II SA/Kr 826/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 listopada 2021 r. sprawy ze skargi M. R. na decyzję Wojewody z dnia [...] maja 2021r., znak [...] w przedmiocie zmiany decyzji własnej co do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Uzasadnienie: Starosta Limanowski decyzją z 9.11.2020 r., znak: [...], na podstawie art. 163 ustawy z 14.06.1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256 z późn. zm.), art. 33 ust. 1, art. 36a ustawy z 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U.2020.1333 z późn. zm.), na wniosek inwestora - "Firma A - w punkcie 1 zmienił własną decyzję nr [...] z 19.04.2017 r., znak: [...] o pozwolenie na budowę budynku usługowego z funkcją wytwórczości wraz z zapleczem socjalno-magazynowym i pomieszczeniem biurowym z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz zbiornikiem na nieczystości ciekłe, na działkach ew. nr [...], [...], [...], [...], obręb ewid. [...] jednostka ew. Mszana Dolna, powiat limanowski, województwo małopolskie, w zakresie doprojektowania okna El 60 z magazynu na piętrze na halę, zmiany lokalizacji drzwi zewnętrznych z hali oś 11-12A w miejsce 9-10A, zmiany powierzchni utwardzenia terenu, zmiany powierzchni zieleni, zmiany instalacji p.poż., wod-kan, c.o., gaz i elektrycznej, zmiany lokalizacji centrali wentylacyjnej, doprojektowania muru oporowego i kanalizacji wody opadowej oraz likwidacji hydrantów zewnętrznych p.poż. na działkach ew. nr [...], [...], [...], [...], obręb ewid. [...] jednostka ew. Mszana Dolna, powiat limanowski, województwo małopolskie; - w punkcie 2 zatwierdził projekt budowlany do zmiany warunków pozwolenia udzielonego decyzją nr [...] z 19.04.2017 roku, znak: [...], na budowę budynku usługowego z funkcją wytwórczości wraz z zapleczem socjalno-magazynowym i pomieszczeniem biurowym z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz zbiornikiem na nieczystości ciekłe, na działkach ew. nr [...], [...], [...], [...], obręb ewid. [...] jednostka ew. Mszana Dolna, powiat limanowski, województwo małopolskie, w zakresie doprojektowania okna El 60 z magazynu na piętrze na halę, zmiany lokalizacji drzwi zewnętrznych z hali oś 11-12A w miejsce 9-10A, zmiany powierzchni utwardzenia terenu, zmiany powierzchni zieleni, zmiany instalacji p.poż., wod-kan, c.o., gaz i elektrycznej, zmiany lokalizacji centrali wentylacyjnej, doprojektowania muru oporowego i kanalizacji wody opadowej oraz likwidacji hydrantów zewnętrznych p.poż., na działkach ew. nr [...], [...], [...], [...], obręb ewid. [...] jednostka ew. Mszana Dolna, powiat limanowski, województwo małopolskie. - w punkcie 3 wskazał, że pozostałe warunki i ustalenia wynikające z decyzji nr [...] z 19.04.2017 roku, znak: [...], pozostają bez zmian. W uzasadnieniu organ podał, że inwestor wystąpił wnioskiem z 11.08.2020 r., skorygowanym 7.10.2020 r. o zmianę decyzji jw. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego stwierdzono, że przedłożony do wniosku projekt budowlany przedmiotowego zamierzenia budowlanego, zlokalizowany w terenach oznaczonych symbolem E11MN/U - tereny zabudowy mieszkaniowej z usługami, jest zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Miasta Mszana Dolna zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta Mszana Dolna Nr XXI/148/2004 z 28.12.2004 r. (Dz. Urz. woj. małopolskiego Nr 95, poz. 664 z późn. zm.) oraz z wymaganiami ochrony środowiska. W postępowaniu o pozwolenie na budowę przeprowadzenie ponownego postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko nie jest wymagane przepisami ustawy z 3.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2020.283 z późn.zm.). Inwestor nie wnioskował także o przeprowadzenie takiej oceny. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Przedłożony projekt budowlany posiada wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego. Projekt został sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane i legitymujące się aktualnymi na dzień opracowania projektu zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Inwestor wykazał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, składając stosowne oświadczenie. W dalszej części uzasadnienia organ ustosunkował się do zarzutów stron postepowania wyjaśniając, że w przedmiotowej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej dwukrotnie kontrolował przedmiotową inwestycję (pierwsze postępowanie zostało zakończone decyzją z 10.08.2020 r. nr [...] znak: [...] natomiast drugie prowadzone jest równolegle). PINB w Limanowej po przeprowadzonych kontrolach nie stwierdził istotnego odstępstwa prowadzonych robót budowlanych od zatwierdzonego projektu budowlanego decyzją z 19.04.2017r. nr [...] znak: [...] oraz nie zakwalifikował przedmiotowego ogrodzenia (które będzie miało po przebudowie pełnić rolę muru oporowego na podstawie projektu budowlanego załączonego do przedmiotowego wniosku) jako obiektu budowlanego - budowli będącej murem oporowym. Rozbieżności stwierdzone przez PINB w Limanowej pomiędzy złożonym projektem budowlanym, a stanem na przedmiotowych działkach stwierdzone podczas kontroli dotyczyły braku kompletnego opisu stanu istniejącego, który przed korektą nie uwzględniał istniejącego ogrodzenia na działkach ewidencyjnych przeznaczonych pod planowaną inwestycję. Organ wskazał również, że uwagi w zakresie naruszenia stosunków wodnych przez inwestora w trakcie prowadzonym robót budowlanych oraz uszkodzenie istniejącego drenażu odprowadzającego wodę nie podlegają kognicji organu w ramach tego postępowania. Ponadto żeby budowa muru oporowego wymagała pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest, aby budowla spełniała ustawową definicję urządzenia wodnego, a zatem musi służyć kształtowaniu zasobów wodnych lub korzystaniu z tych zasobów. Od tej decyzji odwołanie złożyli: H. R. i M. R., zarzucając kwestionowanej decyzji naruszenie przepisów postępowania: 1) art. 10 § 1 K.p.a. poprzez niezapewnienie odwołującym czynnego udziału w postępowaniu, polegające na uniemożliwieniu zapoznania się z aktami postępowania oraz zajęcia ostatecznego stanowiska w sprawie, które powinno być przez organ wzięte pod uwagę przed wydaniem merytorycznej decyzji, mimo iż odwołujący zabiegali o możliwość zapoznania się z aktami sprawy, jak również możliwość osobistego złożenia 9.11.2020 r. pisma zawierającego ich ostateczne stanowisko w sprawie, co doprowadziło do wydania decyzji bez uwzględnienia stanowiska odwołujących i potraktowania pisma odwołujących, które dotarło do organu 10.11.2020 r. jako odwołanie od wydanej w sprawie decyzji, mimo iż odwołaniem od decyzji wskazane pismo nie było; 2) art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez brak podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz niedostateczne wyjaśnienie jej okoliczności, a także poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz poprzez dokonanie błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co miało istotne znaczenie dla ustalenia czy inwestycja w zakresie doprojektowania muru oporowego została zrealizowana na działkach inwestora przed uzyskaniem stosownego pozwolenia, dla ustalenia czy inwestor powinien uzyskać inne zgody, pozwolenia w związku z budową muru oporowego, jak również dla ustalenia czy zmiana pozwolenia na budowę nie wpłynie negatywnie dla nieruchomość, której właścicielami są odwołujący, mając na uwadze okoliczności sprawy wskazywane przez odwołujących; 3) art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak prawidłowo sporządzonego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji z uwagi na brak w jej treści oceny organu zebranego postępowaniu materiału dowodowego, dokonanej przez organ wykładni stosownych przepisów i oceny przyjętego stanu faktycznego sprawy w świetle obowiązujących przepisów prawa oraz w zakresie braku wskazania wobec jakich okoliczności oraz na podstawie jakich dowodów zgromadzonych w aktach sprawy i ustaleń, organ uznał, że zasadne jest wydanie zaskarżonej decyzji, mimo iż sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona przez organ; 4) art. 9 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez brak należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz poprzez zaniechanie przez organ wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadności przesłanek, którymi kierował uznając, że zasadne jest wydanie zaskarżonej decyzji. Przytoczone zarzuty zostały rozwinięte w uzasadnieniu odwołania. Wojewoda Małopolski decyzją z 20.05.2021 r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 36a ustawy Prawo budowlane. Zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej określony został w art. 35 ust. 1 ustawy. Organ odwoławczy wyjaśnił, że organy administracji nie badają prawidłowości przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań, jeżeli nie dotyczą zakresu wynikającego z powołanego przepisu. Za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający. Zgodnie z wymogami prawa budowlanego, osoby projektujące i sprawdzające winny się legitymować stosownymi uprawnieniami i przynależnością do właściwej izby samorządu zawodowego. Jak wynika z akt sprawy osoby te spełniają ww. wymogi. Zdaniem Wojewody Małopolskiego, organ I instancji prawidłowo wypełnił dyspozycję art. 35 ust. 1, w tym sprawdził zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodność projektu zagospodarowania działki opracowanego dla omawianego zamierzenia z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Dokonując powtórnej merytorycznego rozpoznania sprawy organ II instancji wskazał, że zgodnie z wymogami ustawowymi inwestor złożył oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przedłożył projekt budowlany zamienny sporządzony przez osoby posiadające wymagane uprawnienia. Projektowane zmiany nie wymagały prowadzenia odrębnego postępowania w zakresie dotyczącym wymagań ochrony środowiska stosownie do wymagań ustawy Prawo ochrony środowiska. Projekt budowlany zamienny zgodny jest z ustaleniami -miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Mszana Dolna. Zamierzenie budowlane, objęte zmianą spełnia warunki rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - obowiązującego na dzień orzekania przez organ l instancji, w tym wynikające z § 12 ust. 1 pkt 1 (dotyczące odległości od granicy działki sąsiedniej), § 271 ust. 1 (dotyczące ochrony przeciwpożarowej). Dla zaprojektowanych zmian w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, w sposób inny niż podany w § 3 w związku z § 5 i 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 24.07.2009 r. w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych dla budynków, Małopolski Komendant Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej wyraził zgodę postanowieniem z 15.01.2019 r., znak: [...] Projekt budowlany jest kompletny. Dołączono do niego stosowne opnie, uzgodnienia, pozwolenia wymagane przepisami prawa, stosownie do zamierzania budowlanego objętego omawianym wnioskiem o pozwolenie na zmianę. Projekt zagospodarowania terenu dla tej inwestycji został opracowany na kopii mapy do celów projektowych w skali 1:500, przyjętej do zasobów Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w Limanowej. Ponadto na projekcie zagospodarowania terenu znajduje się oświadczenie projektanta stwierdzające zgodność treści mapy z mapą przyjętą do państwowego zasobu geodezyjnego z podaniem daty i identyfikacji przyjęcia. Organy administracji architektoniczno-budowlanej nie posiadają prawnych kompetencji do weryfikowania opracowań geodezyjnych zawartych w projekcie budowlanym i do kwestionowania treści tych opracowań. Przedmiotowy projekt budowlany zamienny spełnia zatem wymagania art. 34 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, ponieważ zawiera projekt zagospodarowania działki-terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki-terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich; projekt architektoniczno-budowlany określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia; geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Wojewoda Małopolski podniósł, że zarzuty odwołania są częściowo zasadne, jednak nie dają podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Skarżący zostali przed wydaniem decyzji zawiadomieni poprzez skierowanie do nich pisma z 30.10.2020 r. o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy bez wskazania terminu na zapoznanie się. Otrzymali to zawiadomienie w dniu 2.11.2020 r., a skarżący uwagi skierowali za pismem z 9.11.2020 r., które wpłynęły do organu l instancji po wydaniu kwestionowanej decyzji tj. w dniu 10.11.2020 r. Zatem nie zostały one uwzględnione przez organ. Niemniej jednak w piśmie z 9.11.2020 r. i w odwołaniu od decyzji organu l instancji skarżący nie zgłosili zarzutów i okoliczności, które mogły prowadzić do wydania przez organ l instancji decyzji o innej treści. Odnosząc się do zarzutów wykonania muru oporowego przed uzyskaniem pozwolenia na zmianę oraz wykonania podwyższenia terenu niezgodnie z uzyskaną decyzją Starosty Limanowskiego nr [...] z 19.04.2017 r., znak: [...], organ II instancji stwierdził, że w sytuacji zgłoszenia przez skarżących nieprawidłowości w wykonywaniu prac budowlanych na podstawie uzyskanego pozwolenia na budowę, czy też wykonywaniem ich bez pozwolenia na budowę, lub sprzecznie z wydanym pozwoleniem, organem właściwym jest organ nadzoru budowlanego. Jedynie ten organ stwierdzając, że roboty budowlane są prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę na mocy art. 50 ustawy może wstrzymać roboty budowlane, a następnie podjąć czynności, o których mowa w art. 51 ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej w decyzji nr [...] z 10.08.2020 r., znak: [...], po przeprowadzeniu czynności kontrolnych zajął stanowisko cyt. "nie stwierdzono naruszenia warunków udzielonego pozwolenia na budowę dotyczącego budowy budynku usługowego z funkcją wytwórczości wraz z zapleczem socjalno-magazynowym i pomieszczeniem biurowym z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz zbiornikiem na nieczystości ciekłe (...)". Odnosząc się do kwestii związanych z podniesieniem terenu działki [...] względem działek [...], [...] Wojewoda Małopolski stwierdził, iż na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego przez PINB w Limanowej oraz przedłożonego oświadczenia inwestora z 14.07.2020 r. dot. pomiarów terenowych, sporządzonego przez uprawnionego geodetę, poziom terenu budowy jest zachowany zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym decyzją Starosty Limanowskiego z 19.04.2017 r., co zostało również potwierdzone przez kierownika budowy przedmiotowej inwestycji. Natomiast odnosząc się zarzutu wykopania rowu (fosy) wzdłuż ogrodzenia na działkach [...], [...] od strony działek odwołującego co spowodowało to zbieranie się wody, a następnie jej przenikanie na jego posesję, organ odwoławczy wyjaśnił, że "rów (fosa)" jest to przestrzeń, która powstała w wyniku posadowienia w bliskiej odległości dwóch ogrodzeń stanowiących osobno własność "Firma A i M. i H. R.. Sprawa prowadzona w PINB w L. dotyczy wykonanych robot budowlanych przy budowie budynku usługowego na ew. nr [...], [...], [...],[...], natomiast w sprawie dotyczącej podniesienia terenu na dz. ew. nr [...] nie zachodzą uzasadnione okoliczności naruszenia Prawa Budowlanego, które uprawdopodobniałyby konieczność prowadzenia odrębnego postępowania administracyjnego w w/w sprawie. Według zgromadzonych dokumentów, a zwłaszcza z obliczeń terenowych przedłożonych 15.07.2020 r. przez B. G. - współwłaściciela "Firma A sporządzonych przez uprawnionego geodetę wynika, iż teren wokół budynku nie uległ zmianie. Zarówno w ww. decyzji organu nadzoru budowlanego, jak i w decyzji nr [...] z 3.11.2020 r., znak: [...], zostało zajęte stanowisko w kwestii objętego zaskarżoną decyzją muru oporowego. Mianowicie PINB w Limanowej w ostatniej z wyżej wymienionych decyzji stwierdził cyt. "betonowy mur będący częścią ogrodzenia nie stanowi zabezpieczenia przed osuwaniem się ziemi, dlatego nie możemy twierdzić, iż przedmiotowy obiekt pełni funkcję oporową. W związku z powyższym w ocenie tut. Organu przedmiotowy obiekt nie jest murem oporowym, gdyż nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej, a jest ogrodzeniem oddzielającym od siebie sąsiednie działki ewidencyjne. W miejscu tym należy wskazać, iż budowa ogrodzeń, o których mowa w art. art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy jest wyjęta spod reglamentacji tej ustawy i nie ma obowiązku badania jej legalności przez organ nadzoru budowlanego". Zdaniem organu odwoławczego, organ nadzoru budowlanego jednoznacznie potwierdził, iż jest to realizacja ogrodzenia, a nie muru oporowego. Konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. W okolicznościach niniejszej sprawy wprawdzie wykonany mur ogrodzenia zostanie połączony z murem oporowym, co jednak nie oznacza, iż został on zrealizowany w momencie budowy ogrodzenia. Istniejący mur ogrodzeniowy zostanie poszerzony przez dobetonowanie, tak by miał grubość wynoszącą 30 cm i całość będzie stanowiła mur oporowy. Połączenie nastąpi za pomocą prętów zbrojeniowych osadzonych w części dobetonowanej poprzez nawiercenie w istniejącej ścianie otworów, w których zostaną osadzone szpilki o średnicy 12 mm co 30 cm. Ogrodzenie zatem pozostanie, natomiast wobec planowanego do realizacji muru oporowego ulegnie likwidacji skarpa pomiędzy utwardzonym kostką brukową placem a ogrodzeniem, tym samym nastąpi zasypanie rowu obecnie odprowadzającego wody opadowe. Po wykonaniu utwardzenia placu projektowany mur będzie wystawał ponad niego na wysokość około 30 cm, co spowoduje brak możliwości zalewania wodami opadowymi działek sąsiednich, w tym odwołujących. Za istniejącym ogrodzeniem ukształtowanie ternu pozostaje bez zmian. Wody opadowe i roztopowe z terenu objętego zamierzeniem budowlanym będą odprowadzane za pomocą zaprojektowanej na działkach inwestycyjnych kanalizacji deszczowej do separatora, a następnie do zbiorników na wody opadowe. Obowiązujący na terenie objętym inwestycją miejscowy plan nie przewiduje przy realizacji tego rodzaju inwestycji rozwiązań w zakresie odprowadzania wód opadowych i roztopowych. Organ odwoławczy nie dysponuje żadnymi środkami, by zobowiązać inwestora do zastosowania innych rozwiązań odprowadzania wód opadowych, tym bardziej, że został spełniony warunek § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wody z budynku i terenu utwardzonego będą odprowadzane do zbiorników. W kwestii zmiany ukształtowania terenu wypowiedział się organ nadzoru budowlanego, który stwierdził realizację inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym decyzją Starosty Limanowskiego nr [...] z 19.04.2017 r. Natomiast w przypadku, gdy dojdzie do zmiany stanu wody ze szkodą dla terenu sąsiedniego, to wówczas wójt, burmistrz lub prezydent miasta wszczyna postępowanie administracyjne w trybie art. 234 ustawy Prawo wodne, Według oceny organu odwoławczego przedmiotowy mur oporowy nie spełnia ustawowej definicji urządzenia wodnego, które wymaga pozwolenia wodnoprawnego stosownie do art. 389 pkt 6 ustawy z 20.07.2017 r. Prawo wodne. Przez urządzenie wodne stosownie do art. 16 pkt 65 lit. i pr. wod. rozumie się urządzenia lub budowle służące do kształtowania zasobów wodnych lub korzystania z tych zasobów, w tym: mury oporowe. Planowany do realizacji mur oporowy nie ma za zadanie kształtować zasobów wodnych, lecz stabilizować teren. Ta budowla będzie zlokalizowana przed istniejącym ogrodzeniem, nie nastąpi ingerencja we własność skarżących. Organ II instancji podkreślił, że zgodnie z art. 35 ust. 4 ustawy Prawo budowlane w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania pozwolenia na budowę. Skargę na opisaną wyżej decyzję Wojewody Małopolskiego złożył M. R., zarzucając jej: I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to; - art 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ nie jest obowiązany do sprawdzenia przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, skutkujące przyjęciem błędnego założenia, że w zakres obowiązków organu dotyczących badania dopuszczalności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wchodzi jedynie skompletowanie oświadczeń o ich zgodności z prawem, pochodzących od innych osób, - art 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, polegające na zaniechaniu dokonania wymaganej tym przepisem weryfikacji decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie nakazu poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich, skutkujące naruszeniem poprzez wydanie zaskarżonej decyzji interesów skarżącego, który był stroną niniejszego postępowania właśnie z uwagi na fakt, iż działka skarżącego znajduje się na obszarze oddziaływania obiektu będącego przedmiotem decyzji Starosty Limanowskiego, - art. 32 ust 4a w związku z art 28 ust 1 ustawy Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu bezwzględnego zakazu ustawowego, stanowiącego o niewydawaniu pozwolenia na budowę podmiotowi, który rozpoczął roboty budowlane bez wcześniejszego uzyskania decyzji, skutkujące przyjęciem, że późniejsza decyzja konwaliduje samowolę budowlaną w tym zakresie, - art. 29 ust 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że mur oporowy będący przedmiotem postępowania stanowi ogrodzenie, a tym samym nie wymaga wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy mur oporowy stanowi budowlę w rozumieniu art 3 ust 3 i jego budowa nie jest zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia, - § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu przy wydawaniu zaskarżonej decyzji zakazu dokonywania zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości, co poskutkowało pominięciem tej okoliczności przy ocenie dopuszczalności treści wydawanej przez organ decyzji; II. Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 7 w związku z art. 77§1 w związku z art. 80 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie, polegające na zaniechaniu wykonania obowiązku dążenia organu do podjęcia w postępowaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz niewystarczające dla potrzeb rozstrzygnięcia rozpoznanie materiału dowodowego, a w szczególności zupełne pominięcie materiałów dowodowych przedłożonych przez skarżącego, co poskutkowało wydaniem decyzji administracyjnej na podstawie błędnie i wybiórczo ocenionego stanu faktycznego, - art. 15 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, polegające na uchybieniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w tym znaczeniu, że organ nie rozpoznał sprawy w granicach wyznaczonych treścią odwołania, które zgodnie z zasadą dwuinstancyjności powinno być traktowane przez organ jak podanie wniesione do organu I instancji, a w konsekwencji powinno prowadzić do całościowego rozpoznania przedmiotu podania - uchybienie powyższemu przepisowi postępowania wyraża się w szczególności w braku w zaskarżonej decyzji ustosunkowania się organu do wszystkich podniesionych w treści odwołania zarzutów, -art. 138§1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w niniejszej sprawie zastosowanie winien mieć art. 138§2 K.p.a., co poskutkowało utrzymaniem w mocy aktu administracyjnego obarczonymi wadami wynikającymi z naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, którym istnieniu nie zaprzeczył sam organ wydający zaskarżoną decyzję. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty Limanowskiego, a także zasądzenie kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu ww. zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności wskazano, że nie istniały podstawy do wydania decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, jako że dokumentacja techniczna jest niezgodna z przepisami ustaw: prawo budowlane i prawo wodne oraz rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ natomiast nie dostrzegł tej niezgodności z uwagi na to, że zaniechał obowiązkowej analizy projektu pod wskazanym wyżej względem. Skarżący podkreślił, że prawo zabudowy ustanowione w art. 4 ustawy Prawo budowlane obwarowane jest wymogiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami prawa, w tym przewidzianym w art. 5 ust. 1 pkt 9 obowiązkiem projektowania i budowy obiektu budowlanego z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich. Organ w sposób rażący naruszył przywołany wyżej przepis, bowiem nie uwzględnił informacji o negatywnym wpływie prowadzonych przez wnioskodawcę robót na nieruchomość skarżącego. Tymczasem, podczas już przeprowadzonych robót, zmierzających do wzniesienia murów oporowych, nastąpiło uszkodzenie kanalizacji na działkach nr [...] oraz [...] od strony zachodniej przy granicy z działką drogową nr [...], a w rezultacie do zalewania działek sąsiednich. W dalszej perspektywie zaś działania inwestora mogą doprowadzić do podmakania terenu, a w konsekwencji nawet do katastrofy budowlanej. Nie sposób w świetle przywołanych okoliczności mówić zatem o poszanowaniu praw osób trzecich. Ponadto organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji zupełnie pominął brzmienie art. 32 ust. 4a w związku z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Skarżący wskazywał w odwołaniu i w stanowisku w sprawie nadesłanym do organu przed wydaniem decyzji, że inwestor podjął prace budowlane w postaci budowy muru oporowego jeszcze przed uzyskaniem decyzji o jego doprojektowaniu. Przy czym został wybudowany mur oporowy, a nie ogrodzenie. Nie wiadomo skąd przeświadczenie organu, że mur stanowi ogrodzenie skoro na żadnym etapie postępowania nie został przeprowadzony tak podstawowy dowód jak oględziny w terenie. Pomimo faktu, iż organ wydający zaskarżoną decyzję dysponował przedłożonymi przez skarżącego materiałami dowodowymi, rozpatrzył je tylko w części, do niektórych z nich odnosząc się - w sposób pozytywny bądź negatywny w treści uzasadnienia decyzji, inne zaś - zupełnie pomijając milczeniem. Tak było z podniesioną przez skarżącego kwestią zbiornika na wody opadowe, wzniesionego wbrew ustaleniom dokumentacji projektowej. Zbiornik ten był wprawdzie ujęty w planie zagospodarowania terenu jako zbiornik na wody opadowe, gdzie został opisany jako 10 sztuk pojemników o pojemności 5,03 m3 każdy, a tym samym 50 m3 łącznie. W rzeczywistości został natomiast wybudowany zbiornik betonowy o wymiarach 20 m x 4, x 2 m, o pojemności 160 m3. Ponadto, zbiornik ten został usytuowany w odległości zaledwie 1 m od granicy z działką skarżącego i nie posiada odpływu nadmiaru wody, co może uzasadniać przypuszczenie, że nadmiar wody ze zbiornika jest odprowadzany do ziemi, a to z kolei powoduje stałe podmakanie ziemi na działce skarżącego, a w konsekwencji może grozić osuwaniem się ziemi. Organ nie odniósł się do tego zarzutu w treści zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy. Pierwsza kwestia, która była przedmiotem oceny Sądu, to zarzut, że na skutek realizowania inwestycji doszło do zmiany w stosunkach wodnych, a nadto, że podczas wykonywania robót doszło do uszkodzenia kanalizacji na działkach inwestycyjnych przy działce nr [...], a w rezultacie do zalewania działek sąsiednich. Co się tyczy tego zagadnienia, zauważyć należy, że organ administracji architektoniczno- budowlanej, badając projekt budowlany celem oceny, czy istnieją warunki do jego zatwierdzenia, nie ma możliwości prowadzenia postępowania w zakresie zmiany stosunków wodnych czy wyrządzenia szkody w tym zakresie. Podobnie zresztą, nie ma takiej kompetencji organ nadzoru budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. II OSK 1869/17, LEX nr 2450466, że procedura wskazana w treści art. 29 prawa wodnego z 2001 r. (obecnie w art. 234 p.w. z 2017r. -przyp. autora) jest niezależna od procedur prawnobudowlanych, zawartych w przepisach p.b. (por. też wyrok WSA w Kielcach z dnia 10 grudnia 2018 r. II SA/Ke 600/18, LEX nr 2606929). Wobec tego te zagadnienia mogą być przedmiotem wyłącznie odrębnego postępowania z art. 234 p.w., względnie przedmiotem roszczeń cywilnoprawnych, w zależności od stanu faktycznego. "Zmiana stosunków wodnych na gruncie nie może być przedmiotem badania w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę ( tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 października 2017 r. II SA/Kr 868/17, LEX nr 2406354). W zakresie kolejnych zarzutów, odnoszących się do muru oporowego, mieszczą się dwa zagadnienia: kwestia powstania tego muru oraz kwestia, czym różni się mur oporowy od zwykłego ogrodzenia, które, o ile nie przekracza wysokości 2.20 m, nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia ( art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz 30 ust.1 pkt 3 prawa budowlanego w wersji wówczas obowiązującej). Co do zagadnienia, czym jest mur oporowy, wypowiedziało się dość jednoznacznie orzecznictwo. Albowiem w prawie budowlanym brak jest legalnej definicji pojęcia konstrukcji oporowej. Do pojęcia tego odwołuje się jednak ustawodawca w art. 3 pkt 3 p.b. definiując pojęcie budowli. "Przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną, najczęściej masywną, budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Ogólnie można powiedzieć, że mur oporowy ma za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, często silnie obciążonego. Należy jednak podkreślić, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja, jaką taki mur pełni (tak wyrok WSA w Poznaniu z dnia 20 marca 2019 r. II SA/Po 911/18, LEX nr 2647139 ). Wobec tego dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia (względnie muru oporowego), nie ma znaczenia ani rodzaj użytych materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia ani jego wygląd, bardziej lub mniej masywny. O tym czy określony mur stanowi mur oporowy, decyduje funkcja jaką mur pełni. Jeśli zatem mur stanowi konstrukcję oporową, czyli wspiera powierzchnię terenu podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu, przeciwdziałając naciskowi tworzącej się skarpy, która opada w stronę granic działki, to stanowi on mur oporowy. Te cechy przesądzają o charakterze wykonanego obiektu budowlanego. A contrario, jeśli konstrukcja nie pełni funkcji oporowej - nie stanowi muru oporowego, ale ogrodzenie (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 marca 2019 r. II SA/Kr 9/19 LEX nr 2654274 ). Jak wynika z akt sprawy, wokół terenu inwestycji wykonano pierwotnie ogrodzenie, będące murem żelbetowym, na którym zamontowano systemowe panelowe elementy ogrodzeniowe; maksymalna wysokość ogrodzenia wynosiła 2.00 m /k.45 proj.bud./. Wobec powyższego, ogrodzenie wykonane przed zmianą decyzji, identyfikowane w projekcie jako element istniejącego zagospodarowania terenu, nie wymagało pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Natomiast jednym z elementów zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z 19.04.2017r. znak [...] było doprojektowanie muru oporowego, mającego za zadanie podtrzymać ziemię po zasypaniu rowu biegnącego wzdłuż ogrodzenia od strony inwestora. Technicznie rzecz biorąc, miało w tym celu zostać wykorzystane istniejące ogrodzenie żelbetowe opisane wyżej. Od strony wewnętrznej projektowano dobetonować poszerzenie cokołu tego ogrodzenia tak, by jego grubość wynosiła 35 cm i połączyć prętami zbrojeniowymi, oraz uzbroić siatką w dwóch płaszczyznach /k.79 akt odwoł. oraz k. 59-60 proj.bud./. Skarżący twierdzi, że mur oporowy wykonano przed decyzją zmieniającą pierwotne pozwolenie na budowę. Gdyby tak było istotnie, to byłby to poważny zarzut pod adresem inwestora. Bowiem w odniesieniu do robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, pozwolenie to może być wydane tylko dla inwestycji, która nie została rozpoczęta. Po rozpoczęciu robót budowlanych nie istnieje możliwość udzielenia przez właściwy organ pozwolenia na budowę w zakresie tych robót (por wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II OSK 881/16, LEX nr 2170823). Jednakże twierdzenia skarżącego są gołosłowne. Brak jakichkolwiek dowodów, że tego rodzaju prace (objęte projektowaną zmianą) wykonano przed wydaniem decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę. W szczególności nie wynika to z dziennika budowy. Jeszcze raz podkreślić należy, że wybudowany wcześniej obiekt budowlany z żelbetonu był, jak wynika z akt sprawy, ogrodzeniem, które dopiero na skutek kontrolowanej decyzji miało zostać zmienione ( umocnione) zgodnie z załączonym projektem. Skarżący nie przedstawił dowodów, że tak się stało przed wydaniem decyzji zmieniającej. Podobne stanowisko zajął Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej w decyzji nr [...], znak [...] z dnia 3 listopada 2020r., umarzającej postępowanie w przedmiocie wykonanych robót budowlanych na dz.ewid. [...], [...], [...] i [...] /k.39 akt odwoł/. Stąd też organy, a następnie Sąd, zakresem badania w sprawie obejmują tylko treść projektu zmieniającego. Jak to bowiem wskazano w wyroku NSA z dnia 26 maja 2021 r. II OSK 2499/18, LEX nr 3199391: "W przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę przepisy art. 32-35 p.b. stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. (...) Decyzja o pozwoleniu na budowę jak i decyzja dotycząca zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę musi dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie możne odnosić się do robót budowlanych już zrealizowanych". W niniejszej sprawie nie wykazano, aby zaistniała ta ostatnia sytuacja. Jak chodzi o zarzut dotyczący niezgodności wykonanego obiektu budowlanego z projektem w zakresie odprowadzanie wód opadowych, to w pierwotnym projekcie /k.369/ były projektowane zbiorniki na wodę opadową w pasie przygranicznym terenu inwestycji, o pojemności łącznie 100 m3, o wymiarach 3 x 2.20 x 0,90 (wkopane w ziemię). Natomiast decyzja zmieniająca objęła także doprojektowanie kanalizacji wody opadowej, której zbiornik o wymiarach 250 x 2000 jest uwidoczniony i oznaczony w projekcie zagospodarowania terenu jako nr 7 /k.94 proj. bud.). Oznacza to, że decyzja zmieniająca zatwierdziła inny sposób gromadzenia wody opadowej, a mianowicie w projektowanym zbiorniku, a nie w plastikowych pojemnikach. Natomiast co do kwestii, jaki zbiornik powstaje czy powstał w stosunku do projektu, to badanie tego problemu nie następuje w trakcie udzielenia pozwolenia na budowę. Należy wskazać, że w dniu 4.06.2020r. w ramach kontroli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego na działkach ewidencyjnych nr [...], [...], [...], [...] na dzień kontroli nie stwierdzono naruszenia warunków udzielonego pozwolenia. W związku z powyższym decyzją nr [...] z dnia 10 sierpnia 2020r. znak [...] PINB w Limanowej umorzył postępowanie administracyjne w sprawie prowadzonych robót budowlanych na dz.ew. nr [...], [...], [...], [...] położonych w miejscowości Mszana Dolna. W ramach tego postępowania co do zbiornika na wody opadowe, stwierdzono, że jest on wybudowany zgodnie z pozwoleniem w odległości 0,4 m od granicy (jak należy rozumieć, w zgodzie z pozwoleniem pierwotnym). Jak wynika z decyzji, organ nie potwierdził wymiarów zbiornika podanych przez skarżącego. Na chwilę orzekania Sąd nie dysponuje wiedzą na temat ewentualnego rozstrzygnięcia w tym względzie w II instancji. Co do wymogów istniejących w przepisach, § 28 ust. 2 warunków technicznych powiada, że w przypadku, gdy m.in. nie ma możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzenie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych. Tak więc zaprojektowany zbiornik przewidziano w zgodzie z tym przepisem, mając także na uwadze zakaz z § 29 warunków technicznych, kierowania wód opadowych na teren sąsiedniej nieruchomości. W projekcie zagospodarowania terenu /k.94 proj.bud./ rozrysowano także całą instalację do odprowadzania wód opadowych i widać wyraźnie, że jest ona poprowadzona do zbiornika. Nadto wskazać trzeba, że pomiędzy zbiornikiem a działką sąsiednią zaprojektowano wspomniany wyżej mur oporowy, który będzie niewątpliwie stanowił dodatkową barierę dla spływu wód. Reasumując, nie zachodzą wskazywane w skardze naruszenia przepisów materialnoprawnych i procesowych, w szczególności to skarżący nie wykazał, że jakieś elementy zatwierdzanego projektu zostały zrealizowane przed wydaniem decyzji. Stąd należało skargę oddalić w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Końcowo należy zauważyć, że informacja o zrealizowaniu obiektów budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, mająca wpływ na wydanie pozwolenia na budowę, uzyskana w drodze dowodu przeprowadzonego po wydaniu tej decyzji, może stanowić nową okoliczność faktyczną w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. i może ewentualnie stanowić przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego. Z wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji.