II SA/Kr 1417/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: SWSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz (spr.) WSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2020r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi A. N. i A. N. na postanowienie Nr [...] z dnia 8 października 2019r., znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę. [...] Postanowieniem nr [...] z dnia 6.09.2018r. znak ROIK [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat G. (dalej PINB) postanowił w stosunku do inwestora K. L. wstrzymać roboty budowlane, prowadzone z zagrożeniem dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych nr [...] z dnia 25.02.2015r. znak [...] związanych z remontem konserwatorskim wewnętrznych elewacji od strony dziedzińca kamienicy u zbiegu ulic [...] w K., przy ustaleniu niezbędnych zabezpieczeń. W uzasadnieniu postanowienia PINB wskazał na szereg postępowań odnoszących się do przedmiotowej kamienicy. Natomiast co do ustaleń konstytuujących postanowienie, PINB wskazał, że w lokalu [...] na parterze przy ul. [...] nr [...] w K. powstała legalnie, zgodnie z przepisami i pozwoleniem na budowę wentylacja mechaniczna i system klimatyzacji. W szczególności uprzednio po lewej stronie od wejścia na podwórko w rejonie ostatniego otworu okiennego w poziomie parteru była zamontowana czerpnia i wyrzutnia powietrza i jednostki zewnętrzne systemu klimatyzacji, zgodnie z projektem budowlanym. Jak wynika z ustaleń PINB, jednostki zewnętrzne klimatyzacji zostały przeniesione na balkon I piętra wcześniej, natomiast 24 kwietnia 2017r. kierownik budowy (wskazanego wyżej remontu konserwatorskiego) wpisał do dziennika budowy adnotację o zamurowaniu wskazanego otworu okiennego. Wedle PINB, to zamurowanie musiało być poprzedzone demontażem czerpnio – wyrzutni, dekompletacją instalacji wentylacji mechanicznej i demontażem jednostek zewnętrznych klimatyzacji. Wszystko to sprawiło, że wentylacja i klimatyzacja lokalu usługowego [...] nie działa prawidłowo, co potwierdzają oględziny lokalu w dniu 25 lipca 2017r. W ocenie PINB przed zamurowaniem wnęki okiennej kierownik budowy i inwestor winni byli w sposób nie budzący wątpliwości ustalić, czy instalacja jest czynna oraz upewnić się, że czerpnia i wyrzutnia zostały przeniesione w inne miejsce. W konkluzji PINB stwierdził, że w obecnym stanie faktycznym lokal [...] pozbawiony jest wentylacji, co może stwarzać zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi będących w środku oraz mienia, tj. towaru sklepowego, który z uwagi na panujące w lecie wysokie temperatury może ulec zniszczeniu. W zażaleniu złożonym przez Wspólnotę Mieszkaniową Budynku przy ul [...] w K. domagano się uchylenia postanowienia wskazując, oprócz zarzutów formalnych, że: 1/ postanowienie wydano po ponad roku od stwierdzenia przez organ istnienia potencjalnej przesłanki do jego wydania, co prowadzi do wniosku, że organ nie ustalił aktualnego stanu faktycznego, a w szczególności, czy lokal [...] pozbawiony jest wentylacji, gdy tymczasem posiada on doskonałą wentylację, o czym organowi wiadomo z innych postępowań dotyczących tego lokalu; 2/ pozwolenie na budowę obejmuje bardzo duży zakres robót, więc jest działaniem nieodpowiedzialnym wstrzymywanie olbrzymiego remontu z tego powodu, że rok wcześniej być może powstał stan braku wentylacji wynikający z demontażu czerpnio-wyrzutnika i dekompletacji instalacji wentylacji mechanicznej, o której inwestor twierdzi, że od bardzo dawna była nieczynna; 3/w art. 50 p.b. chodzi o roboty wykonywane, z którymi łączy się ew. zagrożenie; w tym przypadku takie roboty nie są prowadzone. Postanowieniem nr [...] z dnia 18.10.2019r. znak [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej MWINB) uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. MWINB streścił stan sprawy w oparciu o dotychczasowe ustalenia PINB, zwłaszcza w przedmiocie licznych postępowań dotyczących kamienicy przy ul. [...] i [...]. Dalej MWINB podniósł w szczególności, że w decyzji nr [...] z dnia 28 czerwca 2017r. znak [...] – MWINB wskazał, że PINB w objętym odwołaniem postępowaniu nie wykazał jednoznacznie zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi związanego ze stanem budynku. Podobnie postąpił w decyzji nr [...] z dnia 25 lipca 2017r. znak [...] MWINB kolejno zreasumował zebrany materiał dowodowy i stwierdził, że nie budzi wątpliwości, że w związku z remontem konserwatorskim wewnętrznych instalacji od strony dziedzińca doszło do demontażu części legalnie wykonanej instalacji w części budynku. Natomiast w ocenie organu odwoławczego - PINB, wstrzymując roboty budowlane, nie wykazał jednoznacznie na istniejący stan zagrożenia ( co już uprzednio stanowiło powód do wydania wspomnianych decyzji kasatoryjnych). Podkreślono, że właściciel części budynku najmowanego na potrzeby lokalu [...] wykonał rozwiązanie zamienne w zakresie klimatyzacji, które reguluje temperaturę w lokalu, jakkolwiek nie zastępuje czerpni powietrza. Nadto PINB nie poczynił własnych ustaleń w tej kwestii, co stanowi naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. W tej sytuacji organ odwoławczy wskazując na pozostałe przypadki wstrzymania robót opisane w art. 50 p.b., przypomniał wskazania poprzedniej decyzji kasatoryjnej nr [...] z dnia 25 lipca 2017r. i stwierdził, że PINB nie pozyskał do akt projektu budowlanego dotyczącego remontu konserwatorskiego i nie zbadał, czy remont przewiduje demontaż instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Jeżeli tak, to powstaje pytanie, jak w zatwierdzonym projekcie rozwiązana jest kwestia zapewnienia prawidłowego działania instalacji po planowanej rozbiórce, zaś jeśli nie, to czy dokonana rozbiórka nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu. Organ II instancji podkreślił, że omawiane kwestie związane z innymi niż przyjęta przesłankami z art. 50 p.b. nie miałyby znaczenia wyłącznie w sytuacji podjęcia ze strony organu nadzoru natychmiastowych działań, co nie zostało przez PINB wykonane. MWINB widząc brak realnego stanu zagrożenia nie może utrzymać w mocy zaskarżonego postanowienia. Natomiast przeprowadzenie postępowania dowodowego w omawianym zakresie jest niedopuszczalne z punktu widzenia art. 15 k.p.a. Stąd zastosowanie art. 138 §2 k.p.a. było niezbędne. Skargę na wskazane postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożyli A. N. i A. N.. W skardze wskazali na: 1) naruszenie przepisów postępowania, a to: a) art. 138§2 k.p.a. przez: — brak wykazania przez Organ II instancji w Postanowieniu przesłanek zastosowania tego przepisu; -nieuzasadnione i niewykazane przez Organ II instancji, a przez to błędne przyjęcie przez ten Organ, że postępowanie Organu I instancji obarczone było brakami, które spowodowały, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w niewystarczającym zakresie i wymaga przeprowadzenia postępowania w znacznej części, co spowodowało zastosowanie w niniejszej sprawie art. 138§2 k.p.a.; -zastosowanie tego przepisu, bez jednoczesnego przekonującego wyjaśnienia, jakie okoliczności powinny być jeszcze wyjaśnione przez Organ I instancji, przy równoczesnym i nieuzasadnionym braku podjęcia przez Organ II instancji działań mających na celu uzupełnienie postępowania dowodowego i wyjaśniającego i niezrozumiałe przerzucenie odpowiedzialności za zgromadzenie go wyłącznie na Organ I instancji, w sytuacji, gdy w administracyjnym toku instancji Organ II instancji ma obowiązek również merytorycznego zbadania sprawy i kompetencję do przeprowadzenia we własnym zakresie gromadzenia dowodów, jak również zbadania materiału dowodowego; -brak wykazania w Postanowieniu Organu II instancji, że zostało przeprowadzone przez ten Organ postępowanie dowodowe oraz zanalizowano jego skutki oraz przedstawienia ich w uzasadnieniu Postanowienia, a przez to nieujawnienie przed stronami rzeczywistych motywów rozstrzygnięcia, jak również uniemożliwienie w myśl zasady przekonywania zrozumienia przez nie wydanego rozstrzygnięcia; -art. 7, 77§1 oraz 107§1 i 3 k.p.a. w szczególności przez brak zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy, jaki umożliwiałby orzeczenie co do istoty sprawy i w tym też zakresie, jak też błędną ocenę, iż zgromadzony przez Organ I instancji materiał dowodowy uniemożliwia rozpatrzenie sprawy co do istoty, przy jednoczesnym braku wskazania w sposób konkretny przyczyn i przejawów jego wadliwości, jak też kierunków poprawy tego stanu, jak również przyjęcie za dowód i podstawę rozstrzygnięcia sprawy wyroku w sprawie I ACa 911/18, który nie rozstrzyga o kwestiach właścicielskich, ani posiadania, a jedynie o ważności uchwały Wspólnoty Mieszkaniowej i jako taki nie może być uznany za wiążący w sprawie, przy jednoczesnym zupełnym braku aktywności Organu II instancji; -art. 80 k.p.a., przez dowolną i arbitralną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i przez to wydanie Postanowienia Organu II instancji akceptującego nielegalny stan lokalu polegający na pozbawieniu go wentylacji oraz legalnie działającej klimatyzacji, przy jednoczesnym braku podjęcia przez Organ II instancji wysiłku wyjaśnienia sprawy i spowodowania przywrócenia stanu legalności, a także wykonania przez niego kompetencji polegającej na ponownym rozpatrzeniu sprawy co do istoty, co spowodowało, że kwestie formalne (proceduralne) znalazły większe uznanie u Organu II instancji, aniżeli kwestie materialne znacznie bardziej istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa na nieruchomości; -art. 6, 7, 7a, 8 k.p.a., przez nieusprawiedliwione obarczenie Skarżących konsekwencjami nieprawidłowości działania organów administracji działających w sprawie, w tym zwłaszcza przez spowodowanie, iż dotychczasowe postępowanie w sprawie trwało około trzy lata (od czerwca 2017), a na skutek Postanowienia trwać będzie przez kolejny okres czasu, w którym ponownie niemożliwe będzie przywrócenie stanu normalnego użytkowania lokalu, jak również legalności funkcjonującego tam sklepu, z uwagi na pozbawienie go wentylacji i brak zapewnienia przez organy administracji publicznej warunków jej przywrócenia; -art. 10 k.p.a. przez brak zapewnienia Skarżącym warunków udziału w sprawie, przez w szczególności brak wezwania ich do uzupełniania ewentualnej brakującej dokumentacji, jak również współdziałania z nim w kierunku rozpoznania sprawy, co do istoty, jak też brak wezwania innych stron- Inwestora K. L. i Wspólnoty do przedłożenia rzekomo brakujących dokumentów (np. projektu budowlanego), których brak spowodował wydanie orzeczenia w takim kształcie; -art. 11 k.p.a. przez zupełny brak wyjaśnienia w Postanowieniu przesłanek zapadłego orzeczenia, w tym zwłaszcza motywów, jakie kierowały Organem administracji, a tym samym uczynienie Postanowienia Organu II instancji nieczytelnym i niezrozumiałym dla stron oraz trudnym do zaakceptowania, z uwagi na zaistniałe uchybienia; -art. 12 k.p.a. przez nieuzasadnione przydanie prymatu, na skutek wydania Postanowienia, zasadzie szybkości postępowania, po wcześniejszym jej złamaniu w związku z przedłużającą się bezczynnością Organu administracji w związku z rozpatrzeniem sprawy i pominięcie w ten sposób działań mających prowadzić do rozstrzygnięcia sprawy, co do istoty; -art. 15 k.p.a. przez brak wykonania nałożonego na Organ II instancji działający jako organ odwoławczy rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, a ograniczenie się przez Organ II instancji jedynie do kontroli legalności Postanowienia, bez rozstrzygania sprawy, co pozostaje w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności, która w postępowaniu administracyjnym polega na rozpatrzeniu sprawy w sposób merytoryczny i w całym jej całokształcie i tym samym zupełnie bezpodstawne skorzystanie z art. 138§2 k.p.a.; -art. 136 k.p.a. przez brak przeprowadzenia przez Organ II instancji dodatkowego postępowania dowodowego w celu usunięcia ewentualnych braków i nieprawidłowości związanych z postępowaniem, do czego Organ II instancji był również zobowiązany, a której to kompetencji nie wykonał, wydając rozstrzygnięcie, które w nieuzasadniony sposób stwierdza, że wszystkie braki w postępowaniu wyjaśniającym są efektem nieprawidłowości działania Organu I instancji. 2) wskazano również na uchybienia w zakresie prawa materialnego, a to naruszenia: a) 50 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 Prawa budowlanego, przez nieuzasadnione i pozbawione podstaw prawnych uznanie, że doszło w niniejszej sprawie do nieuzasadnionego okolicznościami sprawy wydania przez PINB postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w okolicznościach braku uzasadnienia przesłanek umożliwiających takie rozstrzygnięcie i przy braku dowodów, a przez to zanegowanie przez WINB stanu zagrożenia życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia, w sytuacji, gdy w toku trwającego rok postępowania, każda ze stron przedstawiła Organowi I instancji szeroki materiał dowodowy, a także na etapie postępowania odwoławczego do WINB zostało skierowanych co najmniej kilka pism ze strony Skarżących wskazujących jednoznacznie, że Organ I instancji miał słuszność wydając swoje orzeczenie, następnie uchylone skarżonym Postanowieniem; b) § 51 oraz § 147 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, Dz.U. Poz. 1422) przez zaakceptowanie na skutek wydania Postanowienia Organu II instancji nielegalnego stanu braku wentylacji w pomieszczeniach należących do Skarżącego i w związku z orzeczeniem ujętym w Postanowieniu Organu II instancji, utrzymanie go do czasu zakończenia postępowań administracyjnych w związku z uchyleniem Postanowienia Organu II instancji, a także brak podjęcia działań mających na celu jego przywrócenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. Rozpocząć należy od przywołania treści art. 50 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz.U.2019.1186 t.j.(dalej "p.b."): 1. W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Uchylonym postanowieniem organ I instancji w dniu 6 września 2018r. wstrzymał roboty polegające na remoncie konserwatorskim dziedzińca kamienicy przy ul. [...]/[...], powołując się na treść art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., a więc na okoliczność, że roboty są wykonywane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia. Wobec faktu usunięcia jednostek zewnętrznych klimatyzacji i wyrzutni i czerpni wentylacji (bezspornie powstałych legalnie) – wedle organu lokal usługowy [...] pozbawiony jest wentylacji, co może stwarzać zagrożenie dla ludzi przebywających w środku oraz mienia tj. towaru sklepowego, który z uwagi na panujące w okresie letnim temperatury może ulec zniszczeniu. Organ odwoławczy natomiast zajął stanowisko, że PINB nie udokumentował istnienia stanu zagrożenia wymagającego natychmiastowych działań ze strony organu nadzoru. Równocześnie organ nie wyjaśnił, czy zachodzi któraś z pozostałych przesłanek z art. 50 p.b. do wstrzymania robót. Ponieważ nie ulega wątpliwości, że organ I instancji wstrzymując roboty budowlane oparł się tylko i wyłącznie o przesłankę z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., trzeba wyjaśnić na wstępie wykładnię tego przepisu dokonaną w orzecznictwie. Na istotę postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2019 r. II OSK 1100/17, LEX nr 2647491 "Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, wydawane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, stanowi wyraz ingerencji organu nadzoru budowlanego w roboty budowlane prowadzone w sposób, który może spowodować zagrożenie interesu publicznego w postaci bezpieczeństwa ludzi lub mienia, bądź zagrożenie środowiska. W świetle analizowanego przepisu nie ma znaczenia, że roboty budowlane prowadzone są na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i w sposób nieodbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach. Jedyną przesłanką wstrzymania robót budowlanych jest bowiem w tym przypadku prowadzenie ich w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska 2. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych stanowi pierwszy etap tzw. postępowania naprawczego i ma charakter tymczasowy, stanowiąc rodzaj zabezpieczenia do czasu podjęcia kolejnego, merytorycznego rozstrzygnięcia w procedurze naprawczej, które zapadnie w prawnej formie decyzji administracyjnej". Z kolei w wyroku z dnia 13 marca 2019 r. II OSK 877/18, LEX nr 2651029 NSA podkreślił rzecz bardzo istotną dla niniejszej sprawy, a mianowicie: "1. Dla stwierdzenia, że obiekt powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia, nie wystarcza proste stwierdzenie tego faktu, lecz potrzebne jest zestawienie konkretnych okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie z możliwym, lecz konkretnym zagrożeniem dla ludzi powodowanym przez wybudowanie obiektu, którego określone cechy to zagrożenie wywołują. 2. Samo naruszenie przepisów technicznych, jakie obowiązywały w czasie dopuszczenia się samowoli przez inwestora, nie jest wystarczające, aby przyjąć, że to naruszenie automatycznie stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia. Wystąpienie takiego niebezpieczeństwa musi być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości i znajdować odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym". Mając na względzie powyższe, stwierdzić trzeba, że ocena organu odwoławczego, iż PINB wstrzymując roboty nie wykazał faktu ich wykonywania w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, jest trafna. Co więcej, zebrany materiał dowodowy nie wskazuje na taką okoliczność, w odniesieniu do lokalu usługowego [...]. Co do daty usunięcia jednostek klimatyzatorów, PINB cytuje twierdzenia kierownika budowy ( remontu konserwatorskiego), że usunięto je z wnęki na dziedzińcu w listopadzie 2016r., przenosząc na balkon I piętra. Nie wiadomo swoją drogą, kiedy ostatecznie przestały pełnić swoją funkcję. Co do wentylacji mechanicznej, czerpnio – wyrzutniki zostały zlikwidowane najpóźniej przed dniem 24.04.2017r., skoro z wpisu do dziennika budowy ( cytowanego przez PINB) wynika, że wykonano do tego dnia zamurowanie wnęki parteru. Wymaga zauważenia, że organ nie wyjaśnił jednoznacznie ( co wcześniej wskazywał WSA w Krakowie w sprawie II SA/Kr 1112/17), czy wentylacja była nieczynna już w momencie demontażu - jednocześnie cytując kierownika budowy, który podał, że "wentylacja mechaniczna w tym miejscu była nieczynna". Wątpliwości potęguje także opinia architekta załączona do pisma procesowego skarżących /k.127 akt PINB ROiK [...]/, który podał, że w trakcie pobytów w lokalu w lecie 2016r., gdy nie działały wentylacja i klimatyzacja ze względu na zdemontowane elementy zewnętrzne, temperatury przekraczały 30 stopni. Nawet jednak zakładając, że wentylacja była czynna i została zlikwidowana na wiosnę 2017r. jednocześnie z zamknięciem elementów zewnętrznych, zaś klimatyzacja wcześniej, należy przyjrzeć się konsekwencjom. Oględziny pracowników WINB, o których mowa w decyzji nr [...] z 25.07.2017r.znak [...] (cytowane w decyzji PINB) wskazywały, że lokal usługowy Rossman pracował; instalacja klimatyzacyjna była wyłączona ale działały przenośne klimatyzatory. W odczuciu pracowników temperatura nie spełniała wymogów komfortu cieplnego dla personelu i klientów. Na poziomie piwnic znajdowały się pomieszczenia zaplecza sklepu wyposażone w instalację wentylacyjną. Kolejne oględziny przeprowadzili pracownicy PINB w niniejszej sprawie w dniu [...].07.2017r. /k.160 akt PINB/. W protokole zanotowano, że trwała likwidacja sklepu, temperatury wynosiły od 29 do 31 stopni, wewnątrz podłączono 2 klimatyzatory przenośne. Jednostki klimatyzacji nie działały, wentylacja mechaniczna była uruchomiona, jednak była zdekompletowana (brak czerpnio-wyrzutni od strony podwórza). Natomiast kanały nawiewu i wywiewu powietrza były ucięte i zlicowane ze ścianą wnęki – otwory nawiewu i wywiewu drożne. Ostatecznie sklep bynajmniej nie został zlikwidowany, a o sytuacji w nim panującej czytamy w postanowieniu PINB nr [...] z dnia 11 kwietnia 2018r. ROiK [...] /k.93 akt MWINB/. W uzasadnieniu tego postanowienia PINB powołuje czynności kontrolne wykonane w lokalu [...] w dniu 16 marca 2018r. Stwierdzono, że w lokalu funkcjonuje nowa instalacja klimatyzacji, składająca się z dwóch układów, a czerpnia i wyrzutnia znajduje się od strony frontowej kamienicy od ul. [...]. Inwestor ( skarżący) wskazał, że roboty te zostały wykonane w sierpniu 2017r. ( czyli po kontroli PINB z dnia 31.07.2017r.). Podkreślenia też wymaga, że okoliczność, iż od sierpnia 2017r. w lokalu działa klimatyzacja, jest potwierdzona poprzez treść decyzji PINB nr [...] ROiK [...] /k.92 akt MWINB/, albowiem jedyną czynnością, jaką inwestor miał wykonać po wydaniu decyzji, było przesłonięcie otworów, gdzie są urządzenia klimatyzacyjne, gęstą kratą. Co się tyczy wentylacji mechanicznej, wspomniany już architekt w opinii załączonej do akt sprawy /k.127 akt PINB/ z 5 lipca 2017r. podał, iż dwa kanały wentylacyjne schodzą do lokalu drogerii i mogłyby zostać wykorzystane jako czerpnia i wyrzutnia. O tym, że lokal posiada wentylację mechaniczną, świadczyłaby treść opinii wykonanej na zlecenie K. L. w styczniu 2018r. /k.294 akt PINB/, gdzie wskazano, że instalacja wentylacji mechanicznej sklepu [...] została zmieniona, tak że czerpnia i wyrzutnia została usytuowana od strony frontowej kamienicy. Z przytoczonych faktów wynika, że w lipcu 2017r. do sierpnia 2017r. sklep usługowy [...] funkcjonował w warunkach utrudniających pracę i stanowiących o braku komfortu dla pracowników i klientów ( wysoka temperatura, przenośne klimatyzatory). Jednak w ocenie Sądu nie była to sytuacja zagrażająca w sposób nagły bezpieczeństwu ludzi; co najwyżej wskazująca na niezapewnienie odpowiednich warunków pracy dla pracowników oraz braku komfortu dla klientów. Potwierdza to zresztą treść opinii już powyżej cytowanej, gdzie architekt pisze /k.126 akt PINB/, iż zastosowanie systemu klimatyzacji jest konieczne przede wszystkim ze względu na funkcjonujące przeciętne standardy tego rodzaju sklepów jak [...]. Natomiast w istocie zagrożenie w postaci zbyt wysokiej temperatury mogło dotyczyć zgromadzonego towaru. Jednakże trzeba tutaj zauważyć, że w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym, tj. postępowaniu zmierzającym do rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej w formie prawem przepisanej, obowiązuje zasada, w myśl której organ zobowiązany jest rozstrzygnąć sprawę administracyjną z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych istniejących w chwili orzekania i aktualnych w chwili orzekania (zasada aktualności). Tak więc z punktu widzenia wspomnianej zasady aktualności - najistotniejsze jest to, że w chwili wydawania przez PINB postanowienia o wstrzymaniu robót, to jest we wrześniu 2018r. sklep usługowy [...] posiadał nową instalację klimatyzacji /k.195 akt MWINB/. Co się tyczy wentylacji mechanicznej, nawet w przypadku jej braku, nie wykazano w żaden sposób, że jej brak, przy działaniu klimatyzacji, powoduje jakiekolwiek zagrożenie; a z dowodów zgromadzonych w aktach wynika, że istnieje. Zatem obecnie nie może być mowy nawet o braku komfortu, a cóż dopiero o zagrożeniu dla bezpieczeństwa ludzi i mienia. Nie można wobec tego zgodzić się ze stwierdzeniem PINB, że w czasie orzekania taka sytuacja miała miejsce. Nie zostało to w żaden sposób udokumentowane czy szerzej wskazane, co powoduje oczywistą wadliwość wydanego postanowienia. Jak to wskazują autorzy komentarza do art. 50 p.b. (red. Alicja Plucińska-Filipowicz i Marek Wierzbowski, PUBL. Lex/el.): "Dokonując analizy w zakresie możliwości zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 2, bezwzględnie w każdym przypadku trzeba mieć na uwadze stan faktyczny prowadzenia robót budowlanych. Skoro omawiana regulacja dotyczy sytuacji wymagających wprowadzenia w formie prawem przewidzianej (postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych) pilnego zabezpieczenia przed konsekwencjami nieprawidłowego stanu występującego na budowie podczas wykonywania robót budowlanych, na czas do podjęcia kolejnego już merytorycznego (decyzyjnego) rozstrzygnięcia, a zwłaszcza zapewnienia interesu publicznego w postaci bezpieczeństwa ludzi, mienia i środowiska, postanowienie z art. 50 ust. 1 pkt 2 musi uwzględniać aktualny w dacie orzekania postanowieniem stan faktyczny. Tylko wówczas można będzie osiągnąć cel, jakiemu służy wydanie danego orzeczenia, a także to, że będzie ono wykonalne i skuteczne". Nie można się przy tym zgodzić ze skarżącymi, że stanowisko organu odwoławczego akceptuje nielegalność stanu panującego na nieruchomości wywołanego działaniem inwestora K. L. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej. Trzeba bowiem pamiętać, że "Warunkiem wydania postanowienia o wstrzymaniu wykonania robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 1 p.b. nie jest wcześniejsze wydanie innego postanowienia lub decyzji tylko zaistnienie okoliczności wymienionych w art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., to jest prowadzenie robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska" (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2016 r., II OSK 1775/14, LEX nr 2081328). Podkreślił to także WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 24 maja 2017 r. II SA/Gd 78/18, LEX nr 2308591: 1. Stan zagrożenia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., nie jest związany z tym, czy roboty budowlane są prowadzone na podstawie pozwolenia na budowę, zgłoszenia czy też bez. Nie jest też tu istotne, czy prowadzone roboty budowlane wymagają zgodnie z prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.2. Wstrzymanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. może mieć miejsce również w stosunku do robót, które nie wymagały ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia, a są wykonywane w taki sposób, że mogą stanowić zagrożenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2. Zagrożenia te mogą mieć miejsce przy realizacji każdego zamierzenia budowlanego, na każdym etapie, niezależnie od tego, czy roboty budowlane są wykonywane legalnie, czy też nie". Skoro więc przesłanka zagrożenia bezpieczeństwa jest badana w oderwaniu od kwestii legalności czy nielegalności robót budowlanych, to tym samym uchylenie postanowienia o wstrzymaniu robót niczego nie "legalizuje"; oznacza tylko, że brak jedynej i koniecznej przesłanki (oprócz prowadzenia robót) do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. Zaznaczyć wobec tego trzeba, że organ odwoławczy musiał zareagować w jedyny możliwy sposób: stwierdzając brak podstaw do wstrzymania robót w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. – uchylić postanowienie w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Postanowienie o wstrzymaniu robót w oparciu o art. 50 p.b. ma bowiem swoją specyfikę na szczeblu postępowania odwoławczego: organ II instancji albo utrzymuje je w mocy, albo uchyla. W sytuacji, gdy organ stwierdził niewykazanie przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. (co potwierdziła analiza Sądu), musiało dojść do wydania decyzji kasatoryjnej. Trzeba zgodzić się ze skarżącymi, że organ II instancji nader skrótowo odniósł się do istoty sprawy, którą rozstrzygał i nie poczynił we własnym zakresie szeregu ustaleń, które lepiej wyjaśniłyby jego stanowisko. Jest to jednak uchybienie, które w tym wypadku nie ma wpływu na wynik sprawy. Istotą bowiem jest fakt braku wykazania przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., zaś Sąd administracyjny ze swej strony w zgromadzonym materiale dowodowym nie dostrzega takich elementów, które by świadczyły o istniejącym zagrożeniu, co starano się wyżej wskazać. Jeszcze raz podkreślić należy, że nie ma to nic wspólnego z akceptacją działania inwestora, o ile było nielegalne. Słusznie strona pisze, że lokal pozbawiony jest legalnej klimatyzacji; natomiast skoro działa klimatyzacja zastępcza, trudno jest mówić o zagrożeniu. Dowody wskazane przez Sąd świadczą także o istnieniu w lokalu wentylacji. Tak więc na chwilę obecną nie ma żadnego bezpośredniego zagrożenia dla ludzi i mienia w lokalu usługowym [...] Trzeba przy tym pamiętać, że chodzi tutaj o bezpośrednie zagrożenie, a nie jakieś długotrwałe oddziaływanie. Wobec tego, jak to wskazał organ II instancji, PINB musi przeanalizować sprawę z innego punktu widzenia. Trzeba też wyraźnie podkreślić, że organ odwoławczy nie mógł samodzielnie orzekać o istnieniu bądź nie innych przesłanek z przepisu art. 50 ust. 1 p.b., gdyż PINB się o nich nie wypowiedział, nie było żadnych ustaleń w tym względzie, ani zgromadzonych dowodów. Organ odwoławczy wskazał, pod kątem ewentualnych odstępstw inwestora od projektu, że PINB nie pozyskał do akt projektu budowlanego dotyczącego remontu konserwatorskiego i nie zbadał, czy remont przewiduje demontaż instalacji wentylacyjnej i klimatyzacyjnej. Jeżeli tak, to powstaje pytanie, jak w zatwierdzonym projekcie rozwiązana jest kwestia zapewnienia prawidłowego działania instalacji po planowanej rozbiórce, zaś jeśli nie, to czy dokonana rozbiórka nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu. Jednakże wbrew zarzutom skargi co do braku przeprowadzenia tych dowodów przez organ odwoławczy, taka sytuacja nie mogła mieć miejsca. Warto tutaj przytoczyć stanowisko sądów administracyjnych w kwestii naruszenia zasady dwuinstancyjności. WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2018 r. IISA/Bk190/18, LEX nr 2497077 wskazał: " Organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 k.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy". Podobnie wypowiedział się WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 grudnia 2018 r., II SA/Po 535/18, LEX nr 2604501: "Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może wydać decyzji w zakresie innym, niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego". Tożsame stanowisko znajdujemy w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 7 lutego 2019 r., II SA/Bk 791/18, LEX nr 2628107, LEX nr 2628107: " Organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym". Wreszcie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r., VII SA/Wa 1699/12, LEX nr 1326839 wskazał: "Rozpoznanie sprawy w całokształcie zawsze należy do organu I instancji, zaś zasada dwuinstancyjności postępowania zapewnia stronie możliwość ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o kompletny, zebrany przez organ pierwszej instancji, materiał dowodowy. Jeżeli jednak zakres zebranego materiału dowodowego nie pozwala organowi odwoławczemu na ocenę całokształtu sprawy w sposób zapewniający stronom dwuinstancyjność postępowania, to właśnie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyla decyzję organu pierwszej instancji i przekazuje sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia". Z powyższego krótkiego przeglądu wynika, że prowadzenie postępowania dowodowego przez organ odwoławczy w kierunku innej przesłanki z art. 50 ust. 1 p.b. niż rozpatrywana przez organ I instancji, stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności, co mogłoby zostać finalnie ocenione jako rażące naruszenie prawa (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 26 września 2013 r., II SA/Op 286/13, LEX nr 1504894). Z tego względu zarzuty skargi co do braku przeprowadzenia tych dowodów są bezzasadne. Co się tyczy zarzutów naruszenia art. 6, 7, 7a, 8 k.p.a. przez spowodowanie, że dotychczasowe postępowanie trwało 3 klata, Sąd oczywiście zauważa długotrwałość postępowania w tej sprawie, ale przedmiotem oceny Sądu jest tutaj legalność wydanego postanowienia, tak więc nie może to mieć wpływu na ocenę meritum sprawy. Dalej, skoro postanowienie organu odwoławczego jest zasadne w okolicznościach sprawy, ogólnikowość jego uzasadnienia co do istoty sprawy, nie może prowadzić do przekonania, że została naruszona zasada dwuinstancyjności (tak wyrok NSA z dnia 5 listopada 2014 r. II OSK 960/13). Podsumowując, stwierdzić należy, że nie mają miejsca naruszenia przepisów wskazanych w skardze. Z tych względów Sąd skargę oddalił w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Na marginesie podkreślić należy, że przepis art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. nie służy akceptowaniu bądź nie nielegalnego stanu lokalu i przywróceniu stanu jego legalności ( jak chcą tego skarżący w skardze), ale wstrzymaniu robót zagrażających bezpieczeństwu ludzi i mienia i ustaleniu wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń tych robót. Przesłanek tego przepisu nie wykazano w niniejszej sprawie.