IV SA/Gl 985/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Małgorzata Walentek (spr.), Protokolant Starszy referent Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. sprawy ze skargi S.D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R. z dnia [...] r. nr [...] Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Prezydent Miasta R. , działając na podstawie art. 17 ustawy z 28 listopada 2003r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1952, dalej: "u.ś.r."), rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 31 lipca 2017 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczeń rodzinnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1466) oraz art. 41, art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257, dalej w skrócie: "k.p.a."), orzekł o odmowie przyznania S. D.(dalej: "skarżący") prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. W motywach rozstrzygnięcia organ wskazał, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, ponieważ niepełnosprawność osoby wymagającej opieki nie powstała do ukończenia 18 roku życia, ani w trakcie nauki w szkole lub szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia. Z orzeczenia z 24 maja 2012 r. wynika bowiem, że niepełnosprawność M. P. powstała w wieku 86 lat. Ponadto organ stwierdził, że przedmiotowe świadczenie nie przysługuje, gdyż skarżący ma ustalone prawo do zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego mającego istotny wpływ na wynik sprawy poprzez: - zastosowanie normy prawnej wyrażonej w art. 17 ust. 1b u.ś.r. bez uwzględnienia okoliczności, iż na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2014 r. sygn. akt 38/13 doszło do uznania niekonstytucyjności części wskazanej normy prawnej w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną ze względu na datę powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki, a przez to naruszenie art. 190 ust. 1 Konstytucji RP - błędną wykładnię art. 17 ust. 5 pkt. 1 lit. b u.ś.r. polegającą na pominięciu celów ustawy o świadczeniach rodzinnych i przyjęciu, że okoliczność pobierania przez skarżącego zasiłku dla opiekuna przyznanego w oparciu o przepisy ustawy z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162 ze zm.) stanowi negatywną przesłankę do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, a w konsekwencji błędne uznanie, że fakt pobierania przez skarżącego zasiłku dla opiekuna ma przesądzające znaczenie dla oceny wniosku skarżącego o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego - nie zastosowanie art. 27 ust. 5 w zw. z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit b u.ś.r. i przez to nieuwzględnienie, że w razie zbiegu uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego i zasiłku dla opiekuna osoba uprawniona ma prawo wyboru jednego ze świadczeń. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie art. 6, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, przyjmując, iż sam fakt pobierania zasiłku dla opiekuna przez skarżącego skutkuje brakiem prawa skarżącego do świadczenia pielęgnacyjnego i zwalnia organy rozstrzygające w sprawie z podejmowania działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, pozwalającego na wydanie rozstrzygnięcia z uwzględnieniem słusznego interesu strony. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przyznanie prawa do wnioskowanego świadczenia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Katowicach decyzją z dnia [...]r. [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Kolegium przytoczyło treść art. 17 ust. 1 i 1b u.ś.r. i podało, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2014 r. sygn. akt 38/13 art. 17 ust. 1b u.ś.r. w zakresie w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Jednocześnie Kolegium podkreśliło, że w uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że skutkiem wejścia w życie wyroku nie jest ani uchylenie art. 17 ust. 1b u.ś.r. ani wykreowanie prawa do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, jeżeli niepełnosprawność podopiecznych nie powstała w okresie dzieciństwa. Zwróciło także uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 stycznia 2015 r., sygn. akt I OSK 519/14, w którym podkreślono, że Trybunał stwierdził wyraźnie, że "wykonanie niniejszego wyroku (...) wymaga działań ustawodawczych, które doprowadzą do przywrócenia równego traktowania opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych". Wyrok ten nie zmienił zatem sytuacji prawnej skarżącego. Kolegium wskazało, że jednak w tezach licznych wyroków wydanych przez WSA w Gliwicach stwierdza się, że obecnie ugruntowała się linia orzecznicza, według której po wejściu w życie tego wyroku nie można odmówić przyznania przedmiotowego świadczenia ze względu na moment powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki (por. wyroki NSA z 2 sierpnia 2016 r., sygn.. akt I OSK 923/16 i z 21 stycznia 2016 r., sygn. akt I OSK 1853/16). W związku z tym Kolegium stwierdziło, że skarżący spełnia jedną z przesłanek do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Następnie Kolegium wskazało, że przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego wymaga stwierdzenia przez organ, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 17 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1a u.ś.r. Natomiast w przekazanych aktach sprawy brak wywiadów środowiskowych potwierdzających fakt oraz zakres sprawowanej opieki przez skarżącego nad jego babcią M. P. oraz, że nadal występuje konieczność sprawowania nad nią opieki, tzn. że nie ma innych osób spokrewnionych w pierwszym stopniu które mogłyby tę opiekę sprawować lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności. Natomiast z uwagi na ekonomikę postępowania Kolegium nie prowadziło postępowania dowodowego w tym zakresie. Zdaniem Kolegium przeszkodą przyznania stronie przedmiotowego świadczenia jest bowiem pozostająca w obrocie prawnym decyzja z [...] r. przyznająca skarżącemu prawo do zasiłku dla opiekuna w związku z opieką nad M.P. od 1 lipca 2013 r. bezterminowo w wysokości 520 zł miesięcznie. Natomiast z treści art. 17 ust. 5 pkt 1b u.ś.r. wynika, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekuna. W ocenie Kolegium przepis ten w sposób niebudzący wątpliwości stanowi, że osoba która pobiera zasiłek dla opiekuna nie może skutecznie ubiegać się o świadczenie pielęgnacyjnie. Bez znaczenia pozostaje natomiast okoliczność, że osoba ta była wcześniej uprawniona do świadczenia pielęgnacyjnego, jednakże na skutek niekonstytucyjnych działań ustawodawcy, została prawa tego pozbawiona "przymuszona" do uzyskania świadczenia mniej korzystnego, tj. zasiłku dla opiekuna. Organ odwoławczy wskazał, że w dniu 1 stycznia 2016 r. wszedł w życie przepis art. 27 ust. 5 u.ś.r., który w przypadku zbiegu uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego oraz specjalnego zasiłku opiekuńczego dopuszcza możliwość wyboru jednego z tych świadczeń. Zdaniem Kolegium wybór ten polega jednak na złożeniu oświadczenia woli, którego skutkiem jest zdecydowanie się na coś, kosztem drugiego czegoś; jest to decyzja alternatywna, skutkiem której z dwóch (lub więcej) przysługujących uprawnień osoba decyduje się na jedno, konkretne świadczenie. Tymczasem skarżący uzależnił rezygnację w przyszłości z zasiłku dla opiekuna od przyznania mu wcześniej świadczenia pielęgnacyjnego. Nie chciał zatem podjąć ryzyka dokonania wyboru jednego z dwóch przysługujących mu świadczeń, co wiązałoby się najpierw z wydaniem decyzji uchylającej skarżącemu prawa do zasiłku dla opiekuna. Skarżący zastrzegł bowiem, że zrezygnuje z prawa do zasiłku dla opiekuna w momencie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, gdyż tylko wówczas można stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, że spełnia przesłanki do przyznania tego świadczenia. Kolegium stwierdziło, że gdyby skarżący wraz ze złożeniem wniosku o świadczenie pielęgnacyjne bezwarunkowo zrezygnował z zasiłku dla opiekuna, wówczas można by mówić, że dokonał wyboru, który stwarza przepis art. 27 ust. 5. W konkluzji Kolegium stwierdziło, że organ I instancji prawidłowo odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia, gdyż na skutek warunkowego oświadczenia skarżącego nie mógł wyeliminować z obrotu prawnego decyzji przyznającej prawo do zasiłku dla opiekuna, natomiast tylko w przypadku wydania takiej decyzji można rozważać wydanie decyzji przyznającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego, jeżeli skarżący będzie spełniał wszystkie przesłanki do jego przyznania. Skarżący wniósł skargę na powyższą decyzję, w której przedstawił tożsameco w odwołaniu zarzuty wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W obszernym uzasadnieniu skarżący powołując się na treść uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2014r. oraz poglądy doktryny i orzecznictwa sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego kwestionował stanowisko, że wyrok Trybunału obalający konstytucyjność normy prawnej wyrażonej w art. 17 ust. 1b u.ś.r. nie ma wpływu na prawo skarżącego do świadczenia pielęgnacyjnego i nie rzutuje na jego sytuację prawną w tym zakresie a także, że przepis art. 17 ust. 5 pkt 1b u.ś.r. wyklucza prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osobie, której to prawo odebrano regulacją niekonstytucyjną "przymuszając" do uzyskania świadczenia mniej korzystnego (zasiłku dla opiekuna). Przypominał, że legitymował się ostateczną decyzją o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego w związku z koniecznością sprawowania opieki nad niepełnosprawna babcią, która na mocy niekonstytucyjnych rozwiązań prawnych została wygaszona, a jedyną alternatywę dla pozbawionych środków finansowych opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych stanowiła ustawa z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów, na mocy której osoby te mogły ubiegać się o zasiłek dla opiekuna. Zdaniem skarżącego nie do przyjęcia jest stanowisko, że w myśl art. 27 ust. 5 u.ś.r. w sytuacji, gdy osoba uprawniona otrzymuje jedno ze świadczeń ustalenie prawa do innego świadczenia opiekuńczego nie jest możliwe. Takie rozumienie przepisu prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której możliwość dokonania wyboru korzystniejszego świadczenia w przypadku zbiegu uprawnień do świadczeń byłaby niemożliwa do realizacji a uprawnienie to miałoby charakter iluzoryczny. Przepis ten stanowi o zbiegu uprawnień, które winny być rozpatrywane po uprzednim zbadaniu przesłanek do ich uzyskania i ustalenia prawa. W ocenie skarżącego prawidłowe odczytanie art. 17 ust. 5 pkt 1b, art. 17 ust. 1b oraz art. 27 ust. 5 u.ś.r. (i skorzystanie z niego) prowadzi do wniosku, że opiekując się niepełnosprawną w stopniu znacznym babcią jest uprawniony do uzyskania świadczenia pielęgnacyjnego, a posiadanie uprawnienia do zasiłku dla opiekuna nie może skutkować odmową przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1302 ze zm., zwanej dalej ustawą P.p.s.a.). Skarga jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Otóż skarżący ubiega się o prawo do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu sprawowania opieki nad niepełnosprawną w stopniu znacznym babką M. P. W sprawie jest poza sporem, że skarżący posiadał już ustalone prawo do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad ww., które utracił na skutek nowelizacji ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych - ustawą z dnia 7 grudnia 2012 r. o zmianie ustawy o świadczeniach rodzinnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1557 ze zm.). Natomiast decyzją Prezydenta Miasta R. z dnia [...] r. skarżącemu przyznano prawo do zasiłku dla opiekuna bezterminowo. Odmowa przyznania skarżącemu świadczenia pielęgnacyjnego przez organ I instancji została oparta na ustaleniu, że niepełnosprawność M. P. powstała wieku 86 lat, a tym samym nie została spełniona przesłanka z art. 17 ust. 1b u.ś.r., zgodnie z którą świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała nie później niż do ukończenia 18 roku życia (art. 17 ust. 1b pkt 1 ww. ustawy) lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia (art. 17 ust. 1b pkt 2 ww. ustawy). Nadto organ ten stwierdził, że zgodnie z art. 17 ust. 5 pkt 1b u.ś.r. świadczenie pielęgnacyjne skarżącemu nie przysługuje, bowiem ma on ustalone prawo do zasiłku dla opiekuna. Co do pierwszej przesłanki odmowy przyznania przedmiotowego świadczenia organ ten pominął, że Trybunał Konstytucyjny w punkcie 2 sentencji wyroku z dnia21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13 (Dz.U. 2014 r., poz. 1443, dalej też "wyrok TK") stwierdził, że art. 17 ust. 1b u.ś.r. w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Natomiast Kolegium wskazując, że w tezach licznych wyroków WSA w Gliwicach stwierdza się, że obecnie ugruntowała się linia orzecznicza, według której po wejściu w życie ww. wyroku TK nie można odmówić przyznania świadczenia pielęgnacyjnego ze względu na moment powstania niepełnosprawności uznało, że w przypadku skarżącego została spełniona przesłanka do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Zwróciło jednak uwagę, że w uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że skutkiem wejścia w życie wyroku nie jest ani uchylenie art. 17 ust. 1b u.ś.r. ani wykreowanie "prawa" do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, jeżeli niepełnosprawność podopiecznych nie powstała w okresie dzieciństwa. W pierwszym rzędzie wskazać należy, że przepis uznany przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją ma taki charakter od dnia jego wejścia w życie i fakt ten musi być brany pod uwagę tak przy wydawaniu aktu prawnego, jak i przy jego kontroli. W świetle art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne, co oznacza, że wiążą one wszystkich adresatów bez wyjątku, a zatem winny być przez nich respektowane. Analiza przepisów Konstytucji oraz ich rozumienia przez Trybunał Konstytucyjny prowadzi do wniosku, że wykonywanie orzeczeń Trybunału jest obowiązkiem zarówno prawodawcy, jak i organów stosujących prawo, w szczególności sądów. Źródłem tego obowiązku jest moc powszechnie obowiązująca orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego (art. 190 ust. 1 Konstytucji) w związku z zasadami państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), legalizmu (art. 7 Konstytucji) oraz nadrzędności Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji). Przy rozstrzygnięciach Trybunału o charakterze negatoryjnym, czyli orzekających o niekonstytucyjności zakwestionowanego przepisu, dotychczasowa norma prawna przestaje być regułą powinnego zachowania, jest bowiem ostatecznie eliminowana z systemu prawnego. W piśmiennictwie prawniczym podkreśla się, że do wszelkich stosunków prawnych powstałych po wejściu w życie orzeczenia Trybunału należy stosować regulację prawną uwzględniającą skutki tego orzeczenia, a więc w przypadku wyroku negatoryjnego - bez aktu normatywnego (przepisu prawnego), który utracił moc obowiązującą. Utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego, o której mowa w art. 190 ust. 3 ab initio Konstytucji RP, oznacza bowiem, że niekonstytucyjny akt normatywny jest derogowany z systemu prawnego w sposób bezwzględny i bezwarunkowy (por. np. M. Safjan "Skutki prawne orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w praktyce sądowej" PiP nr 9/2002, L. Garlicki "Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu. Warszawa 2005). Powyższe prowadzi do wniosku, że norma prawna uznana za niekonstytucyjną stanowi wadliwą podstawę prawną. Wydana na takiej podstawie prawnej decyzja administracyjna musi być także uznana za wadliwą. Wadliwość ta może odpowiadać przesłance rażącego naruszenia prawa. Przedstawione zasady dotyczą zarówno wyroku negatoryjnego odnoszącego się do całej kontrolowanej normy prawnej jak też do jej części, czyli tzw. wyroku zakresowego. Przez "orzeczenie zakresowe" rozumie się orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, którego sentencja zawiera frazę: "w zakresie, w jakim" (lub jej podobną). Skutkiem negatoryjnego wyroku zakresowego nie jest utrata mocy obowiązującej całego kontrolowanego przepisu lecz "wycięcie" z jego zakresu mieszczącego się w nim fragmentu uznanego za sprzeczny z Konstytucją. Jak bezspornie wynika z sentencji wyroku z dnia 21 października 2014r. sygn. akt 38/13 Trybunał Konstytucyjny odniósł się do określonego zakresu art. 17 ust. 1b u.ś.r. stwierdzając, że przepis ten w części, w jakiej różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad dorosłą osobą niepełnosprawną ze względu na moment powstania niepełnosprawności, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Stosowanie zatem, po ogłoszeniu ww. wyroku, przepisu art. 17 ust. 1b u.ś.r., w jego pełnym dotychczasowym brzmieniu pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem organów stosujących prawo ukształtowanym na podstawie przywołanych wyżej przepisów art. 190 ust. 1, art. 2 i art. 8 ust. 1 Konstytucji RP. Natomiast nawiązując do przytoczonego przez Kolegium fragmentu uzasadnienia wyroku Trybunału w kwestii skutków jego wejścia w życie Sąd zauważa, że Trybunał nie skorzystał z możliwości odroczenia utraty mocy obowiązującej derogowanej części przepisu art. 17 ust. 1b. Powyższe oznacza, że bezpośrednim skutkiem orzeczenia jest utrata przez art. 17 ust. 1b u.ś.r. (we wskazanym zakresie) domniemania konstytucyjność z dniem jego publikacji w Dzienniku Ustaw. Wyrok o sygnaturze K 38/13 został ogłoszony w Dzienniku Ustaw z dnia 23 października 2014 r. pod poz. 1443 i z tym dniem orzeczenie TK weszło w życie. Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Skoro sądy są związane orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego w zakresie dokonanej oceny niezgodności z Konstytucją, to znaczy, że nie mogą uchylić się od tego związania przez wzgląd na jakiekolwiek treści zawarte w uzasadnieniu takiego orzeczenia, ponieważ uzasadnienie nie stanowi treści rozstrzygnięcia (por.: wyrok NSA z dnia 7 września 2016 r., sygn. akt I OSK 755/16). Natomiast podkreślenia wymaga, że wyżej zaprezentowane stanowisko odnośnie wykładni i stosowania art. 17 ust. 1b u.ś.r. po wejściu w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. K 38/13 jest jednolite i utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych (przykładowo: wyroki NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt I OSK 1614/16, z 6 lipca 2016 r. sygn. akt I OSK 223/16, z 2 sierpnia 2016 r. sygn. akt I OSK 923/16, z 7 września 2016 r. sygn. akt I OSK 755/16, z 5 grudnia 2017 r. sygn. akt I OSK 1079/17, z 11 lipca 2017 r. sygn. akt I OSK 1600/16, wyroki WSA: w Gorzowie Wielkopolskim z 5 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Go 274/18, w Rzeszowie z 22 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Rz 219/18, w Krakowie z 17 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Kr 244/18, w Lublinie z 10 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Lu 82/18) i sprowadza się ono do tego, że nie jest dopuszczalne oparcie decyzji odmawiającej przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego i rozstrzygnięcia sądu w takiej sprawie na tej części przepisu art. 17 ust. 1b ustawy, która została uznana za niezgodną z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP Tym samym przyjęcie, że stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu nie przekłada się na ukształtowanie nowego stanu prawnego jest sprzeczne z zasadami państwa prawa, które organy mają obowiązek wcielać w życie (vide: wyrok NSA z 18 września 2018 r. sygn. akt I OSK 1299/18 i powołane tam orzecznictwo). Przesłanka wieku powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki, to jest M.P., nie mogła zatem stanowić podstawy odmowy przez organ I instancji przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Wobec tego istotnym zagadnieniem prawnym w rozpoznawanej sprawie pozostaje kwestia, czy posiadanie przez skarżącego prawa do zasiłku dla opiekuna, z którego chce zrezygnować na rzecz świadczenia pielęgnacyjnego, jest przeszkodą w przyznaniu tego ostatniego świadczenia. Zasadnie Kolegium wskazało, że jednoznacznie z treści art. 17 ust. 5 pkt 1b u.ś.r. wynika, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów. Przepis ten w swej wymowie jest jasny. Zakłada bowiem, że nie jest możliwe uzyskanie uprawnienia do świadczenia pielęgnacyjnego przy jednoczesnym posiadaniu prawa do innych tego typu świadczeń, w tym zasiłku dla opiekuna. Innymi słowy, w sytuacji gdy opiekun ma już ustalone, na mocy decyzji, prawo do zasiłku, o którym mowa w ustawie o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów, nie jest możliwe przyznanie mu świadczenia pielęgnacyjnego. Jednakowoż, w ocenie Sądu, nie można pomijać, że ustawa o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów została uchwalona na skutek niekonstytucyjnego wygaszenia przez ustawodawcę decyzji przyznających świadczenia pielęgnacyjne. To, że w następstwie kolejnych zmian art. 17 u.ś.r. doszło do sytuacji, że określona grupa osób spełnia warunki do uzyskania i jednego i drugiego świadczenia różniącego się znacznie wysokością nie może pozbawiać jej prawa wyboru z którego z nich skorzystać. Należy wskazać na ukształtowaną linię orzeczniczą (por. np. wyroki WSA w Olsztynie z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 392/17, WSA w Białymstoku z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Bk 189/17, WSA w Białymstoku z dnia 28 marca 2017r., sygn. akt II SA/Bk 139/17), zgodnie z którą art. 17 ust. 5 pkt 1b u.ś.r. nie może wykluczać prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osobie, której to prawo odebrano regulacją niekonstytucyjną, "przymuszając" niejako do ubiegania się o świadczenie mniej korzystne, jakim jest zasiłek dla opiekuna, którego uzyskanie jest z kolei przesłanką uniemożliwiającą powrót do uzyskiwania świadczenia poprzedniego tj. świadczenia pielęgnacyjnego. Powyższe ma na celu jedynie wyeliminowanie sytuacji, w której organ niejako z góry z uwagi na fakt pobierania tego zasiłku odmawiałby przyznania świadczenia wymienionego w art. 17 u.ś.r. Podkreślić należy, że nie może dojść do sytuacji, w której po przyznaniu jednego świadczenia uniemożliwia się uzyskanie korzystniejszego tylko dlatego, że zostało przyznane to pierwsze. Nie można bowiem zaistniałej, niekorzystnej dla strony sytuacji uznać za nieodwracalną. Dostrzegł to również ustawodawca, wskazując w art. 27 ust. 5 u.ś.r., że w przypadku zbiegu uprawnień m.in. do świadczenia pielęgnacyjnego i zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów przysługuje jedno z tych świadczeń "wybrane przez osobę uprawnioną". Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 13 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 235/18, zgodnie z którym, "przepis art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych należy wykładać w ten sposób, że wprawdzie istotnie wyklucza on możliwość pobierania dwóch świadczeń jednocześnie, jednakże nie uniemożliwia wyboru przez uprawnionego świadczenia także wówczas, gdy jedno z nich jest już przyznane wcześniejszą decyzją. aby wybór, o którym mowa w art. 27 ust. 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych zagwarantować stronie, to nie zachodzi konieczność rezygnacji z przyznanego już świadczenia przed otrzymaniem zapewnienia organu, że drugie z tych świadczeń rzeczywiście zostanie przyznane. Wymaganie organu, aby strona w pierwszej kolejności zrezygnowała z przyznanego jej decyzją świadczenia przed zbadaniem czy spełnia pozostałe warunki do otrzymania świadczenia wybranego i korzystniejszego dla niej stawia ją w dość trudnej sytuacji, wprowadza stan niepewności i zrozumiałą obawę co do tego czy uzyska wybrane ze świadczeń w miejsce już otrzymywanego. Trudno się dziwić, że strona nie chce zrezygnować z otrzymywanego świadczenia przed uzyskaniem pewności, że spełnia warunki do otrzymania świadczenia korzystniejszego. Kierując się zasadami zawartymi w przepisach art. 7, 8 i 9 K.p.a. organ powinien w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy strona spełnia pozostałe przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego, a następnie poinformować ją, że wyłączną przeszkodą do jego przyznania pozostaje jedynie pobieranie zasiłku dla opiekuna. Skoro przepisy prawa umożliwiają stronie wybór świadczenia to organ nie powinien czynić jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu przez nią świadczenia korzystniejszego, a wręcz przeciwnie powinien przedsięwziąć takie czynności, aby strona mogła z tego prawa wyboru skorzystać. (...) W grę może wchodzić przykładowo jednoczesne (tego samego dnia) przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i uchylenie decyzji przyznającej zasiłek dla opiekuna, czy też nawet rozstrzygnięcie o tych uprawnieniach w jednej decyzji. Wprawdzie na gruncie prawa administracyjnego obowiązuje wyprowadzana z przepisów art. 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. zasada "jedna sprawa (uprawnienie lub obowiązek wynikający z przepisu prawa) - jedna decyzja" tym niemniej z uwagi na to, że z przepisu prawa wynika, że strona może otrzymywać w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych tylko jedno ze świadczeń wybrane przez nią, to kwestia tego wyboru, a tym samym i rezygnacji z zasiłku dla opiekuna stanowi element faktyczny sprawy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, co wskazuje na możliwość załatwienia rezygnacji z zasiłku dla opiekuna w decyzji o przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego" (por. też wyrok NSA z 18 grudnia 2018 sygn. akt I OSK 1676/18). Wskazać należy, że skarżący w swoim pisemnym oświadczeniu z 11 czerwca 2018 r. złożonym wraz z wnioskiem o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego wyraźnie stwierdził, że ma świadomość, że nie może jednocześnie posiadać prawa do innego świadczenia oraz oświadczył, że zrezygnuje z zasiłku dla opiekuna natychmiast, gdy organ rozpoznając jego wniosek o ustalenie prawa do wybranego przez niego świadczenia pielęgnacyjnego jednoznacznie ustali i poinformuje go, że posiadane przez niego prawo do zasiłku dla opiekuna stanowi jedyną negatywną przesłankę, która uniemożliwia organowi przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Zdaniem Sądu wola skarżącego, co do tego jakie świadczenie chce pobierać, a więc które jest dla niego bardziej korzystne, została przez niego jasno wyrażona. Natomiast organy powinny tak załatwić sprawę, aby zagwarantować skarżącemu wybór świadczenia i jednocześnie nie pozbawić go należnego wsparcia z tytułu rezygnacji z zatrudnienia w związku z koniecznością opieki nad osobą niepełnosprawną. Wobec powyższego Sąd uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 17 ust. 1b, art. 17 ust. 5 pkt 1b oraz art. 27 ust. 5 u.ś.r., co miało wpływ na wynik sprawy. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań. Organ pierwszej instancji powinien w pierwszej kolejności dokonać merytorycznego rozpoznania wniosku skarżącego, celem ustalenia czy stan faktyczny sprawy wypełnia dyspozycję normy prawnej wynikającej z art. 17 u.ś.r., a więc powinien wyjaśnić czy skarżący spełnia przesłanki do otrzymania świadczenia pielęgnacyjnego, przy uwzględnieniu zakresu, w jakim art. 17 ust. 1b tej ustawy został uznany za niekonstytucyjny na mocy wyroku Trybunału z dnia 21 października 2014 r., a następnie, w przypadku ich spełnienia, powinien podjąć czynności procesowe zmierzające do wyeliminowania decyzji przyznającej zasiłek dla opiekuna z obrotu prawnego, skoro wolą wnioskującego o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego jest otrzymywanie świadczenia pielęgnacyjnego. Z tych powodów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. mr