II SA/Kr 488/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie : WSA Mirosław Bator WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant : starszy referent sądowy Anna Bubula po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. sprawy ze skargi M. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 19 lutego 2019 r., znak: [...] w przedmiocie wykonania urządzenia zapobiegającego szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej M. T. kwotę 797 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 27 grudnia 2018 r. znak: [...] (sprostowaną postanowieniem z 31 grudnia 2018 r. znak: [...]), Burmistrz Miasta B. nakazał M. T. - właścicielce działek nr ewid. [...] i [...], wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom poprzez rozplantowanie nawiezionej ziemi i usypanie tzw. pólek gruntu z nachyleniem w kierunku północno - wschodnim w terminie do 31 lipca 2019 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że podaniem z dnia 11 czerwca 2018 r. J. i B. W., właściciele działek nr [...] i [...], przy ul. [...] w B. wnieśli o wszczęcie postępowania administracyjnego w kwestii naruszenia stosunków wodnych "zmiany kierunku i natężenia odpływu wód" w następstwie nawiezienia na działce sąsiedniej dużych ilości mas ziemnych - w miejsce naturalnego leja umożliwiającego naturalne odprowadzanie i rozprowadzenie wód opadowych w tym z nieruchomości położonych przy ul. [...] i w jej bezpośrednim sąsiedztwie. W dniu [...] sierpnia 2018 r., jak relacjonuje organ, przeprowadzono oględziny, podczas których spisano protokół oraz wykonano dokumentację fotograficzną. W trakcie oględzin stwierdzono, iż działka nr [...] zabudowana jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, rynny z budynku wyprowadzone są na działkę nr [...]. Działka nr [...] jest działką zieloną niezabudowaną częściowo zagospodarowaną rolniczo (szklarnia, niewielki budynek gospodarczy), posiada duże nachylenie w kierunku wschodnim. Bezpośrednio do w/w działek przylegają działki nr [...] i [...] stanowiące własność M. T.. Działka nr [...] jest niezabudowana, nawieziona ziemią, w większości nie porośnięta roślinnością co z kolei świadczy o tym, iż ziemia nawieziona została niedawno. Podczas oględzin J. i B. W. wnieśli o zaprzestanie nawożenia oraz zabezpieczenie ich działki przed spływem nawiezionej ziemi. Według ich oświadczenia ziemia na działkę [...] nawożona była co kilka lat (cześć porośnięta trawą), ostatnie nawiezienie dużych ilości mas ziemnych miało miejsce w czerwcu 2018 r. Jak dalej wskazał organ, w toku sprawy powołano M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] z siedzibą w K., jako biegłego w celu wykonania opinii w sprawie zmiany stanu wody na gruncie na działkach nr [...], [...], [...] i [...] położonych przy ul. [...] w B.. W opinii sporządzonej w październiku 2018 r. stwierdzono, że nawiezienie ziemi na działkę nr [...] nie jest związane z budową nowego obiektu budowlanego, brak jest decyzji o pozwoleniu na budowę, nie dokonano również zgłoszenia. Podczas wizji lokalnej stwierdzono osypywanie się materiału skalnego ze skarpy działki nr [...] oraz wymywanie materiału ze skarpy na działkę nr [...]. Materiał skalny, którym wykonywany był proces niwelacji działek nr [...] i [...] pochodzi z wykopów budowlanych i jest tożsamy z rodzimym materiałem zalegającym w podłożu działki, tzn. gliny pylaste i pyły. Na podstawie wykonanych pomiarów geodezyjnych oraz gęstości nasypowej materiału gruntowego z którego formowane są skarpy na działce nr [...] ilość materiału nawiezionego oszacowano na ok. 450 m3, co daje ok. 900 Mg. Skarpa na działce nr [...] została zabezpieczona drewnianymi zaporami. Wysokość formowanych skarp nie wpłynęła na zmianę ilości wód opadowych jakie spływały i spływają z działek nr [...] i [...] na działkę nr [...] , a nacisk nawiezionego gruntu na podłoże nie powoduje zmian w przepływie wód gruntowych. Zmianie uległo natężenie spływu wód opadowych. Obecnie woda spadająca na teren działki nr [...] może być w sposób gwałtowny i niepohamowany odprowadzana po skarpach i być przyczyną wynoszenia materiału mineralnego na działkę nr [...], a w przypadku gwałtownych opadów deszczu może stać się przyczyną chwilowych podtopień działki wnioskodawców. Dalej organ stwierdził, że biegły w ekspertyzie jako zalecenie nakazał usunięcie nawiezionych mas ziemnych w ilości 900 Mg do rzędnych terenu zgodnie z załącznikiem nr 9 opinii: do rzędnej 230 m n.p.m w części wschodniej terenu działki nr [...], do rzędnej 232 m n.p.m. w części centralnej terenu działki nr [...], do rzędnej 234 m n.p.m. w części zachodniej terenu działki nr [...]. W podsumowaniu organ stwierdził, iż przy wydawaniu rozstrzygnięcia uwzględniono stanowisko właścicieli działek nr [...] i [...] a także ustalenia Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego (w aktach sprawy kserokopia protokołu z oględzin w dniu [...].08.2008r.) W odwołaniu J. i B. W. zarzucili, iż rozstrzygnięcie decyzji ma charakter niejasny i nieprecyzyjny, a tym samym nie nadaje się ona do wykonania. Odwołujący zwrócili uwagę, że na podstawie rozstrzygnięcia decyzji nie jest wiadomym jak ma wyglądać rozplantowanie ziemi, ile półek ma być wykonanych i na jakiej wysokości. Skarżący zwrócili uwagę, że organ dopuścił dowód z opinii biegłego, a następnie nie sięgnął do treści sporządzonej opinii. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 19 lutego 2019 r. sygn. akt: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 234 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2018 r. poz. 2268), uchyliło zaskarżoną decyzję Burmistrza Miasta B. z dnia 27 grudnia 2018 r. znak: [...] i nakazało M. T., właścicielce działek nr [...] i [...] w B. przy ul. [...], usunięcie w terminie do 31 sierpnia 2019 r. nawiezionych mas ziemnych do rzędnych terenu w następujący sposób: do rzędnej 230 m n.p.m w części wschodniej terenu działki nr [...], do rzędnej 232 m n.p.m. w części centralnej terenu działki nr [...], do rzędnej 234 m n.p.m. w części zachodniej terenu działki nr [...] zgodnie z załącznikiem do niniejszej decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 234 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne odnosi się do każdej zmiany stanu wody na gruncie, która powstała wskutek działania osób trzecich, a także w wyniku przypadku. Zmiany stanu wód spowodowane przez właściciela nieruchomości, które pociągają za sobą negatywne skutki dla nieruchomości sąsiednich, są powiązane z nakazem przywrócenia do stanu poprzedniego. Pojęcie "zmiany stanu wody" stanowiło przedmiot rozważań sądów administracyjnych. Ukształtowało się w tej mierze jednolite orzecznictwo. Wyrazem tego jest m.in. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 29 września 2005 r. sygn. akt: II SA/Bk 233/05, w którym wskazano, że "zmiana stanu wody na gruncie obejmuje bezpośrednie działanie właściciela zmierzające do poprawy stosunków wodnych na swym gruncie (np. przekopanie rowu dla ułatwienia spływu wody na nieruchomość niżej ołożoną lub podsypanie ziemi dla ochrony przed napływem nadmiaru wody z nieruchomości wyżej położonej itp.) albo działanie pośrednie, którego celem nie jest poprawa stosunków wodnych, lecz gospodarcze wykorzystanie swojej nieruchomości (np. wzniesienie budynku na naturalnym spływie wód, wykonanie ogrodzenia wstrzymującego ten spływ itp. S. Surowiec, W. Tarasiewicz, T. Zwięglińska: Prawo wodne - Komentarz Warszawa 1981, s. 98 i 99). Zmiana stanu wody na gruncie polega zatem na zakłóceniu naturalnego, wynikającego z ukształtowania terenu, spływu czy przepływu wody". SKO podniosło, że podstawowym dowodem w niniejszej sprawie jest "Ekspertyza hydrologiczno-hydrogeologiczna autorstwa dr M. G. uprawnionego hydrogeologa (nr upr. [...]) oraz mgr inż. M. W.. Ekspertyza ta sporządzona została w październiku 2018 r. Kolegium stwierdziło, że lektura Ekspertyzy prowadzi do wniosku, iż jest ona ambiwalentna w tej części, która dotyczy naruszenia stosunków wodnych. Autorzy pracy stwierdzają, iż zaobserwowany proces wynoszenia materiału skalnego z działki nr [...] nie poczynił szkód na działce nr [...], podczas gdy ze zdjęcia nr 8 wynika, iż materiał skalny przenosi się na działkę nr [...] i niewątpliwie wyrządza szkody, już poprzez to, że dostaje się na działkę nr [...]. Z kolei we wnioskach zawartych w Ekspertyzie biegły stwierdza "potencjalną zmianę stosunków wodnych" (pkt 1), w pkt 11 zaś jest mowa o tym, że zabezpieczenie skarpy nie stanowi skutecznej ochrony przed wymywaniem materiału skalnego na działkę wnioskodawców. W pkt 14 stwierdzono dodatkowo, że zmianie uległo natężenie spływu wód opadowych, albowiem obecnie woda spadająca na teren działki nr [...] może być w sposób gwałtowny, niepohamowany odprowadzana po skarpach i być przyczyną wynoszenia materiału mineralnego na działkę nr [...], a w przypadku gwałtownych opadów deszczu może stać się przyczyną chwilowych podtopień działki nr [...]. Wreszcie autor wprost sierdził, że Burmistrz Miasta B. powinien z urzędu nakazać właścicielom działek nr [...] i [...] usunięcie nawiezionych mas ziemnych w ilości ok 900 Mg do rzędnych terenu zgodnie z załącznikiem nr 9 opinii tj.: do rzędnej 230 m n.p.m w szczęści wschodniej terenu działki nr [...], do rzędnej 232 m n.p.m. w części centralnej terenu działki nr [...], do rzędnej 234 m n.p.m. w części zachodniej terenu działki nr [...]. W niniejszej sprawie ustalono, że działania właścicielki działek nr [...] i [...] w zasadzie nie spowodowały zmiany kierunku spływu wód opadowych co stwierdził biegły w opinii (str. 14). Zmianie natomiast, jak wskazał biegły, uległo natężenie spływu wód opadowych. Jak już wskazano wyżej, w Ekspertyzie (str. 17) ustalono, iż obecnie woda spadająca na teren działki nr [...] może być w sposób gwałtowny, niepohamowany odprowadzana po skarpach i być przyczyną wynoszenia materiału mineralnego na działkę nr [...], a w przypadku gwałtownych opadów deszczu może stać się przyczyną chwilowych podtopień działki nr [...]. Ustalenia te korespondują z materiałem zdjęciowym. Na zdjęciu nr 8 załączonym do Ekspertyzy uwidoczniony został materiał skalny naniesiony na działkę nr [...]. Powodem tego jest rozmywanie skarp utworzonych na działce nr [...]. Dodatkowo biegły zaznaczył, iż podczas oględzin (przeprowadzonych w dniu [...] października 2018 r. - w aktach sprawy protokół z oględzin) stwierdził obsypywanie się materiału skalnego ze skarpy znajdującej się na działce nr [...] na działkę sąsiednia tj. [...]. Wobec tego istnieje związek przyczynowy pomiędzy zmianą stanu wody, a szkodą na działce sąsiedniej. Materiał zdjęciowy pokazuje jak duża jest skarpa usytuowana na działce nr [...]. W tym wypadku opierając się na zwykłym doświadczeniu życiowym można przyjąć, iż skutkiem zmiany sposobu zagospodarowana tej nieruchomości będzie zmiana natężenia spływu wody które spowoduje szkody na działce sąsiedniej. Dlatego też według oceny Kolegium, wypełniona została przesłanka wynikająca z art. 234 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, a to w efekcie umożliwia zastosowanie art. 234 ust. 3 tejże ustawy. W decyzji organ I instancji nakazał M. T. wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom poprzez rozplantowanie nawiezionej ziemi i usypanie tzw. półek gruntu z nachyleniem w kierunku północno - wschodnim w terminie do 31 lipca 2019 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że uwzględnił stanowisko właścicieli działek nr [...] i [...]. Wydaje się, że organowi chodziło o to, iż w toku sprawy J. i B. W. byli koncyliacyjni, właściwie ograniczając się do wniosku o zaprzestanie dalszego nawożenia działki sąsiedniej. Podczas oględzin w dniu [...] sierpnia 2018 r., wnioskodawcy wprost stwierdzili, iż ze względu na ogromne ilości nawiezionej ziemi, nie żądają przywrócenia stanu poprzedniego, a jedynie zaprzestania nawożenia i zabezpieczenie ich działki przed spływem nawiezionej ziemi. Podobnie J. i B. W. wnosili podczas oględzin w dniu [...] października 2018 r. i w trakcie czynności powadzonych przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w B. (protokół z oględzin z dnia [...] sierpnia 2018 r.) Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Kolegium postanowiło uchylić zaskarżoną decyzję w całości i orzec co do istoty. Ustalając obowiązek dla M. T., Kolegium uwzględniło wskazania zawarte w Ekspertyzie. Biegły, formułując wnioski, zaznaczył, iż właścicielka działek nr [...] i [...] poprzez nawiezienie znacznych mas ziemnych i uformowanie skarpy zmieniła natężenie odpływu wód znajdujących się na gruncie ze szkodą dla działki sąsiedniej oraz doprowadziła do odprowadzania wód na grunty sąsiednie. Ustalenia biegłego w tym zakresie należy uznać za czytelne i logiczne co potwierdza bogata dokumentacja zdjęciowa, dostarczona przez wnioskodawców, sporządzona w toku sprawy przez organ I instancji, jak i wykonana przez biegłego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. T. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przez organ administracyjny przepisów prawa procesowego tj.: - art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie tj. wydanie decyzji o o charakterze reformacyjnym, podczas gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do wydania orzeczenia na mocy art. 138 § 2 tj. o uchyleniu decyzji organu orzekającego w I instancji w całości i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpoznania; - art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, w szczególności poprzez wyjaśnienie kto i kiedy dokonał zamian na gruncie, czy na działkach sąsiednich wystąpiła szkoda realna, czy ma ona tylko charakter potencjalny, - art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 234 ust. 1 pkt. i ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej pomimo, iż pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez skrótowe sformułowanie uzasadnienie decyzji, które nie spełnia wymagań określonych przywołaną normą. Nadto zarzucono naruszenie prawa materialnego tj.: - art. 234 ust. 1 pkt. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, pomimo, iż w analizowanym stanie faktycznym nie spełnione zostały przesłanki do jego zastosowania; - art. 234 ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne poprzez jego nie zastosowanie i wszczęcie przedmiotowego postępowania, masy ziem były nawożone już w latach 2007 - 2012, o czym wiedzieli właściciele działek sąsiednich nr [...] i [...], a zatem po upływie 5 lat od dnia, w którym właściciele ww. działek dowiedzieli się o szkodliwym - ich zdaniem, oddziaływaniu, nawiezionych na działce Skarżącej mas ziemnych, na ich grunt. W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji SKO z dnia 19 lutego 2019 r. oraz poprzedzającej jej decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia 27 grudnia 2018 r. nadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowoadministarcyjnego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W odpowiedzi na skargę SKO w [...] wniosło o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Przede wszystkim wskazać należy treść przepisu mającego w sprawie zastosowanie. Zgodnie z art. 234 ustawy z dnia 20 lipca 2017r. Prawo Wodne (Dz.U. 2018.2268 t.j., dalej "p.w."), 1. Właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: 1) zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich; 2) odprowadzać wód oraz wprowadzać ścieków na grunty sąsiednie. 2. Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie na skutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. 3. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, z urzędu lub na wniosek, w drodze decyzji, nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, ustalając termin wykonania tych czynności. 4. Nakaz, o którym mowa w ust. 3, nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego albo dokonania zgłoszenia wodnoprawnego, jeżeli są wymagane. 5. Postępowania w sprawie decyzji, o której mowa w ust. 3, nie wszczyna się, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia, w którym właściciel gruntu sąsiedniego dowiedział się o szkodliwym oddziaływaniu na jego grunt. Przepis ten w zakresie ust. 1-3 jest tak samo brzmiący jak art. 29 Prawa Wodnego z 2001r., w związku z tym wykładnia dokonana przez judykaturę w czasie jego obowiązywania pozostaje nadal aktualna. Na tle przepisu art. 234 p.w., podobnie jak poprzednio, rysują się następujące przesłanki jego zastosowania: zaistnienie zmiany stanu wody na gruncie, szkoda oraz związek przyczynowy pomiędzy tą zmianą, a szkodą. Sama zmiana stanu wody na gruncie nie uprawnia jeszcze do tego, aby organ uwzględnił zgłoszone żądanie. Konieczne jest stwierdzenie istnienia związku przyczynowego pomiędzy tą zmianą a szkodą na nieruchomości. Jeżeli postępowanie wyjaśniające potwierdzi brak tego związku, to wówczas organ obowiązany będzie odmówić uwzględnienia żądań opartych na art. 29 ust. 3 p.w. (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 17 stycznia 2019 r., II SA/Rz 1241/18, LEX nr 2621294). Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. II OSK 2795/15, LEX nr 2342647: "1. Nie jest tak, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 29 ust. 1 i 3 p.w. organy administracji winny oczekiwać na wystąpienie szkód albo prowadzić postępowanie dowodowe tylko na okoliczność prawdopodobieństwa ich wystąpienia. 2. Organy nie są zobligowane do ustalania i poszukiwania wszelkich powodów ujemnego w ocenie danej osoby oddziaływania na jej nieruchomości zmian stanu wody na działkach sąsiednich, ani też badania czy i na ile prawdopodobne jest wystąpienie w przyszłości na działkach wnioskodawcy szkód oraz jakiego rodzaju będą to szkody.3. Organy powinny zatem zbadać, czy pomiędzy konkretnym działaniem właściciela jednej nieruchomości, a szkodą na innych gruntach istnieje związek przyczynowo-skutkowy. Jeżeli taki związek przyczynowo-skutkowy wystąpi, to należy wydać określone nakazy". Należy też wskazać, że wszystkie kluczowe przesłanki muszą być weryfikowane za pomocą opinii biegłego. "Zarówno ustalenie, czy w ogóle nastąpiła zmiana stanu wód na gruncie i czy ta zmiana została wywołana działaniem właścicieli gruntu, a także czy spowodowało to szkody, jak i następnie ustalenie sposobu zapobiegania szkodom, tj. określenie odpowiednich urządzeń, do wykonania których organ powinien zobowiązać stronę na podstawie art. 29 ust. 3 p.w. przekraczają wiedzę ogólną i wymagają fachowej wiedzy i specjalistycznych wyliczeń" (tak wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 marca 2019 r., II SA/Gd 850/18, LEX nr 2644862). W niniejszej sprawie we wniosku inicjującym postępowanie administracyjne z dnia 11 czerwca 2018r. B. W. i J. W. podali, że na sąsiednią działkę na przestrzeni kilku lat została nawieziona przez sąsiada ziemia tworząc wysoką skarpę. Zagrożenie, jakie wypunktowano we wniosku, określono hipotetycznie, jako zagrożenie obsuwaniem się mas ziemi. Nie wskazano we wniosku konkretnej szkody związanej z usypaną skarpą. Wskazywano zatem na szkodę potencjalną, która zasadniczo nie jest objęta hipotezą art. 234 p.w., jakkolwiek jest to kwestia w orzecznictwie sporna. Jak to wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 9 stycznia 2019 r., II SA/Kr 1349/18, LEX nr 2626518 : "Samo potencjalne zagrożenie powstania szkody nie spełnia jeszcze przesłanki odpowiedzialności właściciela nieruchomości gruntowej". Cytując głos doktryny, sięgnąć należy do komentarza do art. 29 prawa wodnego z 2001r. ( publ. Lex/el.), gdzie Bartosz Rakoczy zajął następujące stanowisko: "Konsekwentnie samo potencjalne zagrożenie powstania szkody nie spełnia jeszcze przesłanki odpowiedzialności właściciela nieruchomości gruntowej, na co trafnie zwrócił uwagę WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r., II SA/Rz 334/11 (LEX nr 951488), podnosząc, że: "Potencjalne powstanie szkody nie może być przesłanką do orzekania o nałożeniu obowiązku określonego w ust. 3 art. 29 p.w. Szkoda w rozumieniu tego przepisu musi być realna, objawiać się negatywnym uszczerbkiem majątkowym w aktywach strony, albo powodować sytuację, w której niemożliwym byłoby użytkowanie nieruchomości w sposób dotychczasowy". Z kolei WSA w Krakowie w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r., II SA/Kr 315/13, LEX nr 1333511, dopuścił taką możliwość wyjątkowo" " 1. Tylko w zupełnie wyjątkowych sytuacjach można byłoby uznać, że nawet wobec braku już zaistniałej szkody spowodowanej zmianą stanu lub konfiguracji gruntu, miała miejsce podstawa do nałożenia na sprawcę takiej zmiany określonych obowiązków wynikających z art. 29 p.w., ale taka sytuacja może dotyczyć tylko takich przypadków, gdy z oczywistych powodów, ponad wszelką wątpliwość działania właściciela gruntu wprost i bezpośrednio zmierzają do wyrządzenia szkody na gruncie sąsiednim i jest tylko kwestią czasu, aby zdarzenie przyszłe (np. opad deszczu) i pewne (wyrządzenie szkody w związku ze zmianą stanu wody na gruncie) zaistnieją. Takim zdarzeniem będzie np. celowe wykonanie rowu, którego jedynym uzasadnieniem będzie zalewanie wodą działki sąsiedniej. 2. W sytuacji, gdy nie zostaje ustalone zaistnienie szkody na działce spowodowanej wodami spływającymi z działek i ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby taka szkoda miała miejsce, to nakazywanie ustalania wcześniejszych stanów wód na tych działkach i czy doszło do zmian tych stanów jest nieuzasadnione, a przynajmniej stanowczo przedwczesne". W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, szkoda winna być co do zasady szkodą realną. Tylko w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością ona wystąpi w przewidywalnej przyszłości, można nakazać czynności opisane w art. 234 p.w. Istotnym jest, że to prawdopodobieństwo musi wynikać z opinii biegłego, jako jeden z elementów koniecznych, a pozostających w sferze wiadomości specjalnych. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy , wskazać trzeba, że materiał dowodowy w niej zebrany to oględziny oraz opinia biegłego. W czasie I oględzin dokonywanych na działkach p. W. w dniu [...] sierpnia 2018r. wskazali oni, że ziemia na działkach sąsiada przywożona była co kilka lat, ostatnio w czerwcu 2018r. Podczas deszczy na przełomie lipca i sierpnia została wypłukana ziemia, co dokumentuje zdjęcie ( k. 4.1 akt adm.). W czasie drugich oględzin w dniu [...] października 2018r. nie wskazano żadnych szkód, pomimo, że było to po okresie letnim, w trakcie którego z pewnością występowały deszcze. Cała skarpa jest od strony siatki oddzielającej obie nieruchomości zabezpieczona drewnianą zaporą, żeby utrudnić spływ wody. Należy zatem przeanalizować opinię biegłego M. G., dla stwierdzenia, czy w niniejszym stanie faktycznym zachodzą przesłanki z art. 234 p.w. Ekspertyza nosi tytuł "Ekspertyza hydrologiczno – hydrogeologiczna dotycząca zmiany stanu wody na gruncie działek ewid. nr [...] i [...] położonych przy ul. [...] w B. ze szkodą dla gruntów dzialek ewid. nr [...] i [...] w B. przy ul. [...]". W zakresie merytorycznym opinia wskazuje, że sam proces formowania skarp nie zmienił w sposób zasadniczy kierunku odprowadzania wód opadowych i roztopowych z działek ewid. nr [...] i [...] na działkę nr [...] oraz ilości tych wód. Zmianie uległo natężenie spływu wód opadowych poprzez uformowanie ostro nachylonych skarp, które utrudniają wnikanie wód w głąb górotworu, a zdecydowanie przyspieszają spływ powierzchniowy. Dlatego obecnie woda spadająca na teren działki [...], może być w sposób gwałtowny, niepohamowany odprowadzana po skarpach i być przyczyną wynoszenia materiału mineralnego na działkę [...]. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że biegły wskazał w cytowanym zdaniu, że materiał skalny nie jest wynoszony na działkę sąsiednią, względnie numer działki stanowi omyłkę, jednakże nie zostało to wyjaśnione. Tak czy inaczej, w podsumowaniu tego wątku biegły konkluduje, że właściciele działek ewidencyjnych nr [...] i [...] poprzez nawiezienie znacznych mas ziemnych i uformowanie stromych skarp 1/ zmienili natężenie odpływu znajdujących się na ich gruncie wód opadowych ze szkodą dla gruntów sąsiednich i 2/ odprowadzają wody opadowe na grunty sąsiednie /str. 15 i 17 opinii/. Tymczasem w innym miejscu opinii /str.16/ biegły pisze, że w wyniku nawiezienia mas ziemnych nastąpiła na działkach nr [...] i [...] potencjalna zmiana stosunków wodnych i jest to zaprzeczenie twierdzenia o rzeczywistej zmianie, jakie wskazywał biegły w postaci zmiany natężenia spływu wód. Podkreślenia wymaga bowiem, że określenie "potencjalna" stanowi o zmianie przyszłej, a nie rzeczywistej, istniejącej tu i teraz. Co więcej, biegły wskazuje /str. 15 opinii/, że "biorąc jednakże pod uwagę, że skarpy formowane na działce ewid. nr [...] są zabezpieczone drewnianymi zaporami, a zaobserwowany proces wynoszenia materiału skalnego nie poczynił szkód na działce ewid. nr [...], należy stwierdzić, że nie doszło do zmiany stosunków wodnych spowodowanych formowaniem przedmiotowych skarp". Ponieważ w dalszej części opinii jest mowa o wynoszeniu materiału na działkę nr [...], należało wyjaśnić, czy w cytowanym fragmencie chodzi o tę właśnie działkę, a nie działkę nr [...] skarżącej. Przede wszystkim jednak należało dążyć do wyjaśnienia sprzeczności w treści opinii poprzez zobowiązanie biegłego do stanowczego stwierdzenia, czy 1/ nastąpiła rzeczywista (nie potencjalna) zmiana stosunków wodnych na działkach nr [...] i [...], 2/ czy ma miejsce szkoda rzeczywista, czy tylko hipotetyczna a jeśli tak, to jakie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia, to jest, czy jest ono wysokie, graniczące z pewnością. Tymczasem w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy zauważywszy wskazane sprzeczności stwierdził z jednej strony, że opinia jest ambiwalentna, z drugiej zaś strony sam rozstrzygnął, opierając się o doświadczenie życiowe. Tymczasem taka postawa organu wobec sprzecznych twierdzeń biegłego musi podlegać krytycznej ocenie. Wspomniano już wyżej, że zasadniczo każdy element art. 234 iust. 3 p.w. musi opierać się o fachową wiedzę. Tylko w wyjątkowych okolicznościach, gdzie strony zgodnie przyznają zaistnienie tych przesłanek, można wyobrazić sobie procedowanie bez opinii biegłego. W znakomitej większości spraw opinia biegłego będzie konieczna dla rozstrzygnięcia. "W sprawach z zakresu stosunków wodnych, z reguły wymagających fachowych wiadomości specjalistycznych, oparcie rozstrzygnięcia na prawidłowo ocenionych ustaleniach opinii biegłego stanowi podstawę rozstrzygania tego rodzaju spraw. Sytuacja taka ma miejsce w szczególności, gdy istnieje różnica stanowisk pomiędzy właścicielami gruntów sąsiednich w przedmiocie zakłócenia tych stosunków, a także w sytuacji istniejących wątpliwości co do istotnych w sprawie okoliczności faktycznych lub ich ocen merytorycznych" ( wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 maja 2019 r., II SA/Kr 163/19, LEX nr 2676343). W niniejszej sprawie strony pozostają w sporze co do zmiany stosunków wodnych, zatem konieczna jest opinia specjalistyczna. Jeśli natomiast sam biegły nie wypowiada się w sposób przekonywujący (albowiem trudno nazwać przekonywującymi sprzeczne wypowiedzi), brak wyjaśnienia tych sprzeczności i zastąpienie tego własną oceną przez organ, opartą na doświadczeniu życiowym, musi zostać ocenione negatywnie. W ocenie Sądu takie postępowanie organu jest wadliwe i narusza przepis art. 7, 77 i 80 k.p.a., jak to słusznie podnosi skarżąca. W szczególności trudno uznać za prawidłowe stwierdzenie organu odwoławczego, że ustalenia biegłego w tym zakresie ( w zakresie skutków nawiezienia mas ziemnych) należy uznać za czytelne i logiczne. W ocenie Sądu, dopóki mnie wyjaśni się wskazywanych wyżej sprzeczności, trudno je uznać za czytelne i logiczne. Rację ma nadto skarżąca, że biegły nie wyjaśnił w opinii, dlaczego usunięcie szkód ma polegać na zniwelowaniu skarpy do określonych rzędnych; w szczególności, czy rzędne wskazane w opinii obrazują stan poprzedni. W istocie, biegły powołał się na mapę z załącznika nr 9, ale to nie daje odpowiedzi na pytanie, czy jest to przywrócenie stanu poprzedniego. Co się tyczy zarzutu skarżącej związanego z datą nawiezienia ziemi na skarpę, to zgodnie z twierdzeniem wnioskodawców we wniosku, była ona nawożona przez kilka lat, a ostatni przywóz miał miejsce w czerwcu 2018r. Niezależnie od tego, należy mieć na uwadze treść art. 234 ust. 5, który wskazuje: Postępowania w sprawie decyzji, o której mowa w ust. 3, nie wszczyna się, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia, w którym właściciel gruntu sąsiedniego dowiedział się o szkodliwym oddziaływaniu na jego grunt. Wobec tego należy wyjaśnić, kiedy skarżący dowiedzieli się o szkodliwym ich zdaniem wpływie działania sąsiadów na ich grunty. W szczególności, czy chodzi tutaj o ostatnio nawiezione masy ziemi, czy też wcześniej, a jeżeli tak, to kiedy. Reasumując powyższe, organ bazując na opinii zawierającej sprzeczne sformułowania i wydając w konsekwencji decyzję w oparciu o doświadczenie życiowe, naruszył przepis art. 7, 77 i 80 k.p.a. Spowodowało to konieczność jej uchylenia ( wraz z decyzją poprzedzającą) w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zwróci się do biegłego o wydanie uzupełniającej opinii w celu wyjaśnienia w sposób jednoznaczny: 1/ czy nastąpiła rzeczywista ( nie potencjalna) zmiana stosunków wodnych na gruncie skarżącej 2/ czy zmiana ta spowodowała bądź powoduje rzeczywistą szkodę i na czym ona polega, czy też szkoda ta, co jest prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, wystąpi dopiero w przyszłości 3/ czy rzędne oznaczone dla wykonania robót zapobiegających szkoda są rzędnymi dla przywrócenia stanu poprzedniego, czy też dla określenia wysokości skarpy zapobiegającej szkodom. Ponadto organ wyjaśni, kiedy właściciele działek nr [...] i [...] o szkodliwym oddziaływaniu na ich grunt. Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 300 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie 480 zł.