II OSK 1925/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2799/19 oddalającego sprzeciw J. S. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2799/19 oddalił sprzeciw J. S. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: decyzją nr [...] z dnia [...] września 2019 r. Starosta [...] działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) – dalej: "p.b." po rozpatrzeniu wniosku [...] S.A. w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działce o nr ew. gruntu [...], położonej w miejscowości [...], gmina [...] - odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ wskazał, że w art. 35 ust. 1 p.b. ustawodawca określił zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Oznacza to, że podstawowym obowiązkiem organu administracji architektoniczno-budowlanej jest zbadanie zgodności rozwiązań zaproponowanych w projekcie budowlanym z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej: "mpzp") lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Jako że dokumenty te określają w sposób wiążący m.in. przeznaczenie, parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym linie zabudowy, gabaryty obiektów i wskaźniki intensywności zabudowy i inne, jak też kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości, negatywny wynik ustaleń organu, co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami mpzp lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy projekt ten jest niezgodny z ustaleniami mpzp może stanowić rażące naruszenie prawa (o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.). Organ wskazał również na wymagania wynikające z art. 35 p.b. i stwierdził niezgodność inwestycji z ustaleniami mpzp. W wyniku rozpoznania odwołania od ww. decyzji Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] października 2019 r., nr [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję Starosty [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał, że oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami mpzp, w odniesieniu do inwestycji związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej należy mieć na uwadze również przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 ze zm.) – dalej: "u.w.s.t.". Zgodnie z art. 46 ust. 2 tej ustawy w przypadku lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych na podstawie mpzp, który nie zawiera regulacji dotyczących tego typu obiektów dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustalonych w planie zakazów lub ograniczeń. W ocenie Wojewody, przeznaczenie terenu na cele zabudowy rolnej i mieszkaniowej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej. Natomiast ust. 1 tego artykułu stanowi, że mpzp, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Z ust. 2 wyżej wymienionego artykułu wynika, iż lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności nie musi być umiejscowiona w planie, aby jej realizacja była dopuszczalna, jeżeli nie jest sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przy czym ustawodawca przesądził wprost, iż przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolniczej, leśnej, usługowej lub produkcyjnej nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W stanie prawnym po wejściu w życie ustawy szerokopasmowej, główną zasadą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia i zakazy ustalone w planie. W związku z powyższym w ocenie Wojewody, organ pierwszej instancji zaniechał zbadania zgodności inwestycji z mpzp w kontekście przepisów o wspieraniu rozwoju i usług telekomunikacyjnych. Biorąc pod uwagę powyższe zalecenia organ pierwszej instancji, powinien ponownie przeanalizować zgodność inwestycji z mpzp. Z uwagi na powyższe nieprawidłowości w ocenie Wojewody [...], dla prawidłowego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie wymagane jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Od powyższej decyzji J. S. wniosła sprzeciw wskazując, że decyzja ta narusza postanowienia mpzp oraz przepisy p.b. Wniosła o jej uchylenie i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazała, że zasadnie Starosta [...] w decyzji nr [...] uznał, że projekt bazowej stacji telefonii komórkowej nie jest zgodny z postanowieniami obowiązującego mpzp Gminy [...] i narusza art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. Nie ma racji Wojewoda powołując się na art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Przepis ten dotyczy bowiem jedynie tych inwestycji, które mają nieznaczne oddziaływanie. Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej w skład której wchodzi stalowa wieża antenowa nie może być oceniona jako mająca "nieznaczne oddziaływanie". Jej oddziaływanie jest bowiem bardzo niebezpieczne dla ludzi i zwierząt z uwagi na promieniowanie elektromagnetyczne powodujące nowotwory. Mając na uwadze skarżąca wskazała, że decyzja Wojewody jest sprzeczna nie tylko z p.b. ale i z u.w.s.t. Wskazanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał sprzeciw za niezasadny. Na wstępie Sąd ten wskazał, że stosownie do treści art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325) – dalej: "P.p.s.a.", który określa zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 K.p.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Tym samym kontrola sądowa ma charakter formalny, tj. służy skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach przewidzianych w art. 138 § 2 K.p.a., natomiast nie ma podstaw prawnych, aby odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Sąd wskazał, że ujawnione przez organ odwoławczy nieprawidłowości w zakresie ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, których dopuścił się organ pierwszej instancji uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej. Wyjaśnił, że usunięcie tych uchybień nie mogłoby nastąpić bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Zwrócił uwagę, że przyczyną uchylenia rozstrzygnięcia był fakt, że organ pierwszej instancji nie dokonał należytych ustaleń stanu faktycznego, w szczególności zaniechał zbadania zgodności analizowanej inwestycji z mpzp w kontekście przepisów u.w.s.t., a konkretnie art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy. Powielając argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji Sąd meriti zgodził się ze stanowiskiem Wojewody, że organ pierwszej instancji powinien ponownie przeanalizować zgodność inwestycji z miejscowym mpzp w wyżej wymienionym zakresie. Z tego względu Sąd Wojewódzki oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła J. S. Zaskarżając orzeczenie Sądu pierwszej instancji w całości zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 P.p.s.a., poprzez niedostrzeżenie przez Sąd naruszenia prawa przez organ, tj. art.138 § 1 pkt 1) oraz 138 § 2 K.p.a., polegającego na uchyleniu decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia [...].09.2019 r. w sytuacji, gdy z uwagi na charakter i stopień oddziaływania inwestycji, decyzja ta jest prawidłowa i winna zostać utrzymana w mocy. Opierając skargę kasacyjną na powyższych podstawach skarżąca kasacyjnie wniosła o jej uwzględnienie i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Nadto skarżąca wniosła o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej niezbędnych kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła przede wszystkim, że słusznie wskazał Starosta [...] w decyzji nr [...], że projekt bazowej stacji telefonii komórkowej nie jest zgodny z postanowieniami obowiązującego mpzp Gminy [...] z dnia [...] listopada 2003 r., czym narusza art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. oraz że nie ma racji Wojewoda [...] powołując się na art. 46 u.w.s.t. Przepis ten dotyczy bowiem jedynie tych inwestycji, które mają nieznaczne oddziaływanie, zaś budowa stacji bazowej telefonii komórkowej w skład której wchodzi stalowa wieża antenowa nie może być oceniona jako mająca nieznaczne oddziaływanie. Jej oddziaływanie jest bowiem bardzo niebezpieczne dla ludzi i zwierząt z uwagi na promieniowanie elektromagnetyczne powodujące nowotwory. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 182 § 2a P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego (art. 182 § 3 P.p.s.a.). Tym samym nie mógł zostać uwzględniony zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o rozpoznanie tego środka zaskarżenia na rozprawie. Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Przechodząc do oceny podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania należy przede wszystkim rozważyć, czy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 K.p.a. Stosownie do treści tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zatem zastosowanie przepisu art. 138 § 2 K.p.a. uwarunkowane jest dwiema przesłankami procesowymi. Pierwsza z nich polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, druga natomiast sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Niezbędne jest wykazanie, że zaistnienie tych przesłanek następuje na określonej podstawie materialnoprawnej. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 728). W ramach badania przesłanek do wydania decyzji, której podstawę stanowił będzie przepis art. 138 § 2 k.p.a., do czego uprawnia art. 64e P.p.s.a., mieści się ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie. Z sytuacją taką mamy zatem do czynienia, gdy naruszenie procesowe skutkuje niewyjaśnieniem istotnych okoliczności sprawy. Związek obu przesłanek potwierdza określenie o koniecznym do wyjaśnienia zakresie sprawy. Organ kasacyjny przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji zobligowany jest do wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Za prawidłowe zatem uznać należy, wyrażone w zaskarżonym wyroku stanowisko Sądu pierwszej instancji, że organ drugiej instancji ma możliwość wydania decyzji kasacyjnej wyłącznie w sytuacji, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać należy bowiem, że braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. jedynie w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 K.p.a. Tym samym zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 K.p.a. będzie niewystarczające. Zgodnie z treścią art. 136 K.p.a. organ drugiej instancji uprawniony jest do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Oceniając przedstawione wyżej poglądy w realiach niniejszej sprawy wskazać należy, że Sąd meriti prawidłowo uznał, że Wojewoda [...] skutecznie wykazał konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sąd Wojewódzki nie dopuścił się również niewłaściwego zastosowania art. 64b § 1 P.p.s.a., gdyż rozpoznając sprzeciw od decyzji, Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a., czyniąc to w kontekście przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Inaczej mówiąc zakres postępowania dowodowego, do którego przeprowadzenia zobowiązany jest organ administracji zakreślony jest przez przepisy prawa materialnego. Jak prawidłowo wskazał Sąd pierwszej instancji zakres postępowania dowodowego niniejszej sprawy określają art. 35 p.b. oraz art. 46 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 u.w.s.t. W myśl art. 46 ust. 2 u.w.s.t., jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponadto stosownie do art. 46 ust. 1 tej ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl zaś art. 75 ust. 1 tej ustawy, przepis art. 46 stosuje się do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Należy zwrócić uwagę, że art. 46 ust. 1 u.w.s.t. w zakresie definicji łączności publicznej odsyła do definicji łączności publicznej określonej w ustawie o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami, przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Z kolei przez publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną należy rozumieć usługę telekomunikacyjną dostępną dla ogółu użytkowników (art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst Dz.U. z 2019 r., poz. 2460). Wskazać należy, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami i tym samym jest inwestycją celu publicznego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 10 maja 2006 r., sygn. II OSK 811/05 i z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 521/08, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak już wspomniano przepisy art. 46 ust. 1 i 2 u.w.s.t. określają reguły w zakresie tworzenia przepisów dotyczących sytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w nowo uchwalanych planach miejscowych zagospodarowania przestrzennego, jak też są wskazówkami w zakresie wykładni postanowień planów miejscowych, które obowiązywały w dacie wejścia w życie powołanych przepisów. Przepisy u.w.s.t. mają w pewnym sensie korygować postanowienia planu, a z pewnością postanowienia planu muszą być interpretowanie zgodnie celem ustawy wyrażonym w jej art. 46. Z ustępu 1 art. 46 wynika reguła ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wyraził swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że zakaz takiej zabudowy wynika z ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Ratio legis powołanego przepisu art. 46 ust. 2 u.w.s.t. jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przy wykładni postanowień mpzp Gminy [...] z dnia [...] listopada 2003 r. znaczenie ma okoliczność, że plan ten został uchwalony przed wejściem w życie u.w.s.t. Proces wykładni postanowień tego planu musi więc uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy – poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wynika z przytoczonych postanowień ustawy, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w m.p.z.p. muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. Tym samym zasadne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji oraz Wojewody [...], że brak rozważenia wniosku inwestora przez organ pierwszej instancji, w kontekście wskazanych wyżej przepisów u.w.s.t. uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny tego wniosku. W zaistniałej sytuacji prawidłowo zatem wskazano, że konieczne jest uzupełnienie przez organ pierwszej instancji oceny wniosku inwestora w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.