I SA/Go 113/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Anna Juszczyk - Wiśniewska Asesor WSA Zbigniew Kruszewski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Alicja Rakiej po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi K.T. na pismo Organizacji Pracodawców [...] z dnia [...] r. (bez numeru) w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę w całości. K.T. (dalej wskazywana również jako Strona, Skarżący, Wnioskodawca) wniosła skargę od negatywnej ponownej oceny projektu o numerze ewidencyjnym wniosku [...] "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] (dalej wskazanego jako – OPZ) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...], Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka i innowacje", Działanie 1.2 "Rozwój przedsiębiorczości". Typ projektu IV Bony Wsparcia Przedsiębiorców - projekt grantowy", z dnia [...] lutego 2021 r.( data doręczenia stronie pisma drogą mailową). Wydanie zaskarżonego aktu poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu. Skarżąca w dniu 21 września 2020 r. po jego uzupełnieniu złożyła wniosek o udzielenie dofinansowania w formie grantu, który został zarejestrowany pod numerem [...]. Skarżąca we wniosku podniosła, że od 15 lat zawodowo jest związana o organizowaniem szkoleń BHP,PPOŻ, pierwszej pomocy przedmedycznej oraz z kompleksową obsługą firm w tym zakresie. Ponadto przedmiotem jej działalności jest organizowanie różnych szkoleń stanowiących jedną z form pozaszkolnego uzupełniania, poszerzenia lub zmiany profilu posiadanego wykształcenia zawodowego przez osoby dorosłe. Dodatkowym przedmiotem działalności jest działalność rachunkowo - księgowa, pomaga zakładać osoba fizycznym i osoba prawnym własne firmy. Kwota o którą się stara – 49 918,87 zł będzie przeznaczona na serwer, komputery, które są mocniejsze od standardowych aby móc szkolić ludzi on-line oraz móc pracować zdalnie w domu w razie powtórzenia się sytuacji z marca 2020r. Ponadto w zakresie prac wskazała, na zakup i uruchomienie na serwer dedykowanej platformy szkoleniowej oraz konfigurację i uruchomienie platformy szkoleniowej. Wniosek ten po uzupełnieniu został poddany ocenie przez dwóch powołanych przez OPZ ekspertów, którzy [...] listopada 2020r. w zakresie efektywności ekonomicznej przedsięwzięcia cz.1 oraz efektywności ekonomicznej przedsięwzięcia cz.2 dokonali jego negatywnej oceny. Podnieśli, że Skarżąca zaplanowała do dofinansowania wydatek, którego część jest kosztem niekwalifikowanym. Wydatek nie został odpowiednio dobrany do projektu. ( cz.1). W zakresie cz.2 stwierdzono, że w pozycji budżetowej zostały zawarte czynności, które nie znajdują się w katalogu kategorii kosztów możliwych do dofinansowania w ramach projektu. Skarżąca od dokonanej oceny wniosła odwołanie, rozpoznając wniosek nowy ekspert uznał, że wniosek spełnia efektywność ekonomiczna przedsięwzięcia cz.1 natomiast nie spełnia efektywności przedsięwzięcia cz.2. Zdaniem eksperta kluczowy wydatek w postaci wykonania i wdrożenia oprogramowani dla interaktywnej obsługi szkoleń online nie został ustalony w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny. Ekspert podkreślił, że skarżąca w protokole z rozeznania rynku przedstawiła dwie oferty, przy tym okazało, się, że na dzień składania ofert, żadna z firm w zakresie prowadzonej przez siebie działalności, nie prowadzi jej w obszarze usług informatycznych czy programistycznych, zatem skarżąca nie pozyskała w ramach rozeznania rynku dwóch wiarygodnych ofert. To z kolei bezpośrednio podważa wiarygodność ostatecznego ustalenia wysokości kosztu. Wskazana ocena merytoryczna została skarżącej [...] lutego 2021r. przesłana mailem. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem Skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę. Zaskarżyła w niej ocenę w zakresie kryterium dopuszczającego nr 2, nie zgadzając się z jego negatywną ponowną oceną podnosząc, że spełniła to kryterium, co powinno skutkować zakwalifikowaniem wniosku na listę wniosków rekomendowanych do dofinansowania. Przeprowadzonej ocenie odnośnie kryterium dopuszczającego nr 2 zarzuciła: 1. naruszenie postanowienia § 9 pkt 14.9.2. Regulaminu w związku z załącznikiem nr 3 do wezwania: kryteria dopuszczające i punktowane wyboru przedsiębiorstw ubiegających się o bon przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym przyjęciu, że wnioskodawca nie rozeznał się wiarygodnie w rynku oraz że oferenci nie działają w obszarze związanym ze złożoną ofertą, bo brak było u nich odpowiedniego PKD w rejestrach na datę składania zapytań ofertowych, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, że wysokość wydatku nie została ustalona w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny; 2. naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej przez dokonanie oceny w sposób wybiórczy, niewszechstronny, bez udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na zasadnicze kwestie w ramach kryterium dopuszczającego nr 2 i bez rzetelnej analizy stanu faktycznego w oparciu o całą dokumentację projektową, a ponadto z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego; 3. naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez ustanowienie na etapie tworzenia dokumentacji konkursowej nieprzejrzystych i nieprecyzyjnych kryteriów (zwłaszcza kryterium dopuszczającego nr 2, które nie zostały należycie opisane ani zdefiniowane w jakichkolwiek wytycznych mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie), jakie wnioskujący powinien spełnić oraz przez przyjęcie wprowadzających w błąd elementów składowych tych kryteriów, co w konsekwencji uniemożliwiło rzetelną i obiektywną ocenę wniosku w zakresie kwestionowanych kryteriów; 4. naruszenie zasady niezależności ekspertów oceniających wniosek oraz rozpatrującego odwołanie przez rozpoznanie wniosku i odwołania od oceny merytorycznej, wniesionego w trybie odwoławczym przewidzianym w Regulaminie, na zasadzie częściowego powielenia treści opinii w zasadniczych kwestiach; 5. art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej przez niepouczenie o możliwości wniesienia protestu, zasadach jego wniesienia i trybie. 6. art. 58 ust. 1 pkt 2) ustawy wdrożeniowej przez niepouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61 ustawy wdrożeniowej. W uzasadnieniu podniesiono, że w rozumieniu Regulaminu przyznawania i rozliczania wsparcia w ramach projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców -OPZ", wniosek w ramach tego projektu jest rozpoznawany w trybie konkursowym. Na gruncie Regulaminu pod pojęciem konkursu, zdefiniowanym w § 2 pkt 4, rozumie się formę prowadzenia naboru wniosków o udzielenie [...] Bonu Wsparcia Przedsiębiorców przez Operatora w określonym przedziale czasowym. Z kolei w myśl art. 39 ustawy wdrożeniowej w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję (ust. 1) i jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów albo spełniły kryteria wyboru projektów i uzyskały wymaganą liczbę punktów albo uzyskały kolejno największą liczbę punktów, w przypadku gdy kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na objęcie dofinansowaniem wszystkich projektów, o których mowa w pkt. 1 (ust. 2). Od oceny merytorycznej wniosku w Regulaminie przewidziany został tryb odwoławczy. Zgodnie z § 14 pkt 20 Regulaminu Wnioskodawca złożył odwołanie od oceny merytorycznej w terminie 5 dni roboczych od dnia wysłania wiadomości e-mail na wskazany we wniosku o bon adres, w wyniku czego wniosek został skierowany do ponownej oceny. W opinii do odwołania ekspert nr 3 uwzględnił zarzuty odwołania w części, jednak nie w zakresie kryterium dopuszczającego nr 2. W efekcie negatywnej oceny kryterium dopuszczającego nr 2 wniosek nie został zakwalifikowany do dofinansowania. Odnosząc się do zarzutu stawianego w pkt. 1 ocenie merytorycznej, podnosi się, że żaden z ekspertów wydających opinię nie przedstawił, skąd wynika przyjęcie, że dla uznania działania przez podmiot w danej branży rozstrzygający jest wpis, właściwego w ocenie opiniującego eksperta nr 3, PKD do rejestru. Należy uznać to za nieprawidłowe, bo w ani w postanowieniu § 9 pkt 14.9.2. Regulaminu ani w Załączniku nr 3 do Wezwania: Kryteria dopuszczające i punktowane wyboru przedsiębiorstw ubiegających się o bon nie wskazuje się na to. Przyjęcie przez opiniującego eksperta nr 3 tego aspektu jako warunku i nierozważenie szerszego kontekstu spektrum działania oferentów stanowi naruszenie tych postanowień Regulaminu i Załącznika, które opisują kryterium dopuszczające nr 2. Ponadto ekspert nr 3 nie uzasadnił, skąd wynika przyjęcie przez niego, że dla uznania działania przez podmiot w danej branży rozstrzygający jest wpis, właściwego w ocenie opiniujących PKD do CEIDG. O wskazanym wyżej naruszeniu świadczy również fakt, że żaden z ekspertów wydających opinię nie wskazał, że wiarygodność rozeznania ocenia się przez pryzmat ujawnienia przez oferentów we właściwym rejestrze PKD odpowiedniego dla oferowanej usługi. Odnosząc się do opinii wydanych w stosunku do kryterium dopuszczającego nr 2 - efektywność ekonomiczna przedsięwzięcia, cz. 2, w ramach którego ocenie podlega, czy wysokość wydatków jest ustalana w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny, wskazała, że zostały one wydane w efekcie dowolnej oceny tego kryterium. Eksperci wydający opinie do wniosku, jak również ekspert oceniający odwołanie, arbitralnie przyjęli, że M. sp. z o.o. oraz przedsiębiorca W., od których wnioskodawca pozyskał oferty, nie są przedsiębiorcami działającymi w obszarze związanym z tą ofertą, co ma podważać wiarygodność rozeznania się wnioskodawcy oraz ostatecznego ustalenia wysokości kosztu. Ponadto nie zgadza się oceną eksperta nr. 3 w zakresie oceny kryterium nr 2 przez pryzmat wpisu przedmiotu działalności pod określonych PKD do właściwego rejestru. Zdaniem Skarżącej opinia eksperta nr 3 w zakresie, w jakim podważa wiarygodność rozeznania rynku i ostatecznego kosztu z powodu nieujawnienia przez oferentów odpowiedniego dla oferowanej usługi przedmiotu działalności w rejestrze, jest bezpodstawna i dowolna. Podniosła, że ekspert nr 3 całkowicie pominął informację, do której w żaden sposób się nie odniósł, że oferent ten jest stosunkowo młodą, prężnie rozwijającą się firmą na [...] rynku e-commerce oraz rozwiązań dla elektroenergetyki, w tym programistycznych. Stąd, sam fakt nie ujęcia w ewidencji działalności gospodarczej PKD wskazującego wprost na działalność związaną z oprogramowaniem na moment składania wniosku nie powinien rozstrzygać o tym, że działalność taka nie jest prowadzona przez oferenta, a co za tym idzie wysokość wydatku nie została ustalona w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny. Wniosek eksperta nr 3 sprowadzający się do uznania, że cześć oferty jest niespójna z opisem we wniosku, stanowi efekt błędnego rozumowania opartego na pobieżnej analizie wniosku i odwołania, przeprowadzonej przy całkowitym pominięciu argumentacji odwołującej się wyjaśniającej istotę i specyfikę tworzenia dedykowanego oprogramowania. Oceny projektu zdaniem skarżącej zostały przeprowadzone w sposób jednostronny, przeczący zasadom prawidłowego rozumowania. Opiniujący nie przedstawili też dokładnie toku swojego rozumowania prowadzącego do Wniosków wykluczających przyznanie pozytywnej oceny kryterium dopuszczającego nr 2. Opiniujący nie dokonali prawidłowej ani wnikliwej analizy treści wniosku i to zarówno co do jego celu, przedmiotu jak i zakresu. Bez takiej analizy dokonanie oceny kwestionowanych kryteriów zgodnie z Regulaminem i przepisami ustawy wdrożeniowej nie jest spełnione. Naruszenia zasad przejrzystości i precyzyjności wyboru projektów do dofinansowania oraz zasady zapewnienia wnioskodawcom dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów, wnioskodawca upatruje w niepodaniu we właściwych dokumentach regulujących konkurs (Regulaminie, opisie kryteriów wyboru projektu w części obejmującej powołane w proteście kryteria oraz pozostałych) warunków, którymi kierowano się przy ocenie ich spełniania. Sposób, w jaki eksperci ocenili wniosek w zaskarżonym zakresie, nie odpowiada generalnym standardom prawa, nie mieści się w granicach logicznego rozumowania, nie uwzględnia zasad doświadczenia życiowego i nie spełnia zasad wyrażonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Ponadto w skardze podniesiono, że OPZ nie pouczył wnioskodawcy o możliwości wniesienia protestu, zasadach jego wniesienia i trybie, co stanowi naruszenie przepisu art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, ewentualnie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61 ustawy wdrożeniowej, co z kolei narusza przepis art. 58 ust. 1 pkt 2) ustawy wdrożeniowej. OPZ w udzielonej odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie lub oddalenie. W ocenie OPZ skarga powinna podlegać odrzuceniu, jako, że sprawa nie podlega rozpoznaniu przez sąd administracyjny, co wynika z art. 58 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 p.p.s.a. Dodatkowo przedmiotowa skarga jest bezpodstawna, zaś powołane w niej zarzuty uznać należy za chybione. W rozpatrywanej sprawie brak jest bowiem obiektywnych podstaw prawnych, aby stwierdzić, że nastąpiło jakiekolwiek naruszenie przepisów mogące mieć wpływ na rozpatrzenie i ocenę końcową wniosku. Podniesiono, że OPZ nie działa w przedmiotowej sprawie jako organ administracji publicznej, ani też nie realizuje żadnych powierzonych mu zadań w ramach władztwa administracyjnego. OPZ jest jedynie beneficjentem, który w wyniku konkursu uzyskał środki finansowe (grant) na realizację projektu grantowego pn. "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ". W związku z tym, obowiązki, o których stanowi art. 35 i 36 ustawy wdrożeniowej dotyczą tylko i wyłącznie organu, tj. Zarządu Województwa w odniesieniu do beneficjanta - Organizacji Pracodawców Ziemi [...], przy czym dotyczy to zakresu realizacji projektu grantowego, a nie jakiejkolwiek oceny wniosków składanych do OPZ itp. Wyjaśnił, że ustawa wdrożeniowa definiuje beneficjenta, podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia ogólnego, oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia ogólnego. Natomiast obowiązki organu (Zarządu Województwa), o których stanowi art. 35 i 36 ustawy wdrożeniowej odnoszą się jedynie do określonego projektu grantowego oraz jego beneficjenta. Rozdysponowanie i przekazywanie otrzymanych środków leży już w wyłącznej gestii beneficjenta projektu grantowego. W przedmiotowej sprawie beneficjentem tym jest, jak wskazano wcześniej OPZ. Ze wskazanych wyżej regulacji nie wynika możliwość wniesienia protestu przez grantobiorcę projektu do Instytucji Zarządzającej (Zarządu Województwa). Brak jest również na podstawie art. 53 ustawy wdrożeniowej podstaw do stwierdzenia, że od ponownej oceny formalnej wniosku przysługuje jakikolwiek protest. Istotne jest również, że Skarżącej, zgodnie z regulaminem przysługiwało odwołanie od oceny merytorycznej wniosku. Od oceny formalnej odwołanie nie przysługuje (zob. § 9 ust. 13 oraz ust. 20-26 Regulaminu). OPZ podkreślił, że postanowienia regulaminu wprowadzonego przez Organizację Pracodawców na potrzeby projektu nie stanowią przepisów prawa. Podstawy na których opiera się regulamin, nie są tożsame z dokumentacją Instytucji Zarządzającej. Regulamin jest jedynie, niejako aktem wewnętrznym. Nie stanowi on aktu organu administracji publicznej. Natomiast w zaistniałej sytuacji, gdzie to OPZ (będący beneficjentem) jako podmiot prywatny realizuje swój projekt na który otrzymał grant (Od Zarządu Województwa), brak jest podstaw, żeby na podstawie ustawy wdrożeniowej wnosić protesty, które w tym przypadku nie przysługują. W zakresie dokonanej merytorycznie oceny OPZ podtrzymał stanowisko zaprezentowane przez trzeciego eksperta. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Została wniesiona od negatywnej ponownej oceny projektu o numerze ewidencyjnym wniosku [...] "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] (dalej wskazanego jako – OPZ) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...], Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka i innowacje", Działanie 1.2 "Rozwój przedsiębiorczości". Typ projektu IV Bony Wsparcia Przedsiębiorców - projekt grantowy" z dnia [...] lutego 2021 r.( data doręczenia stronie pisma drogą mailową). Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Pomoc, o którą o którą ubiegała się Skarżąca, a odmowa której stała się przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest pomocą publiczną udzielaną na podstawie rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 kwietnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy w formie dotacji lub pomocy zwrotnej w ramach programów operacyjnych na lata 2014 – 2020 w celu wspierania polskiej gospodarki w związku z wystąpieniem pandemii COVID -19, wydanego na podstawie art.27ust.4 ustawy wdrożeniowej (Dz.U.2020, 818 t.j.). Do tej regulacji także odwołano się m.in. z §1.pkt.1pdkt 6 Regulaminu przyznawania rozliczania wsparcia w ramach projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...] Oś Priorytetowa 1"Gospodarka i innowacje" Działanie 1.2."Rozwój przedsiębiorczości" Typ IV" Bony Wsparcia Przedsiębiorców-projekt grantowy". Z zapisu § 3 ust.2 Regulaminu na podstawie, którego rozpoznawano wniosek Skarżącej wynika wprost, że głównym celem realizacji projektu jest objęcie wsparciem [...] MŚP dotkniętych skutkami COVID-19 poprzez udzielenie bezzwrotnego wsparcia finansowego w formie Bonów. Wsparcie zostanie przyznane przedsiębiorstwom w celu poprawienia ich płynności finansowej w związku z negatywnymi czynnikami na rynku, w tym zakłóceniu łańcuchu dostaw. Obniżeniu popytu konsumpcyjnego czy ograniczeniu planów inwestycyjnych. Nadto, z § 1 ust.1.1 Regulaminu wynika, że zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z przepisy prawa Unii Europejskiej, w tym w szczególności ustawa z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID – 19 (Dz. U. z 2020 r., poz. 694) zwana dalej ustawą o COVID – 19. Z art. 1 ustawy o COVID -19 wynika natomiast, że ustawa ta określa szczególne rozwiązania związane z realizacją lub rozliczaniem programów operacyjnych w związku z wystąpieniem choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-COV-2 (ust.1), a w zakresie nieuregulowanym ustawą o COVID- 19 stosuje się przepisy ustawy wdrożeniowej (ust.2). Oznacza to, że przepisy ustawy należy stosować w związku z wystąpieniem w 2020 r. COVID-19, natomiast, o ile jest to możliwe, nadal powinny obowiązywać regulacje określone w ustawie wdrożeniowej. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, jakie konkretnie przepisy ustawy wdrożeniowej mają zastosowanie i w jakim zakresie do wniosków składanych w trybie pozakonkursowym. Z regulacji art.39 ustawy wdrożeniowej wynika bowiem, że konkurs jest zastrzeżony dla konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Kwestia dopuszczalności drogi sądowej w odniesieniu do aktów rozstrzygających w sprawach wniosków składanych w trybie pozakonkursowym, składanych m.in. w związku z ustawą z ustawa o COVID-19, były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie NSA z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt I GSK 139/21- dostępny w CBOSA, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu), który uznał dopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej, także w przypadku trybów pozakonkursowych. Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę, podzielając powyższe stanowisko, wskazuje, że w niniejszej sprawie, w której wniesione przez Skarżącą odwołanie zostało przez OPZ rozpoznane, to skarga, pomimo, że dotyczy czynności w postępowaniu pozakonkursowym, podlega rozpatrzeniu. Wobec odesłania do ustawy wdrożeniowej, w ocenie Sądu, przy rozpatrywaniu skargi, jako wzorzec prawny dla oceny legalności działania OPZ, uwzględnić należało, zasady z art.37 ust.1 wdrożeniowej, bowiem skarga dotyczyła pomocy, która stanowi jeden z rodzajów pomocy udzielanej na podstawie ustawy wdrożeniowej, a stosowanie ustawy wdrożeniowej nie zostało w całości wyłączone. Fakt, że zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19, przy zastosowaniu trybu nadzwyczajnego Zarząd Województwa zawarł z Organizacją Pracodawców Ziemi [...] umowę nr [...], z dnia [...] maja 2021 o dofinansowanie projektu grantowego, nie wyklucza stosowania w niniejszej sprawie także przepisów ustawy wdrożeniowej. Wprost przeciwnie, z art. 1 ust 2 ustawy o COVID 19 wynika, że "W zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431)". Podkreślić jednocześnie należy, za Naczelnym Sądem Administracyjnym (sygn. akt I GSK 139/21), że do spraw związanych z projektami wybieranymi w trybie pozakonkursowym będzie miał zastosowanie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Jak wskazuje się również w piśmiennictwie, negatywna ocena projektu dokonana w trybie pozakonkursowym jest aktem, który spełnia przesłanki wynikające z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i na wynik oceny takiego projektu pozakonkursowego przysługuje skarga do sądu administracyjnego (por. R. Poździk (red.), pozostali autorzy: M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska-Drabik, A. Ostrowska, J. Ostałowski, M. Wołyniec, Komentarz do art. 48 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, LEX). Stanowisko powyższe akceptowane jest w judykaturze (por. postanowienie NSA z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1542/16 i wyrok WSA w Warszawie z 22 grudnia 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1608/20). W przywołanych orzeczeniach sądów administracyjnych zwraca się uwagę na potrzebę respektowania prawa do sądu wynikającego z art. 45 Konstytucji RP w odniesieniu do rozstrzygnięć, których charakter wskazuje na jednostronne kształtowanie sytuacji prawnej wnioskodawcy. Akcentuje się znaczenie art. 37 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym podmiot ubiegający o dofinansowanie ma prawo do oceny jego wniosku w procedurze gwarantującej przejrzystość, rzetelność i bezstronność wyboru projektu. W świetle tej ustawy w przypadku trybu konkursowego takimi gwarancjami są protest i skarga do sądu administracyjnego. Natomiast w odniesieniu do trybu pozakonkursowego, ze względu na charakter informacji o negatywnej ocenie wniosku, przyjmuje się, że gwarancją taką będzie dopuszczalność drogi sądowej na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Akceptując powyższe zapatrywania prawne Sąd wskazuje, że podjęty akt nie jest decyzją administracyjną ani postanowieniem administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończącym postępowanie, a także postanowieniem rozstrzygającym sprawę co do istoty, nie jest również postanowieniem wydanym w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (przesłanka pierwsza). Został jednak podjęty w sprawie indywidualnej Skarżącej, dotyczy uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa i ma charakter publicznoprawny, gdyż dotyczy relacji o takim charakterze – przyznanie dofinansowania w celu pomocy przedsiębiorcom w okresie pandemii, co niewątpliwie wynika z przywołanych wyżej regulacji prawnych (ustawa wspierająca realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 i w celu ograniczenia wystąpienia negatywnych skutków COVID-19) oraz Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 kwietnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy w formie dotacji lub pomocy zwrotnej w ramach programów operacyjnych na lata 2014 – 2020 w celu wspierania polskiej gospodarki w związku z wystąpieniem pandemii COVID -19. Odesłania do wskazanych powyżej aktów zawarto w treści Regulaminu Przyznawania I Rozliczania Wsparcia w Ramach Projektu. Nie można zatem podzielić stanowiska OPZ, że skarga powinna zostać odrzucona. Jak już wskazano wcześniej, ustawa wdrożeniowa określa ogólne reguły postępowania dotyczące wyboru projektów do dofinansowania. Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust 1). Przy czym w art. 37 ust. 1 tej ustawy określone zostały zasady normatywne dotyczące wyboru projektów, który ma być przeprowadzony w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W literaturze podniesiono, że w artykułach 35 i 36 ustawy wdrożeniowej uregulowano zasady realizacji projektów grantowych. Istotą projektu grantowego jest powierzenie beneficjentowi projektu granatowego przez właściwą instytucję realizacji projektu, w ramach którego dokonuje się wyboru beneficjentów ostatecznych dofinansowania ( grantobiorców). Beneficjent projektu grantowego nie realizuje więc bezpośrednio celów danego projektu operacyjnego, lecz wykonuje de facto funkcję instytucji właściwej do wyboru projektów w rozumieniu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Wskaźniki projektu powiązane z wymienionymi celami będą wypełniane poprzez działania grantobiorców ( tak R. Pażdzik w Komentarzu do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, opub. Wydawnictwo Sejmowe 2016). W rozpoznawanej sprawie nabór wniosków w ramach projektu " [...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców – OPZ" miał charakter pozakonkursowy w rozumieniu ustawy wdrożeniowej i odbywał się na podstawie ogłoszonego do tego projektu Regulaminu Przyznawania i Rozliczania Wsparcia w Ramach Projektu " [...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców –OPZ". Wcześniej podkreślono, że w rozpoznawanym przypadku ustawa wdrożeniowa nie została w całości wyłączono, to zdaniem sądu kontroli sposobie przeprowadzenia złożonego przez Skarżącą wniosku o dofinasowanie należało przeprowadzić poprzez sprawdzenie czy w sposób zgodny z regulaminem, a jednocześnie przejrzysty rzetelny i bezstronny został rozpoznany wniosek. W ogłoszeniu konkursu nr [...], do którego skarżąca przystąpiła wskazano, że warunki dotyczące wnioskodawcy oraz realizacji operacji określone zostały w Regulaminie przyznawania i rozliczania wsparcia w ramach Projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ". Skarżącej wniosek został oceniony na podstawie tego regulaminu. Regulamin ten dostępny jest jedynie na stronach internetowych OPZ. Regulamin, określany w doktrynie między innymi jako swoiste bądź niezorganizowane źródło prawa, powinien stanowić podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia wyboru projektu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W konsekwencji wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest przywołana powyżej ustawa, inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie. Ustawa wdrożeniowa jest w istocie transpozycją tzw. rozporządzenia ogólnego (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/200, Dz. Urz. UE L z 20.12.2013, s. 320 i n.). Zawiera przepisy regulujące zasady prowadzenia polityki rozwoju opartej na środkach finansowych pochodzących z funduszy Unii Europejskiej, służących realizacji unijnej polityki spójności w latach 2014-2020. Przepisy tej ustawy recypują zasady rozporządzenia ogólnego, zasadę równego dostępu do pomocy statuuje art. 26 ust. 2, którego treść, nawiązuje do zasad pomocniczości, sprawiedliwości, równości i otwartości. Dyrektywy skierowane są do podmiotu, odpowiadającego za procedurę wyboru i oceny projektów. Zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę zgodnie z ich obowiązkami, określonymi w niniejszym rozporządzeniu i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy. Prawo unijne nie określa jednak formy i organizacji prawnej procedur odwoławczych i sądowych związanych z rozdziałem środków finansowych, co oznacza, że kwestie te zostały powierzone państwom członkowskim (zasada autonomii proceduralnej). Przyjmuje się jednak, że zakres tej swobody wyznaczają ogólne zasady prawa unijnego w szczególności zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, pomocniczości i proporcjonalności, równości, jednolitości i efektywności. W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Formułuje on nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (zob. np. wyrok NSA z 13.01.2020 r., I GSK 2063/19), Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, że w Regulaminie w § 3ust.2 wskazano, że wsparcie finansowe zostanie przyznane przedsiębiorcom w celu poprawienia ich płynności finansowej w związku negatywnymi czynnikami na rynku, w tym zakłóceniem łańcucha dostaw, obniżeniem popytu konsumpcyjnego czy ograniczeniem planów inwestycyjnych. W § 8ust.8 Regulaminu poinformowano, że wnioskodawca zobowiązany jest stosować wzory dokumentów, w tym formularz wniosku o Bon, zamieszczony na stronie internetowej. Natomiast w § 9ust.14.9 Regulaminu stwierdzono, że ponadto ocenie merytorycznej podlega kryterium dopuszczające "Efektywność ekonomiczną przedsięwzięcia" w zakresie :- 14.9.1. czy wydatki zostały odpowiednio dobrane do projektu, są niezbędne do jego realizacji i osiągania celów;- 14.9.2. czy wysokość wydatków jest ustalana w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny. Ekspert dokonujący ponownego rozpoznania wniosku na skutek wniesionego odwołania przedstawił czytelnie i zrozumiale i wystarczająco konkretnie motywy, którymi uzasadnił swoją konkluzję o tym, że projekt Skarżącej nie spełnia tego kryterium z § 9 ust.14.9.2 albowiem analiza dokumentacji dotyczącej przeprowadzenia rozpoznania rynku (§ 9 ust. 10.7) wskazuje, że nie została ona przeprowadzana w sposób wiarygodny, racjonalny, efektywny. Nie budzi zastrzeżeń zakwestionowanie przedstawionego rozeznania rynku, wobec stwierdzenia, sprowadziło się do uzyskania ofert od podmiotów, które w momencie ich składania, jak wynikało z zapisów w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, nie zajmowały się działalnością gospodarczą, której przedmiotem było tworzenie programów informatycznych, a skarżąca wybrała do realizacji programu ofertę podmiotu, który zgłosił programowanie jako przedmiot prowadzonej przez siebie działalności już po złożeniu przez skarżącą wniosku. Nie można zatem zgodzić się twierdzeniem zawartym w skardze, że oferta została złożona przez stosunkowo młodą, prężnie rozwijającą się firmą na [...] rynku e-commerce oraz rozwiązań dla elektroenergetyki, w tym programistycznych. Skoro z samego wniosku złożonego przez tego oferenta załączonego do sprawy prowadzonej pod sygnaturą I SA/Go 100/21 wynika, że działalności w zakresie programowania w 2020r nie prowadził. Zatem słusznie jest stanowisko eksperta, że wysokość wydatku nie została ustalona w sposób wiarygodny, racjonalny i efektywny. Zgodnie z umową o dofinansowaniu OPZ (jako beneficjent) przygotowało Regulamin, w którym określiło szczegółowe kryteria rekrutacji uczestników. Każdy z uczestnik zobowiązany był do zapoznania się z regulaminem i jego stosowania, jego treść, w sposób jednakowy regulują kwestie udziału w projekcie i obowiązków uczestników. W celu wyeliminowania możliwości popełnienia błędu przez osoby dokonujące oceny merytorycznej wniosku - w 14.20 Regulaminu określona została procedura odwoławcza, a powtórna ocena formularzy zgłoszeniowych prowadzona była osobę, która nie była zaangażowana w proces dokonywania oceny wniosku na pierwszym etapie rekrutacji. Sama procedura odwoławcza nie została uregulowana w sposób szczegółowy, toteż rozpatrzenie odwołania poprzez uzyskanie kolejnej oceny, nie mogło zostać uznane za naruszające zasady oceny wniosków wynikające z Regulaminu. Odnosząc się z kolei do braku pouczenia o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego, zauważyć należy, że brak takiego pouczenia nie miał wpływu na skorzystanie przez wnioskodawcę z prawa wniesienia skargi do sądu administracyjnego, bowiem taka skarga została, pomimo braku pouczenia, wniesiona w ustawowym terminie. Nie podzielając zatem podnoszonych w skardze zarzutów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.