II SA/Bd 354/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Janiszewska – Ziołek sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi T. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta M. [...] z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...]. Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...], Prezydent Miasta B., po rozpatrzeniu wniosku [...] (inwestora), ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo-handlowo-usługowego w oparciu o istniejący budynek w stanie surowym na nieruchomości oznaczonej numerem ewid. [...] w obrębie [...], położonej w B. przy ul. [...]/[...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał m.in., że przeprowadzona analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu pozwoliła na stwierdzenie, iż projektowana inwestycja stanowi kontynuację istniejącej w tym obszarze funkcji biurowej, handlowej oraz usługowej nieuciążliwej. W ocenie organu inwestycja spełniła wszystkie warunki wymienione w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1945 – dalej "u.p.z.p."). Odwołanie od powyższej decyzji wniosła T. N. oraz T. R. – uczestniczki postępowania. W jego uzasadnieniu podniesiono, że organ w sposób dowolny przyjął parametry dla przedmiotowego obiektu – istniejącego konstrukcyjnego szkieletu żelbetowego. Wskazano, że wprowadzenie obiektu o wysokości 14 m zakłóci istniejący porządek urbanistyczny. Zakwestionowano też przyjęcie funkcji biurowo-handlowo-usługowej jako kontynuacji tej funkcji w obszarze analizowanym – występujące biura pełnia funkcję uzupełniającą dla funkcji bazowo-składowej, jeden mały sklep z odzieżą mieści się poza obszarem analizowanym, brak jest w nim zabudowy o funkcjach usługowych, w pierwszym kwartale przywołanym w analizie występuje tylko zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i wielorodzinna, ogrody działkowe i zlikwidowana baza [...], a w drugim kwartale występują bazy i składy ([...]) oraz ogrody działkowe. Zarzucono, że organ nie zdefiniował użytego pojęcia "usług nieuciążliwych", nie przeprowadził analizy dostępu terenu inwestycji do drogi publicznej i możliwości komunikacyjnych w obliczu szczególnie trudnej sytuacji komunikacyjnej na przedmiotowym obszarze. W ocenie odwołujących się organ nieprawidłowo założył, że komunikacja przedmiotowego terenu odbywać się będzie poprzez drogi o szerokości 7,7 m (ul. [...]) oraz 5 m (ul. [...]) niespełniające warunków technicznych właściwych drogom publicznym klasy L (min. 12 m) i D (min. 10 m). Podniosły, że opinia Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w B. z dnia [...] września 2018 r. wskazywała na dwa warianty prawidłowego skomunikowania ww. terenu, przy czym żaden nie przywidywał obsługi komunikacyjnej planowanej inwestycji poprzez istniejący układ działek sklasyfikowanych jako drogowe. Decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że obszar analizowany dla przedmiotowej inwestycji objął prawie dwie jednostki urbanistyczne i zawierał się w granicach wyznaczonych przez ulice [...] i [...] oraz dalej do ulicy [...] i terenów kolejowych po drugiej stronie ulicy [...]. Potwierdził prawidłowość ustalenia organu I instancji, że dla przedmiotowego zamierzenia spełniona została zasada dobrego sąsiedztwa określona w art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. oraz pozostałe zasady określone w art. 61 ust. 1 pkt 2-5 u.p.z.p. Potwierdził, że w granicach obszaru analizowanego występuje zabudowa o funkcji usługowej, w tym funkcji biurowej, handlowej i usług nieuciążliwych. Przytoczył, że organ I instancji ustalił warunki realizacji inwestycji określając linię zabudowy od strony ulicy [...] oraz od strony ulicy [...], w obu przypadkach linia ta nie jest ujednolicona i w związku z powyższym linie zabudowy od strony ulicy [...] ustalono zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 164, poz. 1588 – dalej "rozporządzenie") jako przedłużenie istniejącej linii zabudowy wyznaczonej przez budynek mieszkalny przy ul. [...] znajdujący się w bezpośrednim sąsiedztwie terenu inwestycyjnego. Linię zabudowy od ulicy [...] przyjęto na podstawie § 4 ust. 4 rozporządzenia uwzględniając fakt, że teren inwestycji jest już zabudowany, zdecydowano o zachowaniu układu urbanistycznego ustalając linię zabudowy zgodną z linią przedmiotowego budynku w stanie surowym. Średni wskaźnik powierzchni zabudowy na analizowanym terenie ustalono na 16%. Dotychczasowy wskaźnik zabudowy terenu, dla którego ustalono warunki zabudowy wynosił 5,2%. W związku z powyższym zdecydowano o ustaleniu wskaźnika zabudowy zgodnie z § 5 ust. 2, bowiem z analizy wynika konieczność ustalenia tego wskaźnika wynika konieczność ustalenia tego wskaźnika nie na poziomie średnim lecz na poziomie zbliżonym do dotychczasowego wskaźnika na terenie będącym przedmiotem ustaleń i w związku z tym przyjęto 6% wskaźnika powierzchni zabudowy. Średnią szerokość elewacji frontowej w obszarze analizowanym ustalono na 17 m, a średnią wysokość budynku na 5 m. Jednak z uwagi na zapisy § 6 ust. 2 i § 7 ust. 3 rozporządzenia, ustalono szerokość elewacji frontowej na 13 m, a wysokość na 14,1 m. W wyniku analizy ustalono, że w obszarze analizowanym występują dachy jedno, dwu i wielospadowe o koncie nachylenia połaci dachowych do 10°, a z uwagi na niewielkie dopuszczalne nachylenie nie określono wysokości kalenicy oraz kierunku kalenicy w stosunku do elewacji frontowej. W odniesieniu do zarzutów przyjęcia jako podstawy wydania warunków zabudowy parametrów obiektu znajdującego się na przedmiotowej posesji, a nie wyliczonych średnich wskaźników zabudowy wynikających z analizy terenu Kolegium wskazało, że w ustaleniu cech zabudowy i zagospodarowania w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, iż ustalenie warunków zabudowy dokonywane jest dla inwestycji budowlanej realizowanej w oparciu o istniejący budynek w stanie surowym. W związku z tym przyjęcie w przedmiotowym postępowaniu wartości odpowiadających wartościom istniejącego budynku w stanie surowym, który ma być przedmiotem zainwestowania nie jest sytuacją nadzwyczajną. Należy bowiem wskazać, że przyjęcie tych wielkości jest zgodne z przepisami rozporządzenia, które zostały przywołane w treści analizy , a ponadto przyjęcie takich wielkości cech zabudowy i zagospodarowania terenu nie spowoduje zmiany istniejącego ładu przestrzennego i wbrew twierdzeniu odwołującej nie zakłóca istniejącego porządku urbanistycznego. W odniesieniu do zarzutu, że przyjęta funkcja biurowo-handlowo-usługowa nie stanowi kontynuacji funkcji w obszarze analizowanym, organ stwierdził, że analiza potwierdza występowanie funkcji biurowej, handlowej i usług nieuciążliwych, przy czym pojęcie kontynuacji funkcji należy rozumieć szeroko. SKO za niezasadny uznało zarzut niedostatecznej analizy dostępności wnioskowanego terenu do drogi publicznej oraz możliwości zapewnienia obsługi komunikacyjnej – teren posiada dostęp do drogi publicznej tj. ulicy [...] i ulicy [...], a obsługę komunikacyjną tego terenu można projektować od każdej z tych ulic jak też od drogi serwisowej, równoległej do ulicy [...]. Organ odwoławczy zgodził się z organem I instancji, że nie ma konieczności wprowadzania definicji zabudowy usługowej nieuciążliwej i pojęcie to należy rozumieć zgodnie z jego wykładnią językową. Pismem z dnia [...] marca 2019 r. T. R. (skarżąca) zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, zarzucając jej naruszenie art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p., które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, a zwłaszcza wadliwe ustalenie stanu faktycznego, wadliwe przyjęcie parametrów inwestycji oraz błędne ustalenie, że możliwa jest obsługa komunikacyjna wnioskowanej inwestycji. Wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego wraz z decyzją pierwszej instancji W uzasadnieniu skargi podniosła, że organ nie ustalił, iż inwestor do dnia dzisiejszego wykonuje prace na istniejącym obiekcie bez pozwolenia na budowę i nie odniósł się do tej kwestii. Wskazała, że [...] marca 2010 r. inwestor uzyskał decyzję Prezydenta Miasta B. udzielającą pozwolenia na budowę hotelu, realizowanego w oparciu o istniejące budynki w stanie surowym, jednak dopiero w 2017 r. rozpoczął budowę tego hotelu, tj. po wygaśnięciu ww. decyzji. Skarżąca zarzuciła, że parametry inwestycji ustalono w sposób dowolny, niewynikający z analizy urbanistycznej, odrzucając wyliczone średnie i najwyższe parametry, a jako podstawę wydania warunków zabudowy w sposób nieuzasadniony przyjęto uznaniowo parametry istniejącego budynku w stanie surowym, który – jak zauważyła skarżąca – nie jest w stanie surowym. W ocenie skarżącej przedmiotowy obiekt w sposób oczywisty zakłóca istniejący porządek urbanistyczny. Skarżąca powtórzyła zarzuty nieprawidłowego ustalenia kontynuacji funkcji zabudowy na obszarze analizowanym, braku zdefiniowana użytego pojęcia "usługi nieuciążliwe", oraz braku przeprowadzenia szczegółowej analizy możliwości zapewnienia obsługi komunikacyjnej dla projektowanego obiektu, powielając argumentację odwołania. Wskazała, że organ powinien odrzucić wariant zakładający komunikację przez środek dzielnicy mieszkaniowej na rzecz skomunikowania terenu zgodnie z drugim wariantem wskazanym przez ZDMiKP, tj. przez drogę serwisową równoległą do ul. [...]. Podniosła, że wprowadzona powierzchnia sprzedaży do 1500 m˛ w sytuacji wprowadzenia dyskontów spożywczych będzie generowała duży ruch związany z dostawami, czego organ nie wziął pod uwagę. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje: Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie wynikającym z treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, dalej – "p.p.s.a.") doprowadziła Sąd do wniosku, że wniesiona skarga zasłużyła na uwzględnienie. Przede wszystkim należy zauważyć, że we wniosku o warunki zabudowy, inwestycję określono, jako budowę budynku biurowo – handlowo – usługowego oraz hali magazynowej w oparciu o istniejący budynek w stanie surowym (k. 1 akt administracyjnych organu I instancji). Pismem z [...].09.2018 r., wniosek zmodyfikowano, poprzez rezygnację z budowy hali magazynowej (k. 130 ww. akt). Należy wskazać, że co do zasady postępowanie administracyjne o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczy inwestycji, którą inwestor zamierza dopiero zrealizować. Decyzja ustalająca warunki zabudowy stanowi rodzaj promesy i otwiera proces inwestycyjny, jej kolejnym etapem jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Dlatego też w orzecznictwie sądów administracyjnych wykształcił się pogląd, iż regułą jest wydawanie decyzji o warunkach zagospodarowania przed przystąpieniem do zmiany sposobu zagospodarowania terenu lub jego zabudowy, zaś odstępstwa od tej zasady muszą wynikać z przepisów prawa. Oznacza to, iż jeżeli nie przewiduje tego przepis szczególny, nie można ustalić decyzją warunków zabudowy dla inwestycji już faktycznie zrealizowanej lub zrealizowanej częściowo. Ta zasada pozostaje w ścisłym związku z analogiczną regułą Prawa budowlanego (które reguluje kolejny etap procesu inwestycyjnego), zgodnie z którą rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych dopuszczalne jest po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane – dalej: P.b.). Jednocześnie ustawodawca wprost stwierdza, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1 P.b. (art. 32 ust. 4a P.b.). Należy zgodzić się z poglądem, iż brak takiego zapisu w u.p.z.p. nie daje podstaw do wniosku, że po rozpoczęciu zamierzenia inwestycyjnego, inwestor w sposób dowolny może wystąpić z wnioskiem o warunki zabudowy. Wykładnia funkcjonalna unormowań u.p.z.p., dotyczących decyzji lokalizacyjnych i o warunkach zabudowy sprzeciwia się takiemu rozumowaniu. W szczególności należy wskazać, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r. w sprawie II OSK 1890/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że postępowanie o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji nie może prowadzić do kolizji z innymi postępowaniami dotyczącymi konkretnej inwestycji, zwłaszcza z procedurą legalizacyjną. Z unormowania zawartego w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b., wynika, że inwestor może ubiegać się o warunki zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej, czy będącej w toku, tylko na potrzeby wszczętego już postępowania legalizacyjnego. Wystąpienie o ustalenie warunków zabudowy musi nadto zostać poprzedzone stosownym postanowieniem organu nadzoru budowlanego (art. 48 ust. 1 pkt 2 P.b.). Zatem to nie inwestor decyduje o wszczęciu procedury legalizacyjnej, a organ nadzoru budowlanego. To organ nadzoru budowlanego, wydając wspomniane postanowienie decyduje, że niezbędne jest uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej. Oznacza to, że brak jest podstaw do skutecznego samodzielnego wystąpienia z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy w przypadku inwestycji już zrealizowanej. Stanowisko takie prezentowane jest m.in. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 8 sierpnia 2014 r. II SA/Łd 52/13, również w wyrokach WSA w Poznaniu z dnia 20 stycznia 2015 r., II SA/Po 553/14 oraz z dnia 1 marca 2016 r. o sygn. akt II SA/po 6/06 – wszystkie dostępne na stronie internetowej: w http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższy pogląd został także wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 16 września 2010 r. o sygn. akt II OSK 1451/09 (dostępny na stronie internetowej: w http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasadą jest, iż ustalenie decyzją warunków zabudowy dotyczy inwestycji zamierzonych, a wyjątkowo decyzja ta może być wydana także dla inwestycji faktycznie już zrealizowanej, gdy jest niezbędna dla legalizacji obiektu wykonanego w ramach samowoli budowlanej. Sąd ten zaznaczył, iż ów wyjątek nie dotyczy postępowania legalizacyjnego prowadzonego w trybie art. 50 i 51 P.b. Przepisy te, odmiennie niż art. 48 P.b. (czy art. 49b tej ustawy), nie uprawniają organu nadzoru budowlanego do zobowiązania inwestora do złożenia w toku postępowaniu legalizacyjnego decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji, co do której prowadzone jest postępowanie legalizacyjne. To oznacza zatem, że brak jest przepisu, który pozwalałby wydać w takiej sytuacji decyzję o warunkach zabudowy. (pogląd ten podzielił także Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z dnia 3 grudnia 2010 r. o sygn. akt II OSK 1725/09 - dostępny na stronie internetowej: w http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że warunki zabudowy mogą być ustalone dla inwestycji planowanej, do której realizacji jeszcze nie przystąpiono, z wyjątkiem sytuacji, gdy w toku postępowania legalizacyjnego o którym mowa w art. 48 i 49b P.b., właściwy organ wezwie w drodze postanowienia inwestora (właściciela, zarządcę) do przedłożenia stosownej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 48 ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 pkt 3 P.b.). Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyć należy, że skoro już we wniosku o udzielenie warunków zabudowy, inwestor stwierdził, iż budynek, którego dotyczy planowana inwestycja, będzie realizowany w oparciu o istniejący budynek w stanie surowym, to wstępnym obowiązkiem organów było poczynienie ustaleń w zakresie prawnej dopuszczalności złożenia wniosku. Dodatkowo też organy dysponowały takimi informacjami, jak: - decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...].04.2016 r., o umorzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie stanu technicznego obiektu budowlanego, z uzasadnienia, której wynikało, że wnioskodawca realizuje inwestycję pn. budowa hotelu w oparciu o ostateczną decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] marca 2010 r. (k. 50 ww. akt), oraz – informacja zawarta w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, że wbrew twierdzeniom wniosku, opisany w nim budynek nie znajduje się w stanie surowym. W tych warunkach, brak jakichkolwiek ustaleń organów, w zakresie faktu istnienia już budynku, którego realizacji dotyczy wniosek, stanu tego budynku, jak i prawnych aspektów jego wzniesienia, w tym legalności budowy, stanowi uchybienie przepisom postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy podkreślić, że wskazane zaniechania organów obu instancji dotyczyły kwestii zasadniczej, wokół której ogniskowały się – w pierwszym rzędzie - zarzuty odwołania i skargi, a związanej z dopuszczalnością wydania decyzji o warunkach zabudowy w odniesieniu do inwestycji już rozpoczętej czy nawet już zrealizowanej i to (ewentualnie) w warunkach samowoli budowlanej. Zgodnie z przepisem art. 53 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p., właściwy organ w postępowaniu związanym z wydaniem decyzji o warunkach zabudowy dokonuje analizy m.in. stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Organy obu instancji swoje rozstrzygnięcia odnosiły do inwestycji planowanej zupełnie abstrahując od wykonanych lub podejmowanych robót budowlanych. W zaistniałych okolicznościach sprawy realizacja przez organ prowadzący postępowanie w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy obowiązku wynikającego z art. 53 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy u.p.z.p., powinna – w sytuacji uzyskania wiedzy co do faktu rozpoczęcia czy zrealizowania inwestycji - bezwzględnie polegać na dokonaniu ustaleń co do rzeczywistego stanu robót budowlanych, stanowiących inwestycję objętą wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy oraz uwzględnieniu postępowań administracyjnych prowadzonych w ich przedmiocie, tym bardziej, że w skardze powołano się na decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] marca 2019 r., znak: [...], stwierdzającą wygaśnięcie wydanego przez ten organ pozwolenia na budowę hotelu. W tym zakresie organy również nie poczyniły jakichkolwiek ustaleń i nawet w odpowiedzi na skargę, problem ten pominięto. Tymczasem, trzeba zwrócić uwagę na okoliczność, że ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym pozostaje ściśle powiązana z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Oba te akty określają jeden zespół złożonych działań, które składają się na proces inwestycyjny. Nie można więc stosowania jednej z tych ustaw oddzielić od drugiej. W związku z tym, że gospodarowanie przestrzenią należy traktować jako wstęp do podjęcia robót budowlanych, to decyzja o warunkach zabudowy stwierdza dopuszczalność tych zamierzeń inwestycyjnych, które są reglamentowane przez prawo budowlane. Przedstawiony problem jest więc podstawowym problemem występującym w przedmiotowej sprawie i sprawia, że tak zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca, nie może pozostać w obrocie prawnym. Dodatkowo należy zwrócić też uwagę, na szereg innych naruszeń prawa, których dopuściły się organy w przedmiotowej sprawie. Załącznikiem nr 1 decyzji pierwszoinstancyjnej jest mapa obszaru analizowanego. W istocie stanowi ona zupełnie nieczytelną kopię mapy. Z dokumentu tego nie sposób odczytać jakichkolwiek danych z numerami działek i ich granicami włącznie. Ponadto z załącznikach do decyzji brak jest zbiorczego zestawienia cech i parametrów poszczególnych działek, które zostały objęte obszarem analizowanym. W ocenie Sądu część tekstowa analizy, winna określać wszystkie cechy i parametry oraz funkcje istniejącej zabudowy na każdej z działek znajdujących się w obszarze analizowanym, wokół działki inwestycyjnej, chociażby w czytelnej formie tabelarycznej. Zestawienie wszystkich działek znajdujących się na terenie analizowanym wraz z określeniem funkcji, cech i parametrów istniejącej na nich zabudowy w sposób czytelny i przejrzysty wskazuje bowiem właściwości istniejącej zabudowy, a następnie pozwala na wskazanie wartości minimalnych i maksymalnych oraz średnich, które następnie odnieść należy do parametrów planowanej zabudowy. W oparciu o tak sporządzone opracowanie analizy funkcji i cech zabudowy, w części tekstowej, sporządzić można prawidłowe, a przede wszystkim weryfikowalne, wyniki analizy, stanowiące załącznik do decyzji o warunkach zabudowy. Nadto pełna i wszechstronna oraz czytelnie sporządzona analiza w jej części tekstowej, stanowi także podstawę do uzasadnienia ustalonych wyników analizy i przyjętych w decyzji o warunkach zabudowy funkcji, cech i parametrów dla nowej zabudowy. Z zawartej w aktach sprawy analizy tekstowej nie wynikają wartości dla poszczególnych działek, lecz podane zostały wartości średnie, już obliczone dla całego obszaru analizowanego, co sprawia, że ich wyniki nie są w żaden sposób weryfikowalne. Wskutek powyższego naruszono przepisy procesowe, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., co z kolei wpłynęło na ocenę Sądu, iż nie sposób uznać, że zastosowano w sposób prawidłowy przepisy prawa materialnego – art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 – 7 rozporządzenia. Ponadto, przy ustalaniu parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, wskaźniki te ustalono, jak do inwestycji zamierzonej, a nie już zrealizowanej. Tymczasem, jak to wskazano wyżej, ustalanie warunków zabudowy dla inwestycji zrealizowanej może zachodzić gdy w toku postępowania legalizacyjnego o którym mowa w art. 48 i 49b P.b., właściwy organ wezwie w drodze postanowienia inwestora (właściciela, zarządcę) do przedłożenia stosownej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 48 ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 pkt 3 P.b.). W sytuacji natomiast, gdy ustalenie warunków zabudowy odnosi się do legalnie wzniesionego obiektu, to dotyczy zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części i ocena zachowania "dobrego sąsiedztwa" sprowadza się w istocie rzeczy do badania kontynuacji funkcji nowego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w stosunku do już istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Skoro zmiana sposobu użytkowania obiektu nie pociąga za sobą robót budowlanych polegających na jego rozbudowie czy nadbudowie, to takie parametry jak: gabaryty, forma architektoniczna obiektu budowlanego, usytuowanie linii zabudowy oraz intensywność wykorzystania terenu nie ulega zmianie (wyroki NSA z dnia [...] października 2010 r., II OSK 1643/09 oraz z dnia [...] czerwca 2017 r., II OSK 2734/15 CBOSA, orzeczenia.nsa.gov.pl). Brak więc wyjaśnienia, czy w ogóle dopuszczalne było udzielenie warunków zabudowy w sytuacji, istnienia budynku, którego legalności wzniesienia kwestionuje skarżąca i braku wyjaśnienia tej kwestii, czyni w istocie przedwczesnym odnoszenie się do ustalonych przez organ parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu. Należy jednak zauważyć, że ustalając: - linię zabudowy, - wielkość powierzchni zabudowy, - szerokość elewacji frontowej oraz – wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, skorzystano z przepisów § 4 ust. 4, § 5 ust. 2, § 6 ust. 2 oraz § 7 ust. 4. Przepisy te stanowią o tym, że organ może przyjąć wskaźnik inny, niż wynika to z przepisów rozporządzenia, pod warunkiem, że celowość przyjętego w drodze wyjątku wskaźnika będzie wynikała z analizy. W ocenie Sądu, przyjęcie w drodze wyjątku ww. wskaźników, nie zostało prawidłowo uzasadnione w analizie. Przy ustaleniu wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni terenu analizowanego ustalono, że średnia powierzchnia ww. zabudowy wynosi 16 %, a przyjmując wskaźnik 6% uzasadniono to faktem, że ocieplenie istniejącego budynku zmieni dotychczasowy wskaźnik występujący na terenie inwestycji z 5,2 % do 6 %, co jest nieprawidłowym rozumowaniem, ponieważ odnosi się ono, nie do terenu analizowanego, lecz do terenu inwestycji. Ponadto z analizy nie wynika, by uwzględniono powierzchnię planowanych parkingów. Kwestii tej nie wyjaśniono, choć jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, parkingi zaprojektowano w tak dużej ilości, że w istocie stanowić będą większą część terenu inwestycji. Podobnie uzasadniono przyjęcie szerokości elewacji frontowej na 13 m (przy średniej 17 m), która jak wskazano w analizie, nie zmieni szerokości elewacji frontowej istniejącego budynku. W taki sam sposób uzasadniono przyjęcie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej na 14,10 m (przy średniej 5,0 m), tłumacząc to faktem, iż inwestycja nie zmieni dotychczasowej wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej istniejącego budynku. Przy usłaniu linii zabudowy wskazano, że teren jest już zabudowany i można zachować istniejący układ urbanistyczny i nawiązać do dotychczasowej linii zabudowy istniejącego budynku. Nie wyjaśniono jednak, jakie racje za tym przemawiają. Osobnym problemem kwestionowanym dobitnie w skardze jest spełnienie warunku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Organ I instancji ustalił, że w obszarze analizowanym występuje funkcja handlowa, biurowa, mieszkaniowa, zabudowa produkcyjna, składowa, garażowa (służąca funkcji mieszkaniowej) oraz zabudowa techniczna. Projektowana inwestycja w ocenie tego organu, stanowi kontynuację istniejącym w obszarze analizowanym funkcji biurowej, handlowej oraz usługowej nieuciążliwej. Usługa ta nie została stwierdzona przez organ I instancji w obszarze analizowanym, lecz jak wynika z analizy, składać się na nią będą usługi kosmetyczne i stomatologiczne, które uzupełnia funkcję mieszkaniową. Organ odwoławczy co do tej problematyki ograniczył się do stwierdzenia, że analiza organu I instancji potwierdza spełnienie zasady dobrego sąsiedztwa (k. 5 uzasadnienia), dodając, że w obszarze analizowanym występuje m.in. funkcja usług nieuciążliwych (k. 6 uzasadnienia). W kontekście powyższych ustaleń należy zauważyć, że organ I instancji poczynił sprzeczne ustalenia w zakresie występowania funkcji usługowej, raz przyjmując, że nie występuje one (ustalił, że występuje jedynie funkcja handlowa, biurowa, mieszkaniowa, zabudowa produkcyjna, składowa, garażowa oraz zabudowa techniczna), twierdząc jednocześnie, że występują usługi nieuciążliwe. Organ odwoławczy natomiast przyjął, że usługi nieuciążliwe występują, co z kolei stoi w sprzeczności z analizą, z której, jak już wskazano, wynika, że funkcji usługowej brak, jednak funkcja ta jest do zaakceptowania z uwagi na jej rolę służebną wobec funkcji mieszkaniowej. W analizie wniosek taki wysnuto z faktu, że usługami będzie prowadzenie gabinetów kosmetycznych i stomatologicznych. W skardze zarzucono, że organ nie zdefiniował użytego przez siebie pojęcia usług nieuciążliwych. Zarzut ten należy uznać za zasadny, lecz nie w tym sensie, że organ nie zbudował definicji tego pojęcia, lecz, że istnienie postulowanej funkcji usługowej nie zostało w sposób właściwy zbadane w świetle regulacji art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Należy bowiem zauważyć, że we wniosku inwestor wskazał, że w budynku biurowo – handlowo – usługowym, znajdować się będą co prawda gabinety kosmetyczne i dentystyczne, lecz stwierdził również, że będą występować "lokale usługowe", nie określając ich charakteru. Jeżeli wziąć pod uwagę, że w projekcie zagospodarowania terenu przewidziano tak dużą liczbę miejsc postojowych dla samochodów (158), że zajmuje ona większość terenu inwestycji, to zupełnie niewystarczająca jest analiza organów co do charakteru przewidywanej funkcji usługowej. Funkcji tej brak w obszarze analizowanym, a przypisanie jej roli służebnej do funkcji mieszkaniowej, budzi wątpliwości w kontekście niewyjaśnionego przez inwestora pojęcia "lokali usługowych", jak i przewidywanej olbrzymiej liczby miejsc parkingowych, które stykać się będą z zabudową jednorodzinną, która przylega do terenu inwestycji. Przewidywanie tylu miejsc parkingowych powinno również spowodować refleksję organów, co do charakteru pozostałych przewidywanych przez inwestora funkcji biurowej i handlowej, skoro tak duży parking adekwatny jest do wielkopowierzchniowego sklepu (marketu), nie zaś do kilku lokali. Należy przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2018 r., sygn.. akt II OSK 1301/16, w którym stwierdzono: "Jednocześnie podzielić należy stwierdzenie strony skarżącej kasacyjnie, że nie jest poprawnie stawianie znaku równości pomiędzy dwoma rodzajami działalności usługowej tylko na tej podstawie, że można te rodzaje działalności określić jako "usługi". Poszczególne rodzaje usług mocno się od siebie różnią i nie można przyjąć, że np. usługa w postaci punktu skupu złomu stanowić będzie kontynuację funkcji dla występującej w obszarze analizowanym usługi w postaci salonu fryzjerskiego, gabinetu dentystycznego. Analiza kontynuacji funkcji musi być przeprowadzona w ramach funkcji usługowej. Możliwe przy tej okazji są do wyodrębnienia zróżnicowane przypadki usług, które względem siebie nie zawsze taką kontynuację funkcji muszą stanowić". Przytoczone wywody NSA poczynione odnośnie działalności usługowej (której wszakże brak w obszarze analizowanym), należy odnieść również do postulowanej funkcji biurowej i handlowej. Organy więc nie sprostały obowiązkowi należytej analizy spełnienia przesłanek art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Z powyżej przytoczonych względów zarzuty skargi należało uznać za zasadne. Należy jednak w tym miejscu stwierdzić, że skarżąca w toku postępowania administracyjnego, tak w proteście z dnia [...].09.2018 r. (k.164 akt administracyjnych organu I instancji), jak i w odwołaniu powoływała okoliczność braku możliwości skomunikowania planowanej funkcji terenu z istniejącym układem komunikacyjnym, podnosząc, że przyległe ulice do terenu inwestycji, to wąskie drogi gruntowe, których warunki techniczne nie spełniają kryterium drogi. W odwołaniu dodatkowo wskazano, że ulice te nie spełniają kryterium określonego w obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 124), a jak wynika ze stanowiska wyrażonego przez jednostkę pomocniczą Prezydenta Miasta B. tj. ZDMiKP w piśmie z dnia [...] września 2018 r., opiniującym planowaną inwestycję, omawiany układ komunikacyjny nie spełnia wymaganych parametrów dróg publicznych. W odwołaniu przytoczono też stanowisko zarządcy drogi, stwierdzające, że istniejący układ działek sklasyfikowanych jako drogowe, uniemożliwia obsługę komunikacyjną planowanej inwestycji. Należy zauważyć, że pomimo argumentacji strony skarżącej, organy obu instancji w jakikolwiek sposób nie ustosunkowały się do niej. Organ I instancji stwierdził jedynie, ze teren inwestycyjny ma dostęp do dróg publicznych, tj. ul. [...] i ul. [...], nie określając nawet statusu prawnego tych dróg. Organ odwoławczy zaś w omawianej kwestii stwierdził, że: "teren wnioskowany pod inwestycję ma dostęp do drogi publicznej", nie konkretyzując nawet do jakiej. Brak podstawowych ustaleń, co do statusu ww. ulic i brak odniesienia się do zarzutów skarżącej w tej materii, jest dla sprawy istotne. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 833/10, stwierdził, że dla oceny czy działka ma dostęp do drogi publicznej w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. nie jest zbędnym aby droga ta spełniała określone odrębnymi przepisami warunki techniczne. W doktrynie podnosi się jednak, że, stan techniczny drogi ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia przez organ, czy istniejąca droga także w jej stanie technicznym jest "wystarczająca dla zamierzenia budowlanego" (vide: Izdebski Hubert, Zachariasz Igor, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz LEX, teza 12). Trzeba pamiętać, że celem przepisu art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. jest zapewnienie, by inwestycja objęta wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy posiadała obsługę komunikacyjną, niezbędną dla korzystania z niej zgodnie z przeznaczeniem. Dlatego też zgadzając się z przytoczoną tezą NSA, Sąd uznał jednak, że organ nie powinien przejść do porządku nad sytuacją, kiedy droga publiczna w ewidentny sposób uniemożliwia realizację celów planowanej inwestycji, zwłaszcza kiedy w opinii zarządcy drogi, istniejąca droga publiczna nie spełnia wymaganych prawem warunków. Taka okoliczność w szczególnych przypadkach może stać na przeszkodzie spełnieniu kryterium art. 61 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. Dlatego też nie do zaakceptowania jest brak odniesienia się i brak rozważenia zarzutów odwołania w tym przedmiocie. Z przedstawionych wyżej względów Sąd uchylił decyzje organów obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Wskazania do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań Sądu i ponowne rozpoznanie sprawy winno nastąpić z uwzględnieniem poczynionych przez Sąd uwag.