VI SA/Wa 1463/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak - Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 lipca 2021 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta [...] z [...] marca 2018 r. w części wymierzającej C. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 29.429,40 zł (dwadzieścia dziewięć tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych i czterdzieści groszy), za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach od 9 kwietnia do 4 maja 2015 r.; 2. uchyla decyzję Prezydenta [...] z [...] marca 2018 r. w części wymierzającej C. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 29.429,40 zł (dwadzieścia dziewięć tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych i czterdzieści groszy), za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach od 9 kwietnia do 4 maja 2015 r.; 3. umarza postępowanie administracyjne w części w jakiej została uchylona zaskarżona decyzja oraz decyzja Prezydenta [...] z [...] marca 2018 r.; 4. w pozostałej części oddala skargę, 5. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz strony skarżącej C Sp. z o. o. z siedzibą w [...] kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), jest decyzja z [...] maja 2020 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej: "SKO", "Kolegium", "organ") nr [...], wydana na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256, dalej: "K.p.a.") oraz art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki, utrzymująca w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., decyzję Prezydenta [...] z [...] marca 2018 r, Nr [...] orzekającą o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości. 147.712,95 zł. dla Strony za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] w dniach od 9 kwietnia 2015 r. do 7 września 2015 r. poprzez umieszczenie w nim reklam na dwustronnym nośniku o łącznej pow. 34,30 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. SKO wskazało, że z uzasadnienia decyzji I instancji w toku postępowania stwierdzono zajęcie pasa drogowego pod dwustronną reklamę: 1) dla reklam na stronie prawej (WAR - 208 P) - okres i treść reklamy: a) 09.04 - 07.05.2015r. "[...]", b) 08.05. -25.05.2015r, "[...]", c) 27.05 - 29.05.2015r. "[...]", d) 30.05- 29.06.2015r. "[...]", e) 04.07 -27.07.20151. "[...]", f) 17.08. -31.08.20151- "[...]", g) 05 09-07.09.2015r "[...]" – razem - 123 dni, 2) dla reklam na stronie lewej (WAR - 208 L) - okres i treść reklamy: a) 09.04- 29.05,2015r. "[...]", b) 30.05- 29.06.2015r. "[...]", c) 04.07.-27 07.2015r. "[...]", d) 01.08. - 10.08.2015r. "[...]", e) 17.08. -30.08.2015r. - "[...]", f) 31.08.-07,09.2015r. "[...]" – razem - 138 dni. Rozpatrując odwołanie od decyzji I instancji SKO, po przytoczeniu mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów prawa stwierdziło, że nie jest sporne w sprawie, iż obiekty zostały umieszczone w pasie drogowym przez Spółkę, na reklamie znajduje się tablica z nazwą Spółki, okoliczność ta nie jest zresztą kwestionowana w sprawie. Jak wskazał organ, dowodami potwierdzającymi fakt pozostawania w pasie drogowym reklam są: 1) protokół kontroli z dnia [...].04.2015r. Nr [...] stwierdzający w pasie drogowym dwustronny nośnik reklamowy z reklamą "[...]", a następnie adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: z dni 09.04, 10.04., 15.04., 16.04, 17.04., 20.04 - 24.04., 27.04.-29.04., 04.05,-07.05, 2) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" oraz "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 08.05., 11 05. - 15.05., 18.05,- 21.05., 25.05., 3) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 27.05. - 29.05., 4) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 30.05., 04.06., 05.06., 07.06., 11.06, (błędnie wskazano w adnotacji, że reklama dotyczy "[...]"), 13.06., 16.06,, 20.06. - 22.06., 27.06. – 29.06, 5) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" i "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 04.07. - 06.07., 12.07.- 13.07., 18.07. - 19.07., 21.07., 26.07., 27.07, 6) jednostronny nośnik reklamowy - strona lewa z reklamą "[...]" – adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 01 08. - 03.08., 10.08, 7) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" i "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 17,08., 24.08., 29.08., 30.08, 8) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" i "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 31.08, 9) dwustronnego nośnika reklamowego z reklamą "[...]" i "[...]" - adnotacje urzędowe oraz dokumentacja fotograficzna: 05.09., 06.09. i 07.09. Organ wyjaśnił, że w trakcie kontroli 14 września 2015 r., nie stwierdzono już funkcjonowania nośnika reklamowego. Kolegium wyjaśniło, że karę naliczono tylko za okres, kiedy na nośnikach wyeksponowane były treści reklamowe. Kontrole przeprowadzane były niemal codziennie, stąd też należy przyjąć, iż nośniki funkcjonowały w pasie drogowym w sposób ciągły. SKO wskazało dalej, że wymiary reklam zostały określone w protokole kontroli z [...] kwietnia 2015 r. Pomiaru dokonano tachimetrem elektronicznym Leica TS02 i stwierdzono, że tablice reklamowe są symetryczne względem siebie i powierzchnia jednej z nich wynosi 17,15 m2 (łączna powierzchnia reklamowa to 34,30 m2). Taką też powierzchnię przyjęto w decyzji. Organ stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że reklamy Spółki znajdowały się w pasie drogowym. W aktach sprawy znajduje się wypis i wyrys z rejestru gruntów potwierdzający, że działka nr [...] - ul. [...], jest działką drogową. W aktach znajduje się także wydruk mapy zasadniczej z dokładnie wrysowanym pasem drogowym i naniesioną lokalizacją reklamy, które to dokumenty potwierdzają, że reklama znajdowała się w pasie drogowym. SKO wyjaśniło następnie, że przy wyliczeniu kary organ I instancji w sposób prawidłowy zastosował stawkę 3,30 zł. za 1 m2 powierzchni pasa drogowego określoną w poz. 18c załącznika nr 3 do Uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004r. nr 148, poz. 3717). Kolegium stwierdziło, iż kara została naliczona w sposób prawidłowy. Odnosząc się do zarzutu Spółki dotyczącego niepowiadomienia Strony, iż nośnik reklamowy znajduje się w pasie drogowym, SKO wskazało, iż Spółka już w kwietniu 2015 r. została telefonicznie dwukrotnie tj. 10.04. i 14.04. poinformowana o konieczności demontażu reklamy. 15 kwietnia 2015 r. w kontroli pasa drogowego uczestniczyli dwaj przedstawiciele Spółki. Odnośnie zarzutu ograniczenie się do czynności kontrolnych przeprowadzonych bez udziału Strony, SKO wskazało, iż postępowanie kontrolne ma szczególny charakter, nie można więc domagać się uprzedzenia o zamierzonej kontroli. Organ podniósł, iż wymóg takiego stosowania przez organy kontroli normy przepisu art. 79 K.p.a., zgodnie z którym Strona powinna być uprzedzona przed kontrolą o jej terminie, miejscu i sposobie przeprowadzenia, czy też dopuszczona do czynności w dniu kontroli, naruszałby istotę tego szczególnego postępowania kontrolnego, czyniąc go w praktyce niemożliwym do wykonania (wyrok WSA w Warszawie z 11 października 2004 r, sygn. akt II SA/Wa 3425/03). Nie zasadne w ocenie Kolegium, są zatem zarzuty odwołania dotyczące sposobu prowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji, bowiem dowodem na zajęcie pasa drogowego są przede wszystkim protokoły wraz z kartami zajęcia pasa drogowego. Kolegium wyjaśniło, że czynności zarządcy drogi prowadzone w ramach przeglądu stanu pasa drogowego są czynnościami legalnymi, a uzyskane w ich toku materiały w postaci protokołów, notatek, zdjęć fotograficznych, uzyskanych nawet w innym postępowaniu, mogą stanowić podstawę do wszczęcia konkretnego postępowania administracyjnego, jak również - w świetle art. 75 § 1 K.p.a., mogą stanowić dowód w tym postępowaniu. Takie czynności kontrolne zarządcy drogi nie są oględzinami procesowymi, o których mowa w art. 79 § 1 K.p.a., a zatem okoliczność, że Strona nie została powiadomiona o ich terminie i wobec tego nie mogła być obecna przy ich sporządzeniu, nie pozbawia tych materiałów charakteru legalności. Spółka została również zawiadomiona o wszczęciu postępowania i o treści art. 10 K.p.a, czyli możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i możliwością wypowiedzenia się w terminie 7 dni. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący zaskarżając decyzję SKO z [...] maja 2020 r. w całości, wniósł o jej uchylenie oraz decyzji I instancji w całości, a także o zasądzenie od SKO na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie art. 138 w związku z art. 61 § 1 w związku z art. 9 i art. 12, art. 7 w związku z art. 77 i art. 67 § 1, art. 8 i art. 80 K.p.a., co polegało na: 1) nie dokonaniu przez organ odwoławczy w sposób prawidłowy ponownego rozpoznania sprawy, pod kątem zbadania poprawności rozpoznania sprawy przez organ pierwszej instancji z zachowaniem zasad i przepisów postępowania oraz wymogów dowodowych, o niewątpliwej mocy dowodowej, koniecznych dla potwierdzenia wszystkich ustawowych przesłanek determinujących nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia na podstawie przepisu prawa materialnego (art. 40 ust 12 ustawy z dnia 25 marca 1985 roku o drogach publicznych), a bezkrytyczne zaakceptowanie przez organ odwoławczy wyników postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji, bez dostrzeżenia zasadniczych braków dowodowych tego postępowania w zakresie implikującym nie ustaleniem i nie udowodnieniem ponad wszelką wątpliwość istotnej w sprawie o nałożenie kary pieniężnej okoliczności związanej z przypisanym Spółce okresem zajęcia pasa drogowego od 9 kwietnia 2015 r. do 7 września 2015 r., w którym miała być prowadzona ekspozycja reklam w dniach wskazanych w uzasadnieniu decyzji, przyjętych do wyliczenia kary pieniężnej, pomimo braku wiarygodnych dowodów na tę okoliczność, w postaci protokołów kontroli pasa z załączoną do nich dokumentacją fotograficzną potwierdzającą ekspozycję reklam, a zastąpienie protokołów kontroli pasa drogowego oświadczeniami osób, mającymi charakter prywatnego dokumentu, co w skutkach doprowadziło do wydania przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji, 2) zaaprobowaniu przez organ odwoławczy faktu uchybienia przez organ pierwszej instancji obowiązkowi powiadomienia Spółki bezzwłocznie po ustaleniu przez zarządcę drogi 9 kwietnia 2015 r., faktu zajęcia bez zezwolenia zarządcy drogi odcinka pasa drogowego ul. [...] w rejonie ul. [...] w [...], przez nośnik reklamowy Skarżącego, a dokonaniu takiego zawiadomienia dopiero we wrześniu 2015 r., to jest po upływie ponad 4 miesięcy od momentu kontroli pasa drogowego 9 kwietnia 2015 r., jak również nie dostrzeżenie, że wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie niniejszej dokonane zostało przez organ pierwszej instancji dopiero 29 czerwca 2015 r., a zatem po upływie ponad 2 miesięcy od momentu pierwszej kontroli pasa drogowego, pomimo że od daty pierwszej kontroli 9 kwietnia 2015 r., do daty wszczęcia postępowania administracyjnego 29 czerwca 2015 r., zarządca drogi miał rzekomo przeprowadzić łącznie aż 43 kontrole pasa drogowego (!), w dniach wskazanych w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji, powielonych w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, co stanowiło naruszenie, art. 9 oraz art. 12 K.p.a. i dawało organowi prawo do wymierzenia kary pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi za dłuższy okres czasu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na zakres obowiązków nałożonych na Skarżącego w decyzji, w postaci wymierzenia kary pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi za dłuższy okres czasu, 3) zaaprobowaniu przez organ odwoławczy faktu uchybienia przez organ pierwszej instancji obowiązkowi bezzwłocznego doręczenia do Skarżącego Zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego [...] czerwca 2015 r. (znak: [...]), które wysłane zostało do Spółki dopiero 17 sierpnia 2015 r., a zatem po upływie 2 miesięcy od daty wszczęcia postępowania, a doręczone zostało faktycznie do Spółki 2 września 2015 r., co stanowiło naruszenie art. 9 oraz art. 12 K.p.a. i dawało organowi prawo do wymierzenia kary pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi za dłuższy okres czasu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na zakres obowiązków nałożonych na Skarżącego decyzją wymierzającą karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, 4) nierzetelnym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie dotyczącym okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, przyjętego do wyliczenia kary pieniężnej, poprzez nie udowodnienie ponad wszelką wątpliwość faktów dotyczących przeprowadzenia przez zarządcę drogi kontroli pasa drogowego ul. [...] w rejonie ul. [...] w tych wszystkich dniach, których daty podane zostały w decyzji organu pierwszej instancji, a zatem nie udowodnienia przeprowadzenia kontroli w okresie od 9 kwietnia 2015 r. do 7 września 2015 r., w łącznej licznie 65 kontroli pasa drogowego, zważywszy na brak w materiale dowodowym wiarygodnych dokumentów na ich przeprowadzenie, w postaci protokołów kontroli pasa drogowego, jakie sporządza zarządca drogi na okoliczność przeprowadzania kontroli pasa drogowego, które to uchybienie skutkowało nie wyjaśnieniem przez organ odwoławczy ponad wszelka wątpliwość kluczowej okoliczności dla przedmiotu postępowania o nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, wynikających z dyspozycji art. 40 ust. 12 u.d.p., stanowiącego materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, a mianowicie okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, 5) dowolnym przyjęciu przez organ odwoławczy, że okres zajęcia pasa drogowego został należycie udokumentowany i udowodniony przez organ pierwszej instancji, wbrew stanowisku, że w materiale dowodowym okres rzekomego zajęcia pasa drogowego mają potwierdzać liczne dokumenty, w postaci oświadczenia opatrzonego tytułem "Adnotacja urzędowa" a zatem nie potwierdzają protokoły kontroli pasa drogowego (za wyjątkiem protokołu kontroli z [...] kwietnia 2015 r., nr [...], protokołu kontroli pasa drogowego z [...] kwietnia 2015 r. oraz protokołu oględzin z [...] września 2015 r., nr [...]), który to rodzaj dokumentu - protokół kontroli pasa drogowego czy protokół z oględzin, jest wymagany dla udowodnienia czynności kontroli, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie, szczególnie po wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie i wynika z art. 67 § 1 K.p.a., którego to protokołu z kontroli nie można zastąpić zwykłymi adnotacjami, czy oświadczeniami, 6) bezpodstawne nadanie przez organ odwoławczy mocy dowodowej, na okoliczność okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, licznym dokumentom zebranym w materiale, opatrzonym tytułem "Adnotacja urzędowa" mającym z uwagi na swoją formę i treść charakter dokumentu prywatnego, stanowiącymi oświadczenia złożone albo przez Starszego specjalistę A. Z. albo przez Inspektora S. G., bez dostrzeżenia, że te dokumenty posiadają zawsze tę samą treść a zmiany dotyczą jedynie daty rzekomej kontroli, czy treści reklamy, a zatem są rodzajem przygotowanego szablonu, przy braku w nich informacji o osobach, które miały faktycznie przeprowadzić kontrolę pasa drogowego w danym dniu, braku informacji w jakiej sprawie taka kontrola miała być przeprowadzona, kto w niej uczestniczył, jakie czynności zostały wykonane podczas kontroli, w tym dokumentacja, a zatem bez dostrzeżenia, że dokument w tej formie i treści, nie może stanowić niewątpliwego dowodu na okoliczność przeprowadzenia kontroli pasa drogowego i daty kontroli, co implikowało dokonaniem przez organ odwoławczy oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób nieobiektywny, arbitralny, z przekroczeniem zasad logicznego rozumowania, pod kątem z góry przyjętego kierunku rozpoznania sprawy bez uprzedniego zebrania niewątpliwych dowodów w wymaganej prawnie, 7) bezpodstawne przyjęcie przez organ odwoławczy, że znajdująca się w aktach dokumentacja fotograficzna, która nie została załączona do protokołów kontroli pasa drogowego, miała zostać wykonana w datach widniejących na datownikach, pomimo że datownik można dowolnie ustawić w aparacie fotograficznym, a nadto nie dostrzeżenia, że na 2 zdjęciach widnieją równocześnie po dwa datowniki, na jednym zdjęciu: "2015/09/06 09:35" i "2015-09-07" a na drugim zdjęciu: "2015/09/06 09:36" i "2015-09-07", co może wskazywać na manipulowanie datownikami w aparacie, w szczególności, że w aktach znajdują się także 2 inne zdjęcia z datownikiem "07/09/2015 a układ z datownika daty 7 września 2015 r., jest inny na każdym z tych zdjęć - raz "2015-09-07" a innym razem "07/09/2015" co nie wzbudziło zastrzeżeń i wątpliwości organu odwoławczego, a co wskazuje na dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób nieobiektywny, arbitralny, a tym samym oparcie zaskarżonej decyzji na wątpliwym dowodowo materiale, bez dopełnienia ciążącego na organie obowiązku wykazania bezspornymi i wiarygodnymi dowodami wystąpienia w sprawie przesłanki popełnienia deliktu administracyjnego z art. 40 ust. 12 u.d.p., pozwalającej na przypisanie Skarżącemu, że zajęcie pasa drogowego faktycznie miało miejsce w okresie przyjętym z decyzji z [...] marca 2018 roku, Nr [...], utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją z [...] maja 2020 roku, Nr [...], tj. nieprzerwanie od 9 kwietnia 2015 r. do 7 września 2015 r. W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżący rozwinął argumentację przedstawioną w obszernie zredagowanych zarzutach skargi. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd uznał, że skarga w części zasługuje na uwzględnienie, choć z innych względów niż podniesione w skardze. Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia jego zarządcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 z późn. zm., dalej: "u.d.p."), pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 u.d.p.). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia oraz jeżeli tak, to czy zajęcie pasa drogowego miało miejsce w okresach wskazanych w decyzjach obu instancji. W ocenie Sądu, organy wykazały, że sporny w niniejszej sprawie nośnik reklamowy został umieszczony przez Skarżącego w granicach pasa drogowego. Wynika to jednoznacznie z dokumentacji zgromadzonej w aktach administracyjnych sprawy, czyli wypisu i wyrysu z rejestru gruntów potwierdzających, że działka nr [...] - ul. [...], jest działką drogową oraz z wydruku mapy zasadniczej z wrysowanym pasem drogowym i naniesioną lokalizacją reklamy. Z dokumentacji tej wynika, że sporny nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego. Ustaleń tych nie kwestionuje również Skarżący. Organy ustaliły okres umieszczenia reklam na spornym dwustronnym nośniku reklamowym, za które została na Skarżącego nałożona kara pieniężna od 9 kwietnia 2015 r. do 7 września 2015 r. Zaskarżona jednak decyzja SKO, rozpatrująca odwołanie Spółki od decyzji I instancji, została wydana [...] maja 2020 r. Tym samym Sąd doszedł do wniosku, że Kolegium wydając zaskarżoną decyzję naruszył przepis prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 189g § 1 K.p.a. Zgodnie z art. 189g § 1 K.p.a., administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przepis ten znajduje zastosowanie także w sprawach dotyczących nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. Sąd całkowicie podziela w tej kwestii stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z 11 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1249/20. Granice materialne sprawy nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego wyznaczają zarówno art. 40 ust. 12 u.d.p., jak i przepisy art. 189g K.p.a. Oznacza to, że właściwy organ administracji publicznej, prowadząc postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, każdorazowo musi nie tylko dokładnie ustalić stan faktyczny, rozważyć zaistnienie - określonych w prawie materialnym - obiektywnych przesłanek do nałożenia kary ale także rozważyć, czy nie zachodzą podstawy faktyczne do zastosowania między innymi instytucji prawnych przedawnienie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej - przedawnienie karalności (art. 189g K.p.a.). Instytucji przedawnienia nałożenia kary uregulowanej w art. 189g § 1 K.p.a. nie wyłącza art. 189a § 2 K.p.a. Zgodnie z nim w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Nie można uznać, że tego typu odrębnym przepisem, wyłączającym, na podstawie art. 189a § 2 K.p.a., możliwość odwołania się w realiach przedmiotowej sprawy do art. 189g § 1 K.p.a., jest art. 40d ust. 3 u.d.p. W myśl art. 40d ust. 3 u.d.p. obowiązek uiszczenia między innymi kar pieniężnych, o których mowa w art. 40 ust. 12, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od ostatniego dnia roku kalendarzowego, w którym opłaty lub kary powinny zostać uiszczone. Należy mieć bowiem na względzie, że przedawnienie może być rozumiane jako instytucja prawna wyłączająca nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia tej kary lub stwierdzenia naruszenia prawa i egzekucji administracyjnej kary pieniężnej (tak też Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany LEX/el. 2020). Innymi słowy, na gruncie art. 189g K.p.a. można wyróżnić trzy rodzaje przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych: 1) przedawnienie nałożenia kary (§ 1); 2) przedawnienie wszczynania postępowania (stwierdzania naruszenia prawa) (§ 2); 3) przedawnienie egzekucji (§ 3). Tym samym, skoro zgodnie z art. 40d ust. 3 u.d.p. obowiązek uiszczenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 40 ust. 12, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od ostatniego dnia roku kalendarzowego, w którym kara powinna zostać uiszczona, oczywistym jest, że uregulowanie powyższe odnosi się do ujętej w art. 189g § 3 K.p.a. kwestii przedawnienia samej egzekucji już nałożonej kary pieniężnej. To bowiem dopiero w decyzji nakładającej karę pieniężną wskazuje się stronie termin jej zapłaty. Zatem art. 40d ust. 3 u.d.p., jako przepis odrębny, regulujący kwestię terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, o którym mowa w art. 189a § 2 pkt 4 K.p.a., wyłącza zastosowanie w tym zakresie ogólnej regulacji terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, ujętej w art. 189g § 3 k.p.a. Art. 40d ust. 3 u.d.p. nie wyłącza jednakże w żaden sposób zastosowania na gruncie spraw dotyczących nakładania kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, instytucji przedawnienia samego nakładania kary pieniężnej, o której mowa w art. 189g § 1 K.p.a. Tym samym art. 189g § 1 K.p.a. wyłącza możliwość ukarania Skarżącego, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa a niewątpliwie z takim przypadkiem mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy. Prezydent [...] decyzją z [...] marca 2018 r. wymierzył bowiem Spółce karę pieniężną za naruszenie prawa, które miało miejsce w okresie od 9 kwietnia do 7 września 2015 r. Organ II instancji nie rozpoznał jednak odwołania od powyższej decyzji w terminie pięciu lat o których mowa w art. 189g § 1 K.p.a., wydając zaskarżoną decyzję [...] maja 2020 r. W konsekwencji część przedmiotowej kary pieniężnej za okres od 9 kwietnia do 4 maja 2015 r., nie została na Skarżącego nałożona w terminie, o którym mowa w art. 189g § 1 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem kara pieniężna za naruszenia dokonane w okresie od 9 kwietnia do 4 maja 2015 r. mogła zostać nałożona najpóźniej do 9 kwietnia 2020 r. Nie zaszły w realiach przedmiotowej sprawy także statuowane w art. 189h K.p.a. przesłanki przerywające bądź zawieszające bieg terminu przedawnienia nałożenia kary pieniężnej. Należy przy tym zauważyć, że kluczowy dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie art. 189g § 1 K.p.a. (zamieszczony w dziale IVa K.p.a.), został wprowadzony do tej ustawy z dniem 1 czerwca 2017 r., na mocy przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935, dalej: "ustawa zmieniająca"). Z kolei zgodnie z art. 16 ww. nowelizacji, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie, ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy K.p.a. w brzmieniu dotychczasowym. Postępowanie w sprawie objętej skargą wszczęto w 2015 r., a więc przed datą wejścia w życie nowelizacji z 7 kwietnia 2017 r. Jednakże reguła intertemporalna ujęta w art. 16 ustawy zmieniającej, nie ma zastosowania do art. 189g § 1 K.p.a. Przedawnienie nałożenia kary uregulowane tym przepisem ma bowiem charakter materialnoprawny a nie procesowy (por. A. Wróbel w: M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, komentarz do art. 189g, teza 2, 3; M. Wincenciak, Przedawnienie w polskim prawie administracyjnym, WKP 2019, rozdział 2.2; Jakimowicz Wojciech (red.), Krawczyk Mariusz (red.), Niżnik-Dobosz Iwona (red.), Fenomen prawa administracyjnego, Księga Jubileuszowa Profesora Jana Zimmermanna, Przedawnienie administracyjnych kar pieniężnych, WKP 2019, rozdział 5). Przepis art. 16 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do zasad postępowania, a nie uregulowań materialnych. Ustawa zmieniająca zaś nie zawiera żadnych przepisów przejściowych dotyczących uregulowań materialnych. W takiej sytuacji należy stosować nowe uregulowania (por. Jakimowicz Wojciech (red.), Krawczyk Mariusz (red.), Niżnik-Dobosz Iwona (red.), tamże, rozdział 3; wyroki NSA z: 4 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 53/20; 20 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 263/20, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). M. Wincenciak uważa z kolei, że powinno się stosować rozwiązania względniejsze (tamże, rozdz. 2.2.), przy czym w k.p.a. przed 1 czerwca 2017 r nie było rozwiązań dotyczących przedawnienia. Z kolei A. Krawczyk w komentarzu do art. 189g k.p.a. (W. Chróścielewski (red.), Z. Kmieciak (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, WKP 2019) uważa, że rozwiązania zawarte w art. 189g k.p.a. zostały wprowadzone na wzór rozwiązań przyjętych w prawie karnym. Jeśli wszczęto postępowanie, to odpowiedzialność za naruszenie (według art. 189g § 1 k.p.a. możliwość nałożenia kary) ustaje, jeśli w ciągu określonego ustawą czasu nie wydano ostatecznej decyzji (por. Jakimowicz Wojciech (red.), Krawczyk Mariusz (red.), Niżnik-Dobosz Iwona (red.), tamże, rozdział 3; M. Wincenciak, tamże, rozd. 2.3.). Przepisy dotyczące przedawnienia pełnią przede wszystkim funkcję ochronną względem obywateli, łagodząc bezwzględny charakter kar pieniężnych, a następnie ich egzekucję (por. W. Piątek, Kodeks postępowania administracyjnego w świetle ustawy nowelizującej z dnia 7 kwietnia 2017 r. – ogólna charakterystyka zmian, ZNSA z 2017 r. z. 5 s. 21-36). W związku z powyższym, w ocenie Sądu, skoro decyzja organu II instancji, wydana została już w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 189g § 1 K.p.a., winien on znaleźć w niniejszej sprawie zastosowywanie, wyłączając tym samym możliwość nałożenia części kary pieniężnej za okres od 9 kwietnia do 4 maja 2015 r. z uwagi na upływ pięcioletniego terminu przedawnienia. Z tych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a.") w związku z art. 135 P.p.s.a., należało orzec o uchyleniu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z [...] maja 2020 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Prezydenta [...] z [...] marca 2018 r. (pkt 1 i pkt 2 sentencji), w części w jakiej na Skarżącego została nałożona kara pieniężna za 26 dni (od 9 kwietnia do 4 maja 2025 r.) zajęcia pasa drogowego w wysokości 29 429,40 zł (stanowiącej iloczyn 17,15 m2 x 33,00 x 26 x 2), jak również, na podstawie art. 145 § 3 P.p.s.a., umorzyć postępowanie administracyjne w tej części (pkt 3 sentencji). O kosztach sądowych postanowiono (pkt 5 sentencji) w oparciu o art. 200, art. 205 § 1 i art. 206 P.p.s.a., zasądzając kwotę 400 zł, stanowiącą 20% uiszczonego wpisu, proporcjonalnie do części wartości przedmiotu sporu, w jakiej skarga została uwzględniona. W pozostałym zakresie, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę (pkt 4 sentencji). Sąd w związku z tym uznał, że niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Kolegium art. 138 w związku z art. 61 § 1 w związku z art. 9 i art. 12, art. 7 w związku z art. 77 i art. 67 § 1, art. 8 i art. 80 K.p.a. Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9-10, s. 81). Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. W ocenie Sądu materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary, a mianowicie protokół kontroli z [...] kwietnia 2015 r., dokumentacja fotograficzna przedstawiająca reklamy zamieszczone na spornym nośniku reklamowym w okresie, za który została na Skarżącego nałożona kara pieniężna oraz adnotacje urzędowe potwierdzające przeprowadzenie przez pracowników organu w danych dniach kontroli występowania na tym nośniku reklam, jest wystarczający w świetle art. 75 § 1 zd. 1 K.p.a., aby uznać, że organy wykazały zajęcie pasa drogowego w dniach określonych w decyzjach obu instancji poprzez umieszczenie na spornym nośniku reklam wymienionych w decyzjach. Skoro jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem mogą być fotografie reklam oraz adnotacje urzędowe pracowników organu, potwierdzające przeprowadzenie kontroli pasa drogowego w danych dniach oraz występowanie w tych dniach reklam na spornym nośniku reklamowym. W ocenie Sądu, wiarygodności materiału dowodowego nie podważają cztery zdjęcia, na które powołuje się Skarżący, z których na dwóch wskazane są jednocześnie dwie daty 6 i 7 września 2015 r. a na pozostałych dwóch jest wskazana data 7 września 2015 r., jednak w odwróconym zapisie (2015-09-07 i 07/09/2015). Powyższe cztery zdjęcia nie podważają pozostałych zdjęć oraz adnotacji urzędowych potwierdzających przeprowadzenie kontroli pasa drogowego w poszczególnych dniach i występowania w tych dniach reklam na spornym nośniku reklamowym. Ponadto podkreślenia wymaga, że jeżeli omawiane zdjęcia miałyby stanowić nieprzekonywujący materiał dowodowy na występowanie 6 i 7 września 2015 r. reklam na spornym nośniku reklamowym, to należy zauważyć, że po pierwsze Skarżący nawet podnosząc tę argumentację, w ogóle nie kwestionuje okoliczności występowania 6 i 7 września 2015 r. reklam na przedmiotowym nośniku reklamowym, po drugie występowanie reklamy "[...]" w okresie od 5 września do 7 września 2015 r. na stronie prawej nośnika reklamowego potwierdza również niekwestionowane przez Skarżącego zdjęcie z 5 oraz 7 września 2015 r., a występowanie reklamy "[...]" w okresie od 31 sierpnia do 7 września 2015 r. na stronie lewej nośnika reklamowego potwierdzają niekwestionowane przez Skarżącego zdjęcia zrobione przed 6 września 2015 r. Należy zauważyć, że podobna sytuacja występuje w przypadku zdjęć z 4 czerwca 2015 r. oraz 29 i 30 sierpnia 2015 r. Dodać również należy, że stwierdzony w niniejszej sprawie stan faktyczny dotyczący ustaleń, jaka reklama i w jakich dniach znajdowała się na nośniku reklamowym wynikał z kontroli pasa drogowego, jaka obligatoryjnie wynika z kompetencji zarządcy drogi i która nie wymagała obecności Skarżącego. W toku postępowania administracyjnego Skarżący nie był pozbawiony prawa czynnego udziału w postępowaniu i złożenia dowodów w sprawie, jeżeli kwestionował ustalenia poczynione przez organy. Skarżący jednak nie przedstawił żadnych dowodów, które wykazywałyby, że organy błędnie ustaliły, w których dniach na nośniku reklamowym znajdowały się reklamy. Sąd stwierdza również, że istotnego wpływu na wynik sprawy nie miał również podnoszony przez Skarżącego późny termin zawiadomienia Skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. Nie można w szczególności zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że termin zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wpłynął na wysokość nałożonej na Skarżącego kary pieniężnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że możliwość zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim reklamy na podstawie zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Skarżący zatem przed umieszczeniem przedmiotowego nośnika reklamowego powinien upewnić się, czy nie umieszcza go w granicach pasa drogowego i ewentualnie wystąpić o stosowne zezwolenie do zarządcy drogi. Niezależnie od obowiązku znajomości przepisów prawa, w tym przypadku ustawy o drogach publicznych, Skarżący w niniejszej sprawie został powiadomiony przez zarządcę drogi o zajęciu bez zezwolenia pasa drogowego poprzez usytuowanie przedmiotowego nośnika reklamowego przy ul [...] w rej. ul. [...] – 10 kwietnia 2015 r. Jak wynika z wyjaśnień SKO zawartych w zaskarżonej decyzji oraz z adnotacji urzędowych z 10 kwietnia, 14 kwietnia i 15 kwietnia 2015 r., znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy, Skarżący został telefonicznie poinformowany 10 kwietnia oraz 14 kwietnia 2015 r. o nielegalnym zajęciu pasa drogi publicznej reklamą, a 15 kwietnia 2015 r., dwaj przedstawiciele Spółki uczestniczyli w kontroli pasa drogowego, dotyczącej spornego nośnika reklamowego. W tej sytuacji nie można zgodzić się ze Skarżącym, że to zwłoka organu I instancji we wszczęciu postępowania administracyjnego wpłynęła na wysokość nałożonej na Skarżącego kary pieniężnej, a nie zaniechanie Skarżącego w przywróceniu stanu zgodnego z prawem. W tej sytuacji Sąd uznał niezasadność zarzutów podnoszonych przez Skarżącego w skardze. W ocenie Sądu, na podstawie znajdujących się w aktach dokumentów należy stwierdzić, że okres zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim reklam został ustalony przez organy prawidłowo, udokumentowano bowiem, że reklamy znajdowały się w pasie drogowym w określonych dniach, wskazanych w decyzjach obu instancji. Sąd stwierdza, w związku z tym, że organ działając na podstawie przepisów prawa zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśnił dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącego. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organ mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów, co znalazło również odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełniającym wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Organy nie uchybiły przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. Zdaniem Sądu, prawidłowo organy zastosowały stawkę opłaty przewidzianej w uchwale Rady m.st. Warszawy z 27 maja 2004 r., jak również wysokość kary pieniężnej została wyliczona prawidłowo, tj. w sposób określony w art. 40 ust. 12 u.d.p. Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI z 23 czerwca 2021 r.