VII SA/Wa 2909/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędziowie sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 września 2020 r. sprawy ze skargi [...][...] i [...][...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz [...][...] i [...][...] solidarnie kwotę 500 zł (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie. Zaskarżoną decyzją z (...) listopada 2019 r. nr (...) (...) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "(...)WINB"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania (...) i (...) (...) - utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (...) (dalej: "PINB") z (...) lipca 2019 r., Nr (...) zatwierdzającą projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem położonego na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...) oraz nakładającą obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. inwestycji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ omówił stan faktyczny sprawy wskazując, że sprawa była już przedmiotem postępowania zarówno przed organem I, jak i II instancji. Decyzją Nr (...) z dnia (...) sierpnia 2018r. PINB zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem położonego na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...) oraz nałożył obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ww. inwestycji. W wyniku rozpatrzenia odwołania (...) i (...) (...) od powyższego rozstrzygnięcia (...)WINB decyzją Nr (...) z dnia (...) grudnia 2018r., uchylił je i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy, w wyniku oględzin przeprowadzonych przez przedstawiciela PINB (...) maja 2019r., ustalono: "(...) W dniu oględzin wszystkie roboty budowlane związane z budową budynku zostały zakończone. W dniu wizji wykonano pomiar głównych parametrów budynku, szerokości i długości zgodne z zatwierdzonym projektem, wykonano pomiar wysokości do spodu obróbki blacharskiej 8,15m, wysokość kondygnacji parteru zgodna, wysokość od wierzchniej warstwy podłogi do spodu stropu nad pierwszym piętrem 8,96m wobec 6,66m. Odległość lica drzwi w elewacji wschodniej do ogrodzenia nieruchomości wynosi 4,2m. Inwestor na oknach 1 piętra od strony elewacji północnej (wykonanych poniżej 4m od granicy nieruchomości) zastosował matową białą folię, naklejając na szyby (4 sztuki okien). Układ i funkcje pomieszczeń w dniu oględzin zgodne z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Nr/(...), wykonano otwór okienny garderoby na piętrze pomieszczenia 8,8 (przemienienie okna, zaślepiono otwór przejściowy między łazienką 2.8 i pokojem 2.7). Brak możliwości wykonania pomiaru wysokości budynku w dniu oględzin. Stan techniczny bardzo dobry. W trakcie oględzin podjęto ręcznie próbę usunięcia naklejonej matowej folii na oknach piętra elewacji północnej - bezskutecznie, zamontowane trwale. Zastosowana matowa folia zapewnia trwała nieprzezierność, uniemożliwiona jest penetracja wzrokowa wewnątrz-zewnątrz." W protokole ww. kontroli nie stwierdzono zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia. Wobec powyższego, PINB decyzją Nr (...) z dnia (...) lipca 2019r., zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem położonego na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...). Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia złożyli (...) i (...) (...). (...)WINB w ramach postępowania odwoławczego zebrał dodatkowy materiał dowodowy w postaci projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Nr/ (...) z dnia (...) września 2007r. Sprawa przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, położonego na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...) była już poddana ocenie tego organu. W decyzji Nr (...) z (...) grudnia 2018 r. uchylającej decyzję PINB Nr (...) z (...) sierpnia 2018r. organ wskazał, że "w niniejszej sprawie na obecnym etapie brak jest możliwości zastosowania art. 51 ust. 4, zgodnie z którym właściwy organ zobligowany jest wydać decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza dyspozycję art. 136 KPA, co wypełnia dyspozycję art. 138 § 2 i uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji." Ponadto w treści powyższego rozstrzygnięcia wskazano okoliczności, które powinny zostać wyjaśnione w toku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ powiatowy: "(...) organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego winien rozważyć wezwanie inwestora do uzupełnienia powyższych rozbieżności pomiędzy częścią opisową a rysunkową oraz odniesienie powyższego do zapisów planu, tj. wyjaśnienia, czy pokrycie dachu, o którym mowa w projekcie uznać można za materiał dachówkopodobny. (...) Analiza rzutu piętra w projekcie budowlanym prowadzi bowiem do wniosku, że otwory w ścianie północnej w prawdzie nie są wypełnione tym samym wyrobem budowlanym, co ściany zewnętrzne, nie są również opisane, jako cegła szklana lub luksfer, jednak są innego typu materiałem o tej samej odporności ogniowej co ściana pełna. Tym samym wątpliwości budzi tylko czy sporny element ściany zewnętrznej ma trwałą nieprzezierność, uniemożliwiającą penetrację wzrokową wewnątrz-zewnątrz, niezbędną dla poszanowania interesów właścicieli działki sąsiedniej." Organ nadzoru budowlanego przed zatwierdzeniem projektu budowlanego obowiązany jest dokonać jego oceny w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Na podstawie ww. przepisu prawa materialnego przed wydaniem decyzji i o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza rozwiązania projektowe w zakresie wskazanym w ww. przepisie. Sam fakt wykonania przez inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, do którego był zobowiązany nie rodzi po stronie organu administracji publicznej obowiązku zatwierdzenia przedstawionego projektu. Zdaniem organ odwoławczego, PINB dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy, niemniej uzasadnienie zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia wymagało uzupełnienia. Realizacja przedmiotowego budynku została poprzedzona uzyskaniem decyzji Prezydenta (...) Nr (...) z (...) września 2007 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, z garażem w bryle budynku wraz z elementami zagospodarowania terenu, na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...)(...). Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji PINB: "(...) lutego 2014r. inwestor zawiadomił Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego (...) o zakończeniu budowy ww. budynku. (...) Organ przyjmujący zawiadomienie nie zgłosił sprzeciwu w sprawie przystąpienia do użytkowania przedmiotowej inwestycji." Uzyskanie ostatecznego pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego, uprawnia inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych objętych uzyskanym pozwoleniem, a po ich zakończeniu do wszczęcia procedury mającej na celu uzyskanie zgody na użytkowanie wybudowanego obiektu budowlanego. Po wybudowaniu przedmiotowego budynku oraz złożeniu przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy, doszło do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji Prezydenta (...) o pozwoleniu na budowę (...) z (...) września 2007r., którą zatwierdzono projekt budowlany przedmiotowego budynku. W wyniku bowiem rozpatrzenia wniosku (...) i (...) (...) Wojewoda (...) decyzją Nr (...) z (...) lipca 2014r., stwierdził nieważność decyzji Prezydenta (...) Nr (...) z (...) września 2007r. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia wskazano: ,,Północna ściana projektowanego budynku oddalona jest od granicy sąsiedniej dziatki budowlanej, tj. nieruchomości oznaczonej w ew. gruntu (...) o 3 m i 4 m, przy czym w części ściany na pierwszym piętrze - drugiej kondygnacji oddalonej o 3 m od granicy sąsiedniej działki budowlanej o nr ew./(...), usytuowane są otwory, które wypełnione są przeszkleniem. Otwory obramowane są stolarką aluminiową, a wstawiona szyba jest całkowicie przeźroczysta. Z analizy akt przedmiotowej sprawy wynika, że otwory umieszczone na 2 kondygnacji są oknami. Przedmiotowe otwory okienne, zgodnie z wyjaśnieniami projektanta, są nieotwieralne oraz mają odporność ogniową (...). Nie pozbawia to jednak tych otworów cech okna, nie są one również tożsame z luksferami. Okna nieotwieralne z przeźroczystą szybą są oknami. Również w projekcie budowlanym, w części opisowej wykończenia i wyposażenia budynku w akapicie dotyczącym okien i drzwi balkonowych jest informacja, że otwory usytuowane na elewacji północnej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki wykonane będą z materiałów zapewniających klasę odporności ogniowej (...). Ponadto w części rysunkowej otwory te również są definiowane jako okna (nr rysunku (...) i zawierają jedynie uwagę: okno o odporności ogniowej (...). Zdaniem Wojewody (...) okna nieotwieralne z przeźroczystą szybą pełnią funkcję okna i nie mogą być one utożsamiane z materiałem przepuszczającym światło takim jak luksfery. Spełnianie wymogu odporności ogniowej (...) nie pozbawia otworu cech okna, tak samo jak fakt, że otwory te nie będą oknami otwieranymi." Przez wzgląd na powyższe powstał stan, w którym wykonane roboty budowlane nie mają oparcia w zatwierdzonej dokumentacji budowlanej. Z uwagi na to PINB zasadnie decyzją Nr (...) z (...) czerwca 2016 r., nałożył na (...) (...) obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem w bryle budynku wraz z elementami zagospodarowania terenu na działce nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...), uzgodnionego z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Inwestor przedłożył żądany przez organ nadzoru budowlanego I instancji projekt budowlany zamienny. Wykonanie ww. obowiązku skutkowało koniecznością oceny przedłożonej dokumentacji w świetle art. 35 Prawa budowlanego. Zatwierdzenie projektu budowlanego jest bowiem wyrazem aprobaty organu co do przedstawionych rozwiązań projektowych. Dokonanie szczegółowych sprawdzeń projektu przed jego zatwierdzeniem jest więc istotną czynnością mającą na celu dokonanie weryfikacji przedstawionego projektu z przepisami prawa. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji PINB wskazał: "Mając na uwadze zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy, organ nadzoru budowlanego nie dopatrzył się sprzeczności przedłożonego projektu budowlanego zamiennego omawianej inwestycji z przepisami prawa budowlanego, w tym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r., poz. 1422). Warto również zaznaczyć, że projekt budowlany zamienny został opracowany przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane, które w oświadczeniu będącym częścią projektu stwierdziły, że przedłożony projekt budowlany zamienny sporządzono zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami wiedzy technicznej. Przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia zatem przesłanki umożliwiające jego zatwierdzenie." W ocenie (...)WINB powyższe stanowisko zasługuje na aprobatę. Jak wynika z projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem przy ul. (...) w (...) na działce nr ew. (...) z obrębu (...), sporządzonego przez mgr inż. arch. (...) (...)-(...) (upr. bud. (...)), arch. (...) (...) oraz mgr inż. (...) (...)-(...) (upr. bud. (...)) teren ww. działki objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...), przyjętym uchwałą Nr (...) Rady Gminy (...)-(...) z dnia (...) listopada 1999r., zgodnie z którym jest ona położona w strefie działek parkowo-ogrodowych oznaczonych na rysunku planu symbolem (...). Do ww. opracowania dołączono protokół kontroli i odbioru technicznego przyłącza kanalizacyjnego, umowę o przyłączenie instalacji elektrycznej do sieci elektroenergetycznej oraz umowę o przyłączenie do sieci gazowej. W części opisowej projektu dotyczącej charakteru architektury wskazano, że: "Zrealizowany budynek znajduje się w otoczeniu zabudowy jednorodzinnej. Dwukondygnacyjny budynek ze spadzistym dachem (30°) oparto na rzucie prostokąta z wykuszem od frontu. Garaż został wkomponowany w bryłę budynku. (...) W budynku zastosowano detale w oparciu o współczesne rozwiązania budynków jednorodzinnych. Jako wykończenie zastosowano okładzinę z bloków kamienia naturalnego - piaskowca oraz tynku mineralnego, cienkowarstwowego w kolorze ecru." (str. 42 projektu). Ponadto autor opracowania wskazał, że: "Budynek stanowi odrębną strefę pożarową o powierzchni mniejszej od dopuszczalnej." (str. 45 projektu). Do przedłożonego opracowania dołączono oświadczenie projektanta z dnia (...) października 2017r. o zgodności sporządzonego projektu z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. W wyniku zmiany art. 35 Prawa budowlanego (art. 1 pkt 28 lit. b ustawy z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy oraz o zmianie niektórych ustaw, która weszła w życie z dniem 11 lipca 2003r.) do Prawa budowlanego wprowadzono zasadę odpowiedzialności za projekt budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej. Natomiast uprawnienia kontrolne organu nadzoru budowlanego, który prowadzi postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego zostały wskazane w art. 35 ust. 1 ustawy i obejmują jego sprawdzenie pod kątem przepisów techniczno-budowlanych wyłącznie w zakresie projektu zagospodarowania terenu. Reasumując, projekt zamienny został sporządzony przez osoby o odpowiednim przygotowaniu zawodowym, posiadające stosowne uprawnienia budowlane, które ponoszą odpowiedzialność zawodową za jego treść. Z uwagi na to, że postępowanie dotyczące zatwierdzenia projektu budowlanego przedmiotowego budynku było już przedmiotem oceny (...)WINB, należało odnieść się do zastrzeżeń wskazanych w decyzji (...)WINB Nr 1779/2018 z (...) grudnia 2018r. Na etapie postępowania odwoławczego od decyzji PINB Nr (...) z (...) sierpnia 2018r., organ przeprowadził analizę projektu budowlanego zamiennego przedłożonego przez (...) (...) w odniesieniu do dokumentacji zatwierdzonej decyzją Prezydenta (...) Nr (...) w zakresie, który spowodował wyeliminowanie decyzji udzielającej pozwolenia na budowę z obrotu prawnego. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia (...)WINB wskazano: "Analiza porównawcza projektu budowlanego zamiennego z projektem pierwotnym, w szczególności rzutów pietra oraz rysunku wykazu szklanych elementów ściany (dokumentacja zamienna) i rysunków wykazu okien (dokumentacja pierwotna) budzi wątpliwości, czy poza zmianą nomenklatury projekt budowlany zamienny przewiduje inne rozwiązania w zakresie spornych otworów okiennych niż projekt pierwotny. (...) Niemniej jednak występują z kolei różnice pomiędzy pierwotnym rzutem piętra a rzutem w dokumentacji zamiennej w zakresie oznaczeń w ścianie na odcinku usytuowania spornych otworów okiennych. Zdaniem (...)WINB nowe wyrysowanie tej ściany i jej oznaczenie zdają się przesądzać, że ściana ta w projekcie zamiennym jest ścianą pełną na wysokości drugiej kondygnacji, o odpowiedniej odporności ogniowej dla tego typu ściany. Analiza rzutu piętra w projekcie budowlanym prowadzi bowiem do wniosku, że otwory w ścianie północnej w prawdzie nie są wypełnione tym samym wyrobem budowlanym co ściany zewnętrzne, nie są również opisane, jako cegła szklana lub luksfer, jednak są innego typu materiałem o tej samej odporności ogniowej co ściana pełna. Tum samym wątpliwości budzi tylko czy sporny element ściany zewnętrznej ma trwała nieprzezierność, uniemożliwiająca penetrację wzrokowa wewnątrz-zewnątrz, niezbędną dla poszanowania interesów właścicieli działki sąsiedniej." Organ odwoławczy przypomniał, że w uzasadnieniu decyzji Wojewody (...) Nr (...) z dnia (...) lipca 2014r., wskazano, że: "(...) w części ściany na pierwszym piętrze - drugiej kondygnacji oddalonej o 3m od granicy sąsiedniej działki budowlanej o nr ew. (...), usytuowane są otwory, które wypełnione są przeszkleniem. (...) wstawiona szyba jest całkowicie przeźroczysta". W toku ponownego rozpatrzenia sprawy przedstawiciel PINB (...) maja 2019r. przeprowadził oględziny budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego przy ul. (...) (...) w (...), zgodnie z wytycznymi wskazanymi w decyzji (...)WINB Nr (...) z dnia (...)grudnia 2018r" znak: (...) ustalając, że: "W trakcie oględzin podjęto ręcznie próbę usunięcia naklejonej matowej folii na oknach piętra elewacji północnej - bezskutecznie, zamontowane trwale. Zastosowana matowa folia zapewnia trwała nieprzezierność, uniemożliwiona jest penetracja wzrokowa wewnątrz-zewnątrz." Bez wątpienia więc stan faktyczny sprawy wskazany w ww. decyzji Wojewody (...) uległ zmianie, tj. nieotwieralne przezroczyste okna zostały zastąpione szklanymi elementami ściany. PINB w protokole ww. kontroli potwierdził trwałą nieprzezierność elementów szklanych zastosowanych w północnej ścianie budynku. Podkreślić należy, że organy nadzoru budowlanego to fachowy pion administracji publicznej, w której zatrudnione są osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, w związku z czym ustalenia dokonane przez organ stanowią pełnoprawny materiał dowodowy, zaś powyższe rozwiązanie zastosowane zostały w celu zapewnienia poszanowania interesów właścicieli działki sąsiedniej. Mając na uwadze ustalenia w zakresie ograniczenia możliwości penetracji wzrokowej spornych przeszkleń, w ocenie (...)WINB spełniają one warunki przewidziane w § 12 rozporządzenia z dnia (...) kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia warunki, jakim powinny odpowiadać ściany oddzielenia przeciwpożarowego wskazane zostały w § 235, zaś w § 232 ust. 6 ww. rozporządzenia wskazano, że: "W ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany (...)." W przedłożonym projekcie budowlanym zamiennym w części opisowej projektu architektonicznego dotyczącej zasadniczych elementów wyposażenia budowlanego wskazano: "Ściana północna, będąca ścianą oddzielenia przeciwpożarowego (o klasie (...)) z pustaków ceramicznych, murowanych na spoiny zwykłe na zaprawie cementowo-wapiennej gr. 25cm. Fragmenty tej ściany wykonano ze szkła nieprzeziernego o odporności (...). Szkło zostało pokryte folią uniemożliwiającą penetrację wzrokową w kierunku zewnątrz-wewnątrz. (...) Razem całkowita powierzchnia szklanych fragmentów ściany = 5,98 m. kw., co nie przekracza 10% powierzchni ściany." (str. 42-43 projektu). Na dołączonym do projektu budowlanego zamiennego rzucie parteru (nr rysunku (...)) zgodność projektu w zakresie przeszkleń o odporności ogniowej (...) na I piętrze została potwierdzona przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. (...) (...) (nr upr. (...)). Kwestią wymagającą wyjaśnienia, wskazaną w decyzji (...)WINB Nr (...) z (...) grudnia 2018r. była również zgodność użytej przez inwestora blachy powlekanej z rozwiązaniami przewidzianymi w przepisach planistycznych obowiązujących na terenie działki nr ew. (...)w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...). (...)WINB przywołał ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi Kabaty, w których wskazano: "Ustala się nakaz stosowania dachów wysokich, o kącie 30°-50°, krytych dachówką lub materiałami dachówkopodobnymi w kolorze tradycyjnej dachówki i tynków w tonacji jasnej." Z literalnego brzmienia powyższego przepisu wynika, że na terenie objętym ww. planem miejscowym przewidziano użycie dachówki bądź materiałów dachówkopodobnych (a zatem nie tylko dachówki). Termin "materiał dachówkopodobny" nie znajduje definicji w przepisach prawa, zatem należy go interpretować w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego sprawy. Jakkolwiek PINB w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie podjął się weryfikacji powyższego zagadnienia, to (...)WINB poszerzając materiał przedmiotowej sprawy o projekt budowlany, będący załącznikiem do decyzji Nr (...) z (...) września 2007r., wskazał, że rozwiązanie dotyczące pokrycia dachu przyjęte w projekcie budowlanym zamiennym jest tożsame z pierwotną dokumentacją projektową zatwierdzoną ww. decyzją Prezydenta Miasta. W opisie zasadniczych elementów wyposażenia budowlanego pierwotnego projektu budowlanego, w zakresie pokrycia dachu przyjęto, że: "Pokrycie dachu zostało zaprojektowane jako wykonane z blachy powlekanej w kolorze tradycyjnej dachówki." (str. 30 projektu pierwotnego). Na rysunkach dołączonych do powyższego opracowania nr (...) dotyczącego przekroju D-D czy rysunku 401 przedstawiającego elewację południową wskazano, że pokrycie dachu wykonane zostanie z blachy powlekanej w kolorze tradycyjnej dachówki oraz zobrazowano jej wygląd. W projekcie budowlanym zamiennym oraz na rysunkach nr (...) i (...) przyjęto rozwiązania tożsame z pierwotnym projektem budowlanym. Decyzja Prezydenta (...) Nr (...) wydana została (...) września 2007r., tj. po dacie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...) przyjętego uchwałą Nr (...) Rady Gminy-(...) nów z dnia 16 listopada 1999r. Powyższe oznacza, że rozwiązania projektowe zatwierdzone ww. decyzją o pozwoleniu na budowę weryfikowane były m. in. w świetle warunków wskazanych w § 11 ust. 9 ww. planu. Powyższe rozwiązania nie zostały zakwestionowane przez Wojewodę (...) w decyzji Nr (...). W decyzji tej zakwestionowano jedynie przezierność okien usytuowanych w odległości mniejszej niż 4m od granicy działki. Odnosząc się zaś do kolorystyki pokrycia dachowego zastosowanego na przedmiotowym budynku mieszkalnym przy ul. (...) (...) w (...) należy ponownie przywołać treść § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...), w którym wskazano: ,,Ustala się nakaz stosowania dachów wysokich, o kącie 30°-50°, krytych dachówką lub materiałami dachówkopodobnymi w kolorze tradycyjnej dachówki i tynków w tonacji jasnej." Zgodnie z art. 4 Prawa budowlanego każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. W myśl art. 5 ust. 1 pkt 9 ww. ustawy obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienie dostępu do drogi publicznej. Zdaniem (...)WINB, biorąc pod uwagę uprawnienia właściciela wynikające z prawa własności, przy uwzględnieniu stanowiska NSA wyrażonego w wyroku z dnia (...) lutego 2011 r., sygn. akt: IIOSK 353/10, zgodnie z którym: "Jak wskazuje się w literaturze (por. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod. red. Z. Niewiadomskiego str. 142) plan miejscowy upoważnia jedynie do takiego rozstrzygnięcia, jakie wyraźnie wynika z jego treści tekstowej i graficznej. Wszelka rozszerzająca wykładnia planu na niekorzyść właścicieli nieruchomości byłaby sprzeczna z konstytucyjną zasadą ochrony prawa własności i stanowiłaby naruszenie ustaleń tego planu", (...)WINB nie znalazł też uzasadnienia do postawienia inwestorowi zarzutu zrealizowania przedmiotowego budynku w zakresie wykorzystanej kolorystyki pokrycia dachu niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż nie stanowi ono naruszenia warunków przewidzianych w § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...). Posiłkując się zdjęciami satelitarnymi obszaru ul. (...) (...) i ulic sąsiednich, znajdującymi się w ogólnodostępnym serwisie Google Mapy (...)WINB doszedł do przekonania, że materiał oraz kolorystyka spornego pokrycia dachowego koresponduje z rozwiązaniami zastosowanymi w zabudowie sąsiedniej. Zarzuty (...) i (...) (...) w powyższym zakresie są więc bezzasadne. Odnosząc się do wysokości spornego budynku organ wyjaśnił, że w części opisowej projektu architektonicznego, parametry techniczne budynku w odniesieniu do jego wysokości określono na 9,71m, co pozostaje w zgodności z przepisami planistycznymi obowiązującymi na terenie działki nr ew. (...) w obrębie (...) przy ul. (...) (...) w (...), w § 11 ust. 8 ww. planu zagospodarowania przestrzennego wskazano bowiem, że: "Ustala się maksymalną wysokość obiektów budowlanych na 10,5m w kalenicy liczonej od poziomu istniejącego terenu." Poziom parteru budynku wyznaczony został na 27,82 m.n.p.w. (str. 41 projektu), zaś w danych liczbowych dotyczących terenu wskazano, że poziom terenu wynosi 27,50 m.n.p.w. Na tym etapie sprawy organy nadzoru budowlanego sprawdzają jedynie zgodność rozwiązań projektowych z przepisami prawa. W związku z tym kwestią istotną jest, jaka jest projektowana wysokość obiektu i czy jest ona zgodna z przepisami planistycznymi. Z kolei kwestia realizacji obiektu budowlanego pod względem zgodności z projektem budowlanym zamiennym będzie badana przez organ na etapie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Analizując treść odwołania (...) i (...) (...) z dnia (...) lipca 2019r. organ wskazał, że zarzuty w nim podnoszone są tożsame z zarzutami w odwołaniu od decyzji (...)INB z dnia (...) sierpnia 2018r. W odniesieniu do podnoszonej przez skarżących kwestii niezachowania wymaganej 70% powierzchni biologicznie czynnej oraz zarzutu niezgodnego z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kąta nachylenia dachu tut. organ odniósł się w uzasadnieniu ww. decyzji. Zgodnie z wypisem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...) stanowiącego treść Uchwały Nr 165 Rady Gminy (...)-(...) z dnia (...) listopada 1999r., działka nr ew. (...) z obrębu (...) położona jest w strefie działek parkowo-ogrodowych oznaczonych na rysunku symbolem (...) (pismo Urzędu Miasta (...) z dnia (...) grudnia 2005r.) Zgodnie § 11 pkt 12 ww. planu " Ustala się nakaz zachowania minimum 70% powierzchni biologicznie czynnej tj. pokrytej roślinnością na gruncie rodzimym". Jak wynika z "Danych liczbowych dotyczących terenu" dla spornej nieruchomości wynika, że powierzchnia terenu wynosi 614 m2, zaś powierzchnia zieleni na gruncie rodzimym wynosi 429,8 m2, co stanowi powierzchnię biologicznie czynną na poziomie wymaganych przepisami planu 70% (str. 36 projektu). Zatem w przedmiotowym zakresie zarzuty odwołania w stosunku do projektu należy uznać za bezpodstawne. Z kolei w zakresie kąta nachylenia połaci dachu zgodnie z powyższym planem dopuszczalny jest kąt od 30° do 50°. Dokonując analizy przedłożonego projektu zamiennego, tutejszy organ zaznacza, że zgodnie z rzutem dachu (rys. rzut dachu nr B-A-204), zaprojektowano czterospadowy układ połaci dachowych na głównej bryle budynku o kącie nachylenia połaci dachowych 30°, gdzie dopuszczalny kąt musi mieścić się w granicach 30- 50°. Zatem należy uznać, że zastosowane rozwiązanie nie narusza zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z rzutu dachu (rys. B-A-204) projekt zakłada 53 cm opaskę wokół dachu, która przewiduje spadek w kierunku spustów. Powyższy spadek stanowi system odprowadzania wód opadowych. Przedłożony projekt nie narusza więc postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Argumenty przedstawione przez skarżących w odwołaniu nie wnoszą do sprawy istotnych elementów i w świetle przepisów Prawa budowlanego nie mogą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji organu I instancji. Przedłożony projekt zamienny został sporządzony przez osoby o odpowiednim przygotowaniu zawodowym, posiadające stosowne uprawnienia budowlane, które ponoszą odpowiedzialność zawodową za jego treść. Organ odwoławczy nie dostrzegł podstaw do uznania, że twierdzenia w nim zawarte nie odpowiadają stanowi faktycznemu. Dokonując analizy dokumentacji organ stwierdził, że projekt zamienny jest kompletny. Skargę na powyższą decyzję wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w (...) (...) (...) i (...) (...), zaskarżając ją w całości. Decyzji zarzucili: "1. naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a. w związku z błędnym zastosowaniem par. 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, 2. naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a., art. 78 par. 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., w związku z par. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie". Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Wnieśli także o "dokonanie oceny interpretacji prawa materialnego, tj. par. 12 ust 1 oraz par. 35 ust 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia" w sprawie warunków technicznych, jakiej dokonał (...)WINB. Zdaniem skarżących, projekt zamienny nie zawierał żadnych ustaleń odmiennych od pierwotnego projektu budowlanego – ani konstrukcyjnych, ani technologicznych. Skarżący nie zgodzili się ze stwierdzeniem, że okna po naklejeniu na nie matowej folii przestały być oknami i stały się ścianą. Folia nie jest bowiem żadnym elementem trwałym lub elementem konstrukcyjnym i może być w każdej chwili usunięta mechanicznie lub z wykorzystaniem środków chemicznych. Organ II instancji całkowicie zmienił swoje stanowisko, pomimo braku zmiany stanu faktycznego. Zdaniem skarżących jednak, zamienny projekt budowlany nie jest zgodny z § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia i nie powinien być zatwierdzony. Projekt zamienny nie spełnia warunku zachowania 70% powierzchni biologicznie czynnej, o którym mowa w ustaleniach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; w tym zakresie podkreślili, że "powierzchnia zieleni na gruncie nie jest wartością bezwzględną". Według przedstawionych wyliczeń skarżących, wynosi ona w rzeczywistości 69,1 % powierzchni. Według projektu zamiennego powierzchnia zabudowy wynosi 177,5 m2. W projekcie zamiennym nie przedstawiono jednak żadnych wyliczeń, żadnego dowodu, że powierzchnia zabudowy rzeczywiście jest taka. Nadto, wg projektu budowlanego zamiennego mniej niż 70 % powierzchni budynku przykryta jest dachem o kącie nachylenia 30-50 st. Co najmniej 30% to powierzchna płaska. Południowa strona budynku jest pokryta dachem całkowicie płaskim. Widać to w projekcie zamiennym na rysunkach "Elewacja Wschodnia", "Elewacja Zachodnia". Należy jednak zauważyć, że dach od strony południowej jest całkowicie płaski. Doskonale ilustruje to widok na elewacje budynku od strony wschodniej i zachodniej. Zdaniem skarżących, pokrycie dachu blachą powlekaną szarą również nie jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania, który nakazuje stosowanie blachy w kolorze tradycyjnej dachówki. Szary kolor nie jest zaś tradycyjnym kolorem dachówki; organ pomija tą kwestię milczeniem. To zaś, że sąsiednie domu mają również pokrycie dachy w kolorze szarym jest spowodowane brakiem należytego działania ze strony organów nadzoru budowlanego. W podsumowaniu skargi wskazano, że nieodparcie nasuwa się refleksja, że Wojewoda (...) w roku 2010 wydał decyzję stwierdzającą nieważność decyzji Prezydenta (...) zatwierdzającą projekt budowlany z powodu rażącego i jednoznacznego naruszenia prawa, umieszczenia okien w ścianie budynku, 3 m od granicy działki. Decyzja Wojewody została potwierdzona wyrokami WSA, NSA i decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Przez 9 lat organy nadzoru budowlanego nie były w stanie lub nie chciały wyegzekwować skutków tych wyroków i decyzji a zaskarżoną decyzją próbują zalegalizować stwierdzony wcześniej stan niezgodny z prawem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że kontrolowana decyzja (...)WINB była wadliwa w stopniu nakazującym Sądowi jej uchylenie, a skarga była w opisanym poniżej zakresie zasadna. Obowiązkiem organu odwoławczego, jakim w niniejszej sprawie był (...)WINB, jest rozpatrzenie od nowa sprawy wywołanej odwołaniem od decyzji organu I instancji (art. 15 k.p.a.). Ta zasada, określana jako zasada dwuinstancyjności postepowania administracyjnego, zakłada, że strona ma prawo do tego aby organa obu instancji poczyniły własne ustalenia zarówno faktyczne, jak i prawne. Należy wyjaśnić, że te "własne ustalenia" mogą, ale nie muszą polegać na ponownym prowadzeniu przez organ odwoławczy postępowania dowodowego. Jeżeli organ I instancji ustali stan faktyczny w sposób poprawny i niebudzący obiektywnie wątpliwości, wówczas obowiązkiem organu odwoławczego jest dokładne przeanalizowanie tak ustalonego stanu i dokonanie własnej subsumpcji prawnej – a więc ocena, jaki stan prawny ma zastosowanie w konkretnym wypadku. W sprawie niniejszej (...)WINB dokonał we własnym zakresie uzupełnienia postępowania dowodowego organu I instancji, pozyskując pierwotny projekt budowlany, zatwierdzony decyzją organu architektoniczno budowlanego z 2007 r., uznaną przez Wojewodę (...) za nieważną (...) lipca 2014 r. Przyczyną stwierdzenia nieważności ww. decyzji było rażące naruszenie przez organ zatwierdzający projekt budowlany i udzielający pozwolenia na budowę § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia z 2020 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, polegające na tym, że organ zatwierdził projekt budowlany przewidujący otwory okienne w ścianie budynku znajdującej się w odległości 3 m od granicy z działką sąsiednią nr ewid. (...) Odległość ta bowiem powinna wynosić co najmniej 4 m. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji, zakończone ww. decyzją Wojewody (...) zostało wznowione postanowieniem tegoż organu z (...) stycznia 2016 r. i zakończone decyzją z (...) marca 2016 r. o odmowie uchylenia ostatecznej decyzji stwierdzającej nieważność decyzji Prezydenta (...) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę z (...) września 2007 r. Na skutek postępowania odwoławczego od ww. decyzji, decyzją z (...)(...) lipca 2016 r. Wojewoda (...) stwierdził wydanie własnej decyzji z (...) lipca 2014 r. z naruszeniem prawa w trybie art. 151 § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a., uznając, że (...) (...) bez swej winy nie brała udziału w sprawie. Tym niemniej, organ uznał, że nie jest możliwe uchylenie decyzji stwierdzającej nieważność, gdyż pomimo pominięcia strony w postępowaniu nieważnościowym, inna decyzja – wobec ww. rażącego naruszenia prawa – zapaść by nie mogła. GINB decyzją z (...) listopada 2026 r. utrzymał w mocy tą decyzję Wojewody (...). Jak wynika z powyższego, stanowiące powód stwierdzenia nieważności decyzji rażące naruszenie przez organ administracji architektoniczno budowlanej prawa polegało na zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku, w którego ścianie odległej o 3 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną umieszczone zostały otwory okienne. Za "otwór okienny" uznaje się otwór w ścianie budynku umożliwiający dostęp światła do wnętrza budynku, jak również widok na zewnątrz budynku. Taką samą funkcję pełni wypełnienie otworu okiennego w postaci okna, chroniąc dodatkowo wnętrze budynku przed czynnikami atmosferycznymi. Zarówno okno, jaki i otwór okienny pełnia tę samą zasadniczą funkcję związaną z zapewnieniem dostępu światła i widoku. Z wykładni językowej wynika zatem, że funkcja otworu okiennego i okna jest tożsama (por. np. wyrok WSA w (...) z (...) marca 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 728/12, CBOSA). Istotą sprawy zawisłej przed tut. Sądem jest więc to, czy zamienny projekt budowlany, zatwierdzony decyzją PINB z (...) lipca 2019 r., Nr (...) utrzymaną w mocy zaskarżoną do Sądu decyzją (...)WINB przewiduje w stosunku do pierwotnego projektu takie zmiany konstrukcyjne ściany północnej, oddalonej 3 m od działki skarżących, które pozwalają na uznanie, że ta odległość jest zgodna z prawem. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarówno organ I, jak i II instancji dokonały w tym zakresie błędnej oceny stanu faktycznego i wadliwej subsumpcji prawnej. Jak wynika z projektu budowlanego zamiennego (k-42, fragment podkreślony) projektant nie dokonał żadnych innych zmian w zakresie istniejących otworów okiennych, za wyjątkiem ich określenia, jako "fragment ściany" "ze szkła nieprzeziernego" – gdyż szkło, stanowiące wypełnienie otworów okiennych "zostało pokryte folią uniemożliwiającą penetrację wzrokową w kierunkach zewnątrz-wewnątrz". Innymi słowy, projektant uznał (a organa to bezkrytycznie zaakceptowały), że naklejenie folii na szyby w otworach okiennych powoduje, że ścianę z takimi oknami uznać należy za ścianę bez okien w rozumieniu § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z 2002 r. W wydanym w omawianym stanie faktycznym wyroku WSA w Warszawie z 16 marca 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 2393/10 Sąd stwierdził, że "nie bez przyczyn prawodawca ograniczył możliwość sytuowania w ścianie zbliżonej do granicy z działką budowlaną właśnie otworów okiennych i drzwiowych, albowiem ich usytuowanie w zbliżeniu do wspomnianej granicy w sposób oczywisty ogranicza możliwość zagospodarowania działki sąsiadującej. (...) należy zgodzić się z twierdzeniem Wojewody (...), że wypełnienie zaprojektowanych otworów szybą, nawet o określonej odporności ogniowej nie pozbawia tych otworów cech okien. Nie są one również tożsame z luksferami lub szklaną cegłą, które mają za zadanie doświetlenie niektórych elementów budynku ale nie mają cech przezroczystości. W tym kontekście nie ma znaczenia, co podnosi skarżący, zarówno klasa odporności ogniowej szyby wypełniającej otwór, jak też dodatkowa funkcja, jaką może spełniać okno w postaci jego "otwieralności" i przewietrzania obiektu budowlanego. Istotna bowiem pozostaje inna funkcja, jaką spełnia okno, czyli możliwość nieograniczonego wglądu i penetracji wzrokowej. Na charakterystyczne cechy okna wskazuje także sposób wykonania spornych otworów typowy dla okien z osadzoną szybą w ramie aluminiowej. Czym innym jest wypełnienie konstrukcji ściennych lub stropowych kształtką budowlaną wykonaną ze szkła w postaci chociażby luksfery, czy cegły szklanej, które stanowi integralną część ściany budynku." Te "cechy okna", o których pisał w ww. wyroku WSA w Warszawie nie zostały zmienione w projekcie zamiennym. W zamiennym projekcie budowlanym bowiem projektant potraktował otwory okienne, jako "fragmenty ściany" o określonej klasie odporności ogniowej (...) i "nieprzezierności" dzięki naklejonej folii. Rację mają skarżący, podnosząc, że naklejenie folii na szkło okienne nie powoduje, że przestaje ono być oknem. Taki sposób powoduje jedynie pozbawienia szyby okiennej przezierności, nie powodując takiego wypełnienia otworu okiennego, które sprawia, że otwory okienne tracą swój charakter. Innymi słowy, ściana z nieprzeziernymi oknami nie staje się "ścianą budynku bez okien" w rozumieniu ww. § 12 ust. 1 pkt. 2 cyt. rozporządzenia z 2002 r. Należy też zwrócić uwagę, że jeśli otwory okienne – jak w sprawie niniejszej - powstały przed dniem sporządzenia ostatniego projektu (a więc zamiennego projektu budowlanego), wówczas Sąd może uznać, że sporne okna naruszają § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (por. wyrok NSA z 8 stycznia 2011 r., sygn. akt II OSK 177/10, CBOSA). Dokonując sprawdzenia poprawności zamiennego projektu budowlanego w aspekcie wiążącej organ dyspozycji art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. i biorąc pod uwagę przyczyny stwierdzenia nieważności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę obowiązkiem organu odwoławczego (art. 6 i 7 oraz 15 k.p.a.) było dokonanie prawidłowej subsumpcji prawnej przed wydaniem decyzji. Wady dokonanej subsumpcji, wskazane w ocenie prawnej dokonanej powyżej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, powodują, że zaskarżona decyzja zasługuje na uchylenie. Zgodnie z art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. obowiązkiem organu jest też zawarcie w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów, na których się oparł oraz zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy. (...)WINB uchybił temu obowiązkowi w zakresie wykazania, dlaczego – pomimo treści § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dawnej wsi (...), przyjętym uchwałą Nr (...) Rady Gminy (...)-(...) z (...) listopada 1999 r. – uznał, że kolor szary pokrycia dachowego jest "kolorem tradycyjnej dachówki". Powołanie się w takim zakresie przez organ odwoławczy na art. 4 i 5 Prawa budowlanego, jako ogólne przepisy, jak również na ogólnie ujmowane uprawnienia właścicielskie oraz kolorystyczne "rozwiązania zastosowane w zabudowie sąsiedniej" nie wyjaśniało należycie sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia, że powołany wyżej § 11 ust. 9 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest nieprecyzyjny. Pozostawia on w rzeczywistości swobodnemu uznaniu inwestorów, organów administracji architektoniczno budowlanej i nadzoru budowlanego to, jak należy pojmować tzw. tradycyjny kolor dachówki. Dachówki ceramiczne - wytwarzane z naturalnej gliny, wzbogacanej różnymi dodatkami i wypalanej w wysokiej temperaturze – posiadają różne ceglane barwy, ale również spotykane są w odcieniach żółci, brązu, a nawet w kolorach zielonym i niebieskim. Kolory dachówek uzyskiwane są poprzez dodawanie do masy glinianej środków chemicznych (w przypadku odcieni bardziej zbliżonych do naturalnych). Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/slowniki) słowo "tradycyjny" oznacza "zgodny z tradycją", "znany lub stosowany od dawna", "zachowujący tradycję". Organ odwoławczy – w kontekście powołanego zapisu planu miejscowego – powinien więc był dokonać analizy, czy zaprojektowany kolor poszycia dachowego odpowiada tak rozumianemu tradycyjnemu kolorowi dachówki. Tut. Sąd nie przesądza przy tym, jaki kolor w tym rejonie uznać należy za tradycyjny; w szczególności, czy takim kolorem jest np. kolor szary. Zwraca natomiast uwagę, że (...)WINB – pomimo prawnego obowiązku – nie wyjaśnił tej kwestii. Kompetencje organu zatwierdzającego projekt budowlany (lub projekt zamienny) zostały zawężone do enumeratywnie wskazanych w art. 35 ust. 1 pkt. 1 – 4 Prawa budowlanego. Skoro projekt zamienny został sporządzony przez osoby o odpowiednim przygotowaniu zawodowym, posiadające stosowne uprawnienia budowlane, to te osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za jego treść. Dlatego też, odnośnie podnoszonego przez skarżących wadliwego uznania przez (...)WINB prawidłowości projektu zamiennego w zakresie spadku dachu i powierzchni biologicznie czynnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że ustalenia organu w tym zakresie wynikają z treści projektu budowlanego (zamiennego). Organ w takim zakresie bada jedynie, czy istnieje zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego). Z uwagi więc na treść § 11 pkt. 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego nakaz zachowania minimum 70% powierzchni biologicznie czynnej tj. pokrytej roślinnością na gruncie rodzimym, słusznie wskazał (...)WINB na oświadczenie projektanta w zamiennym projekcie budowlanym, że powierzchnia terenu wynosi 614 m2, zaś powierzchnia zieleni na gruncie rodzimym wynosi 429,8 m2, co stanowi powierzchnię biologicznie czynną na poziomie wymaganych przepisami planu 70% (str. 36 projektu). Zatem w przedmiotowym zakresie zarzuty skargi w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne. Z kolei w odniesieniu do projektowanego kąta nachylenia połaci dachu (dopuszczalny kąt od 30° do 50° zgodnie z planem miejscowym) słusznie zauważył organ II instancji, że "zgodnie z rzutem dachu (rys. rzut dachu nr (...)), zaprojektowano czterospadowy układ połaci dachowych na głównej bryle budynku o kącie nachylenia połaci dachowych 30°, gdzie dopuszczalny kąt musi mieścić się w granicach 30- 50°. Zatem należy uznać, że zastosowane rozwiązanie nie narusza zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z rzutu dachu (rys. (...)) projekt zakłada 53 cm opaskę wokół dachu, która przewiduje spadek w kierunku spustów. Powyższy spadek stanowi system odprowadzania wód opadowych. Przedłożony projekt nie narusza więc postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego". Ewentualne niezgodności wykonanej budowy z zatwierdzonym zamiennym projektem budowlanym (a więc np. faktyczne zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej lub zmiana zaprojektowanego kata nachylenia dachu) podlegają kontroli organu, ale w postępowaniu o dopuszczenie budynku do użytkowania. Jak wynika z powyższej oceny prawnej tut. Sądu, (...)WINB wydał decyzję z naruszeniem prawa procesowego (art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., który dopuszcza utrzymanie w mocy wyłącznie prawidłowej decyzji organu I instancji) i materialnego (wskazanego w uzasadnieniu wyroku). Nie dokonał bowiem poprawnej oceny prawnej (subsumpcji) faktu, że zaklejenie okien (szyb okiennych) folią nieprzezroczystą nie zmienia tego, że ściana, w której okna te się znajdują nadal pozostaje "ścianą z oknami" (choć nieprzejrzystymi) w rozumieniu § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z tego względu organ odwoławczy za wadliwe powinien był uznać stanowisko PINB, że zamienny projekt budowlany w zakresie projektu zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami techniczno budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego) i w tym zakresie wysnuć wnioski, co do prawnej dopuszczalności zatwierdzenia takiego projektu. Ponadto, organ II instancji nie wyjaśnił w sposób wymagany prawem (art. 107 § 3 k.p.a.), czy przewidziane w projekcie zamiennym zastosowanie pokrycia dachu z blachodachówki w kolorze szarym było zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i dlaczego. Stosowne stanowisko (...)WINB w takim zakresie jest zaś niezbędne dla ustalenia, czy zamienny projekt budowlany był (czy też nie był) zgodny z prawem miejscowym – art. 36 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ odwoławczy może wydać decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Rozpatrując sprawę jako druga instancja, organ odwoławczy może więc uchylić zaskarżoną decyzję i orzec merytorycznie co do istoty sprawy, stosując odmienne podstawy prawne niż organ I instancji. W żadnej mierze nie stanowi to naruszenia zasady dwuinstancyjności przez organ odwoławczy; jest to dopuszczalna prawnie zmiana podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na jej wadliwość. (porównaj np. wyrok NSA z 20 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 929/18, CBOSA). Zasadą postępowania administracyjnego jest orzekanie merytoryczne przez organ odwoławczy; w tym reformatoryjne. Wyjątkowo tylko organ II instancji może uchylić decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania (art. 138 § 2 k.p.a.). Skoro ustalony w sprawie stan faktyczny pozwala organowi odwoławczemu na wydanie decyzji merytorycznej, co do istoty sprawy, a organ ten związany jest dokonaną przez tut. Sąd oceną prawną (art. 153 p.p.s.a.) to – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie – uchylenie przez Sąd wyłącznie decyzji (...)WINB przyspieszy załatwienie sprawy, nie pozbawiając stron prawa do dwukrotnego (dwuinstancyjnego) rozpoznania sprawy przez organa administracji publicznej. (...)WINB ponowie rozpatrzy odwołanie skarżących i uwzględniając dokonaną przez tut. Sąd ocenę prawną i zawarte w uzasadnieniu wyroku wskazania co do prawidłowego postępowania wyda odpowiadającą prawu decyzję merytoryczną. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. a oraz c p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżących zwrot uiszczonego wpisu sądowego. Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym za zgodą organu i stron (art. 15zzs4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób ora wywołanych nim sytuacji kryzysowych – Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).