć zastosowania w nadzwyczajnym trybie weryfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej na podstawie art. 163 k.p.a. w zw. z art. 19 ust. 4 u.s.s.e. W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik spółki wniósł o jej oddalenie ze względu na to, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, względnie o jej oddalenie ze względu na to, że zaskarżony wyrok mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu; przeprowadzenie rozprawy i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Ministra oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W ramach tej podstawy kasacyjnej sformułowane zostały dwa zarzuty, a więc naruszenie art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. polegające na błędnej wykładni tego przepisu przez przyjęcie, że zwiększenie pomocy publicznej na gruncie u.s.s.e. powinno być rozumiane jako zwiększenie wielkości pomocy publicznej bez uwzględnienia rozumienia tego pojęcia w przepisach krajowych i art. 22 Traktatu Akcesyjnego, co w konsekwencji doprowadziło do wniosku, że w rozpoznawanej sprawie nie zaszła negatywna przesłanka z art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. uzasadniająca odmowę zmiany zezwolenia udzielonego spółce. Jako drugi zarzut kasacyjny Minister podniósł naruszenie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. polegające na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i przyjęcie przez sąd pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie miał on zastosowanie, co skutkowało zmianą zezwolenia spółki w zakresie oznaczonym we wniosku z dnia 4 września 2017 r. w sposób milczący. Skarga kasacyjna Ministra jest zasadna, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne. Zarzuty kasacyjne odnoszone są do problemów materialnych, jednak związanych z dwoma zagadnieniami istotnymi dla rozpoznawanej sprawy. Jedna kwestia dotyczy materialnych przesłanek milczącej zmiany zezwolenia na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., natomiast drugi problem związany jest z negatywną przesłanką zmiany zezwolenia z art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. Z tych dwóch zagadnień szerszym problemem jest ten, który odnosi się do zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., dlatego NSA rozpozna ten zarzut w pierwszej kolejności. W ocenie sądu drugiej instancji zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie przez sąd pierwszej instancji art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jest trafny. NSA podziela w tym zakresie stanowisko skargi kasacyjnej, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w rozpoznawanej sprawie nie mógł być stosowany. Sąd drugiej instancji ma świadomość tego, że we własnym orzecznictwie wskazywał w przeszłości na możliwość stosowania tego przepisu do zmiany zezwolenia dla przedsiębiorców prowadzących działalność w specjalnej strefie ekonomicznej. Jednak zauważa również, że miało to miejsce w określonym stanie prawnym, który nie jest tożsamy z tym, który był podstawą orzekania w rozpoznawanej sprawie. Poza tym zwraca uwagę, że w orzecznictwie podkreślano specyfikę "sprawy" przedsiębiorcy z art. 11 ust. 1 w związku z ust. 9 u.s.d.g. i przyjmowano, że nie jest nią – co do zasady – sprawa dotycząca przedsiębiorcy, ale prowadzona w jednym z trybów nadzwyczajnych regulowanych przepisami k.p.a. NSA ugruntował ten pogląd w zakresie wznowienia postępowania (zob. m.in. wyrok NSA z 31 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3778/16, CBOSA) oraz postępowania pierwszoinstancyjnego (zob. wyrok NSA z 28 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 921/19, CBOSA). Natomiast w wielu orzeczeniach wskazywał ogólnie na możliwość stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do zezwoleń wydawanych dla przedsiębiorców działających w specjalnej strefie ekonomicznej (zob. wyrok NSA z 28 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 20/17, CBOSA). W tych przypadkach stanowisko NSA było odnoszone do konkretnego stanu prawnego, innego niż ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie. Odmienność ta była związana z ówczesnym brakiem ogólnej regulacji odnoszącej się do załatwienia sprawy. Zatem w stanie prawnym, który najczęściej był podstawą formułowania stanowiska o stosowaniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do zezwoleń strefowych w przypadku ich zmiany, brak było prawnych przeszkód do przyjęcia takiego rozumienia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Wprawdzie mógł pojawiać się spór co do zakresu interpretacji tej normy prawnej, a więc pytania o to czy każdy tryb nadzwyczajny jest wyłączony spod zasięgu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. czy też tylko ten, który wiąże się z weryfikacją ostatecznych decyzji wadliwych, a zatem wznowienia postępowania i stwierdzenia nieważności zezwolenia. W tym zakresie orzecznictwo NSA nie zajęło zdecydowanego i jednoznacznego stanowiska, skłaniając się do uznania, że sprawami przedsiębiorcy, o jakich stanowi art. 11 ust. 1 u.s.d.g., do których może być stosowane milczące załatwienie sprawy z ust. 9 tego przepisu, nie mogą być wszystkie sprawy, ale tylko te, które związane są z podejmowaniem, prowadzeniem i zakończeniem działalności gospodarczej, a nie takie, które odnoszą się do postępowań kontrolnych i nadzorczych, mimo że powiązanych z tymi pierwszymi. Z tego punktu widzenia nietrafne są zarówno twierdzenia strony skarżącej kasacyjnie, jak i sądu pierwszej instancji, w których prezentowane są sprzeczne tezy na temat możliwości milczącego załatwienia sprawy przedsiębiorcy na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wychodzące z różnych zapadłych w przeszłości orzeczeń NSA, najczęściej nieodnoszących się do istniejącego stanu prawnego właściwego dla tych wyroków i materii, która była przedmiotem orzekania. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie problematyki stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w odniesieniu do skarżącej spółki wymaga stwierdzenia, że wniosek tej spółki o zmianę zezwolenia został złożony 4 września 2017 r. Fakt ten ma istotne znaczenie. Determinuje on stan prawny właściwy dla oceny możliwości milczącego załatwienia sprawy. W chwili złożenia wniosku obowiązywała u.s.d.g., a więc i art. 11 ust. 9 tej ustawy. Ten stan prawny uległ zmianie wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r., poz. 646). Jednak dla rozpoznawanej obecnie sprawy ta zmiana nie ma znaczenia ze względu na treść art. 196 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz.U. 2018, poz. 650), bowiem do spraw wszczętych i niezakończonych, a taką była sprawa spółki, stosuje się przepisy dotychczasowe. Wnioskiem jaki wypływa z przedstawionego stanu prawnego jest stwierdzenie, że do skarżącej spółki mogły mieć zastosowanie przepisy o milczącym załatwieniu sprawy, bo w tym czasie ta regulacja obowiązywała. Inną rzeczą jest, czy przepisy te w jej przypadku mogły być stosowane. Odpowiedź na tak stawiane pytanie musi uwzględniać inne regulacje obowiązujące w tym czasie, a nie tylko treść art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W chwili złożenia wniosku przez spółkę, zatem we wrześniu 2017 r., obowiązywała od 1 czerwca 2017 r. ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935). Na mocy tej ustawy, a więc art. 1 pkt 30, został dodany do k.p.a. Rozdział 8a – Milczące załatwienie sprawy. Konsekwencją tej zmiany jest to, że w chwili złożenia wniosku przez spółkę oraz wydania decyzji mamy do czynienia z dwoma regulacjami, które dotyczą tej samej materii, jaką jest milczące załatwienie sprawy, czyli zmiany zezwolenia objętej wnioskiem spółki z września 2017 r. Zaistnienie takiej sytuacji prowadzi do kolizji regulacji mogących być stosowanymi do milczącego załatwienia sprawy. Pierwszy problem związany z taką kolizją sprowadza się do pytania o to, który z kolidujących przepisów ma być stosowany. Pytanie jest zasadne ze względu na treść art. 16 ust. 6 u.s.s.e., który stanowi, że do postępowań w sprawie zmiany i cofnięcia zezwolenia stosuje się przepisy k.p.a. Oznacza to, że przepisy k.p.a. mają wprost zastosowanie we wskazanych sprawach jako formalna podstawa wydawanych decyzji z odesłaniem do materialnych warunków cofnięcia lub zmiany zezwolenia wymienionych w art. 19 ust. 3 i 4 u.s.s.e. Zagadnieniem drugim istotnym dla rozwiązania zaistniałej kolizji norm jest pytanie o zakres stosowania w takiej sytuacji art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a w zasadzie ustalenie, który z przepisów ma pierwszeństwo, bo tylko wówczas kolizja może być zniesiona. NSA odnosząc się do tak zarysowanego problemu stoi na stanowisku, że pierwszeństwo w rozpoznawanej sprawie należy przyznać przepisom k.p.a. Z dwóch powodów taki wniosek jest zasadny. Po pierwsze, ze względu na wyraźne odesłanie z art. 16 ust. 6 u.s.s.e., a po drugie ze względu na to, że k.p.a. wprowadza ogólną regulację dotyczącą milczącego załatwienia sprawy. Skutkiem tego musi być przyjęcie stanowiska, że w chwili wejścia w życie ustawy późniejszej, a więc zmiany k.p.a. wprowadzającej generalną zasadę milczącego załatwienia sprawy jako regulacji ogólnej, staje się ona podstawą rozstrzygania o milczącym załatwieniu sprawy, mimo że ma ona charakter ogólny, a nie regulacja dotychczasowa z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. chociaż jest regulacją szczególną, jednak pochodzącą sprzed regulacji ogólnej zawartej w k.p.a.. Wniosek taki jest logiczną konsekwencją relacji jaka zachodzi pomiędzy ogółem i szczegółem. Wiążący charakter szczególnej regulacji może czerpać swoje źródła tylko z regulacji ogólnej. Brak ogółu eliminuje sensowne rozważania o szczególe, bowiem ten pierwszy jest warunkiem sine qua non drugiego. W praktyce oznacza to, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może mieć wiążącego charakteru dla rozpoznawanej sprawy ze względu na następstwo czasowe ustanowionej w nim normy szczególnej. Taka norma mogłaby i może powstać jako reguła wiążąca, ale po wejściu w życie normy ogólnej, a więc po 1 czerwca 2017 r. Bez wątpienia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wszedł do porządku prawnego przed tą datą. Konsekwencją takiego stanowiska musi być stwierdzenie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie, zatem wyrok sądu pierwszej instancji, który tę normę prawną uczynił podstawą uchylenia decyzji Ministra narusza prawo. Jednak gdyby nawet założyć i przyjąć, że pomimo wprowadzenia do k.p.a. milczącego załatwienia sprawy art. 11 ust. 9 u.s.d.g. był w rozpoznawanej sprawie przepisem szczególnym, to i tak trzeba by zgodzić się z poglądem, że zezwolenie, którego zmiany domaga się spółka, to ostateczna decyzja administracyjna, do zmiany której muszą być stosowane reguły właściwe dla zmiany rozstrzygnięć ostatecznych. W obowiązującym prawie istnieją dwie takie podstawy, a więc art. 155 k.p.a. i art. 163 k.p.a. Skoro do zmiany zezwolenia stosujemy wprost k.p.a., to jedna z tych podstaw musi być normatywną przyczyną zmiany zezwolenia. Analiza treści obu przepisów prowadzi do wniosku, że w przypadku zezwolenia strefowego podstawą zmiany może być tylko art. 163 k.p.a., bowiem przepis ten dopuszcza zmianę ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo w innych przypadkach niż określone w rozdziale 13 k.p.a., jeżeli przewidują to przepisy szczególne. Nie budzi wątpliwości, że art. 19 ust. 4 u.s.s.e. jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów k.p.a. Zatem podstawą zmiany zezwolenia "strefowego" może być tylko art. 163 k.p.a. z uwzględnieniem przesłanek z art. 19 ust. 4 u.s.s.e. Skoro tak, to w chwili rozstrzygania przez organ i orzekania przez sąd pierwszej instancji obowiązywał art. 163a k.p.a., który stanowi m.in., że do zmiany ostatecznej decyzji na podstawie art. 163 k.p.a. nie stosuje się przepisów o milczącym załatwieniu sprawy. Skutkiem tego musi być uznanie, że w rozpoznawanej sprawie nie mogło dojść do milczącego załatwienia sprawy niezależnie od tego jaka byłaby podstawa orzekania, a więc przyjęcie, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie może być w tej sprawie zastosowany lub założenie, że jest stosowany jako przepis szczególny, jednak zmiana decyzji nie jest sprawą przedsiębiorcy w rozumieniu tego przepisu, do której miałoby odniesienie o milczącym załatwieniu sprawy i ze względu na treść art. 163a k.p.a. Podobny pogląd co do rozumienia sprawy przedsiębiorcy na gruncie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. jest prezentowany w orzecznictwie (zob. wyrok NSA z 2 września 2022 r., sygn. akt II GSK 226/20, CBOSA). Zdaniem NSA nietrafny jest zarzut kasacyjny odnoszący się do błędnej wykładni art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e. Nietrafność tego zarzutu wynika z jego przedwczesności. Wprawdzie sąd pierwszej instancji lapidarnie w uzasadnieniu ten problem podjął, ale w istocie nie dokonał oceny zarzutów skargi, które podnosiły ten problem. W zaskarżonym wyroku sąd pierwszej instancji uznał, że jedyną i wystarczającą podstawą uwzględnienia skargi spółki jest naruszenie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Do pozostałych naruszeń prawa materialnego sąd ten odniósł się pobieżnie i raczej zakładając ich hipotetyczne naruszenie. Dlatego przy skuteczności zarzutu kasacyjnego odnoszącego się do treści art. 11 ust. 9 u.s.d.g. sąd pierwszej instancji w ponownym postępowaniu będzie musiał jednoznacznie dokonać wykładni art. 19 ust. 4 pkt 2 u.s.s.e., a nie wskazywać tylko jaka jest tendencja orzecznicza w zakresie rozumienia zwiększenia pomocy publicznej. Szczególnie jest to istotne, bowiem w kontrolowanym wyroku, przy założeniu, że milcząco zmienia się decyzja Ministra w zakresie żądanym przez spółkę taka ocena rzeczywiście była zbędna. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Jednocześnie na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., który przewiduje, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części, NSA – mając na uwadze okoliczności sprawy – odstąpił od zasądzenia od spółki na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości (pkt 2 sentencji).