II SA/Bk 65/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 marca 2012 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] lipca 2010 r., Nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącego G. Sp. z o.o. w N. kwotę 574 (słownie: pięćset siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.- II SA/Bk 65/12 UZASADNIENIE Stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco. Naczelnik II Urzędu Celnego w Ł. decyzją z [...].07.2010 r. nr [...] cofnął Sp. z o.o. G. w N. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie HOT SPOT ECLIPSE, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], użytkowanego w "A" przy ulicy S. [...] w B. Organ stwierdził, że kontrola z 19.12.2009 r. wykazała możliwość gry na automacie za stawki wyższe niż ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych wynikające z art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Organ wskazał na wyniki eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli oraz na treść dopuszczonej w przedmiotowej sprawie jako dowód opinii biegłego z 06.04.2010 r. sporządzonej do prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B. śledztwa, z których wynika, że automat nie spełnia warunków rejestracji. Na tej podstawie organ cofnął Spółce rejestrację automatu. Podstawą prawną decyzji były przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 144 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 2 "b", art. 15 "d" ust. 1 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Po rozpoznaniu odwołania, w którym Spółka zarzuciła przede wszystkim naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.20003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych oraz art. 8 i 16 Kpa - Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z [...].10.2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie tego organu przeprowadzony w I instancji materiał dowodowy uprawniał do przyjęcia, że kontrolowany automat umożliwia grę za stawki wyższe niż dopuszczał przepis art. 2 ust. 2 "b" ustawy hazardowej z 1992 r. Zarzuty dotyczące nieprawidłowości w zgromadzeniu materiału dowodowego były zdaniem tego organu bezpodstawne. Stąd też cofnięcie rejestracji automatu pozostawało zasadne. Organ II instancji orzekł na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożyła do sądu administracyjnego Spółka G. w N. zarzucając: - rażące naruszenie art. 8 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez wydanie orzeczenia na podstawie przepisów Kpa w sprawie objętej regulacją art. 129 ust. 3 tej ustawy i w sytuacji, w której należało zastosować Ordynację podatkową; - rażące naruszenie art. 129 ust. 3 w zw. z art. 144 ustawy hazardowej z 2009 r. poprzez ich niezastosowanie i orzeczenie w oparciu o art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., gdy utracił on moc przed wszczęciem postępowania; - rażące naruszenie art. 107 § 1 w zw. z art. 140 Kpa poprzez pominięcie w sentencji orzeczenia jego materialnoprawnej podstawy; - rażące naruszenie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 03.06.2003 r. poprzez jego niezastosowanie, - rażącą wadliwość postępowania dowodowego polegającą na naruszeniu: art. 7, 75, 79, 85 Kpa poprzez dopuszczenie dowodu z innego postępowania bez zapewnienia udziału stronie w jego przeprowadzeniu, art. 284 "a" § 1 – 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli dokonanej bez udziału i bez uprzedzenia o niej strony, art. 7, 75, 79, 80 i 84 § 1 Kpa poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który to dowód nie spełniał minimalnych wymogów prawidłowej opinii. W uzasadnieniu skargi zarzucono przede wszystkim przeprowadzenie postępowania w reżimie Kodeksu postępowania administracyjnego, a nie Ordynacji podatkowej i zignorowanie faktu zmiany przepisów oraz obowiązku stosowania regulacji nowej ustawy hazardowej z 2009 r., a nie uchylonej ustawy z 1992 r. W ocenie skarżącej również cofnięcie rejestracji bez uprzedniego przeprowadzenia badania kontrolnego przez właściwą jednostkę badającą wyznaczoną przez Ministra Finansów świadczy o wydaniu decyzji niezgodnie z prawem. W sprawie cofnięto rejestrację na podstawie dowodów w postaci opinii biegłego i eksperymentu, które nie posiadały porównywalnej wartości merytorycznej z opinią uprawniającą do rejestracji i wykorzystywania automatu w działalności gospodarczej. Zdaniem skarżącej nie do zaakceptowania jest również sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego: bez udziału stron i na podstawie dowodu z opinii biegłego dopuszczonej w innych postępowaniach. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z 16.03.2011 r. w sprawie I SA/Bk 649/10 WSA w Białymstoku oddalił skargę Spółki G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z [...].10.2010 r. Zdaniem składu orzekającego do 31.12.2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa hazardowa z 1992 r., natomiast po tej dacie reguluje tę kwestię ustawa hazardowa z 2009 r. W sprawie ma zastosowanie ustawa z 1992 r. Do postępowań prowadzonych na podstawie jej przepisów stosuje się Kodeks postępowania administracyjnego, stąd niezasadne są zarzuty niezastosowania Ordynacji podatkowej. Również postępowanie wyjaśniające ocenił skład orzekający jako przeprowadzone prawidłowo podkreślając, że skarżąca mogła wnosić zastrzeżenia do sporządzonego protokołu kontroli, zaś ustalenia czynności kontrolnych zostały potwierdzone w postępowaniu administracyjnym. Organ zasadnie przeprowadził dowód z opinii biegłego i m.in. w oparciu o nią ustalił stan faktyczny sprawy. Opinia biegłego korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających, upoważnionych przez Ministra Finansów. Zdaniem sądu zasady tej nie zmienił przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, który uprawnia naczelnika urzędu celnego do żądania od strony przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W sprawie organ celny skorzystał z opinii biegłego, w której jednoznacznie stwierdzono, że automat do gier nie był zgodny z przepisami ustawy hazardowej z 1992 r. Odnośnie zarzutów dotyczących sentencji decyzji odwoławczej sąd wskazał, że organ drugiej instancji utrzymując w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne nie musi w sentencji przywoływać wszystkich przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie. Istotne jest, aby przepisy te znalazły się w uzasadnieniu prawnym rozstrzygnięcia. G. Sp. z o.o. w N. złożyła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, którą NSA rozpoznał wyrokiem z 29.11.2011 r. w sprawie II GSK 1262/11 uchylając orzeczenie WSA w Białymstoku i przekazując sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. Sąd II instancji zwrócił uwagę, że w sprawach wszczętych pod rządami ustawy hazardowej z 2009 r. mają zastosowanie, z mocy jej art. 8, przepisy proceduralne Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej NSA wskazał, że z treści art. 129 ust. 1 i 3 obowiązującej od 01.01.2010 r. ustawy hazardowej z 2009 r. należy wyprowadzić wniosek, że do działalności wnoszącego skargę kasacyjną podjętej w trakcie obowiązywania ustawy hazardowej z 1992 r. mają dalej zastosowanie przepisy tej ostatniej, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych nową ustawą. Zatem w sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r., a nie przepis art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. NSA nie podzielił również stanowiska sądu pierwszej instancji co do prawidłowości postępowania dowodowego, w wyniku którego ustalono, że automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. Wskazał, że w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja automatu lub urządzenia na podstawie badania przez właściwą jednostkę upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to pozwala na ustalenie, czy gra na automacie spełnia warunki gry (także kontynuacji gry) za stawkę nieprzekraczającą wartości maksymalnej (§ 8 ust. 2 pkt 5 "a"), sprawdza również prawidłowość ustalenia wartości jednorazowej wygranej, która nie mogła być wyższa niż wskazana w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., a obecnie w art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. Z przepisów tych wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Z kolei z § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia wynika, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń, a w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa jego rejestrację. Zdaniem NSA § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z jego § 7 i 8. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych uprawnionej jednostki. Dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga zatem przeprowadzenia przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nie jest prawidłowa, według NSA, taka interpretacja wskazanych wyżej przepisów (ze względu na użycie w § 14 ust. 4 zwrotu "może zażądać przeprowadzenia ... badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, może to uczynić wyłącznie na podstawie opinii jednostki badającej. Wojewódzki Sąd Administracyjny, po ponownym rozpoznaniu sprawy, zważył co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu, bowiem organy zastosowały niewłaściwe przepisy prawa materialnego i procedury, a stan faktyczny ustaliły na podstawie dowodów, które nie były wystarczające do przesądzenia, że cofnięcie rejestracji automatu jest uzasadnione. Sprawa niniejsza była już poddana osądowi sądów administracyjnych I i II instancji. Pierwszy wyrok tutejszego sądu z 16.03.2011 r. w sprawie I SA/Bk 649/10 został uchylony przez NSA w dniu 29.11.2011 r. w sprawie II GSK 1262/11. NSA dokonał oceny prawnej, którą to oceną z mocy art. 190 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. – obecny skład orzekający jest co do zasady związany. Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie sąd administracyjny I instancji może odstąpić od wykładni prawa dokonanej przez NSA jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności gdy zmieni się zasadniczo stan faktyczny sprawy w toku jej ponownego rozpoznawania - co wymaga stosowania przepisów prawa odmiennych od zinterpretowanych przez NSA lub gdy przy niezmienionym stanie faktycznym zmienił się stan prawny (vide wyrok NSA z 18.02.2011 r., II FSK 1799/09 - dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Rozpoznając ponownie sprawę z uwzględnieniem wykładni prawa dokonanej przez NSA stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że organ przyjął za podstawę prawną niewłaściwe przepisy prawa materialnego. Bezsporne jest, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach na podstawie zezwolenia udzielonego jej przed dniem wejścia w życie ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak wskazał w sposób wiążący NSA, do takiej działalności mają dalej zastosowanie przepisy ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) jednakże z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 2009 r. W rozpoznawanym przypadku materialnoprawną podstawą oceny spełnienia przez automat warunków gier o niskie wygrane powinien być zatem przepis art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r., a nie przepis art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r., czego nie dostrzegły organy rozstrzygając w oparciu o ten ostatni i tym samym czyniąc to z jego naruszeniem. Powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy, zważywszy że w art. 2 ust. 2 "b" ustawy z 1992 r. wartość wygranej kwalifikującej automat jako urządzenie do gier o niskich wygranych uzależniona była od kursu kupna euro ogłoszonego przez NBP z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego (ostatnie zdanie tego przepisu), a według art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. jest to wartość stała – nie wyższa niż 60 zł dla jednorazowej wygranej i nie wyższa niż 0, 50 zł dla stawki za udział w jednej grze. Niezgodnie z prawem ustaliły również organy stan faktyczny tj. niespełnianie przez automat warunków rejestracji w zakresie stawek wygranych obowiązujących dla automatów do gier o niskie wygrane. Przede wszystkim rozstrzygnęły sprawę w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego wbrew brzmieniu art. 8 ustawy hazardowej z 2009 r., który nakazuje do postępowań wszczętych po jej wejściu w życie stosować procedurę z Ordynacji podatkowej. Dalej wskazać trzeba, że w dacie orzekania przez organy tj. [...].07.2010 r. i [...].09.2010 r. postępowanie wyjaśniające na okoliczność działania spornego automatu do gier (zgodnie lub niezgodnie z warunkami rejestracji) regulowały przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.) przewidującego, że cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier następuje w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji (§ 14 ust. 5). Treść powyższego przepisu wymagała więc ustalenia na jakich warunkach sporny automat zarejestrowano. Z § 7 i 8 wskazanego rozporządzenia wynikało, że warunkiem dopuszczenia automatu do eksploatacji było uzyskanie pozytywnej opinii jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów, która ustalała czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie tej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż przewidziana ustawowo (w sprawie niniejszej według wartości wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r.). Oznacza to, że nie mógł zostać zarejestrowany automat, który nie posiadał takiej pozytywnej opinii. Inaczej rzecz ujmując inny niż przedmiotowa opinia dowód nie mógł uprawniać do rejestracji automatu. Jeśli zatem, co wyżej wskazano, cofnięcie rejestracji automatu mogło nastąpić w razie stwierdzenia jego niezgodności z warunkami rejestracji (co wynika z § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia) – to, podobnie jak rejestracja, przedmiotowe cofnięcie nie powinno było następować w oparciu o dowód inny niż wymagana przy rejestracji opinia stosownej jednostki wyznaczonej przez Ministra Finansów. Jak wskazał NSA, nie jest bowiem możliwa taka interpretacja § 14 ust. 4 rozporządzenia (w szczególności użytego w nim zwrotu, iż organ "może żądać przeprowadzenia ... badań kontrolnych"), która traktuje te badania wyłącznie jako jeden z możliwych dowodów stwierdzenia niezgodności działania automatu z warunkami jego rejestracji. Przepisy § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia również w dacie orzekania przez organy należało interpretować tak, aby i rejestracja, i jej cofnięcie następowało na tych samych warunkach – po uzyskaniu opinii właściwej jednostki. Na marginesie tylko wskazać należy, że rozporządzenie Ministra Finansów z 24.02.2009 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280) poprzez wprowadzenie dodatkowego wymogu badania przedrejestracyjnego o ocenę pod kątem uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane i uniemożliwiania uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż dopuszczona ustawą - nastąpiło dopiero z dniem 21.03.2009 r. Z oczywistych względów nie mogło ono dotyczyć badania przedrejestracyjnego automatu spornego w sprawie niniejszej. Zmiana ta powinna była jednak uwrażliwić organ, orzekający po jej wejściu w życie, do dochowania szczególnej staranności przy wykazywaniu działania automatu niezgodnie z prawem, tym bardziej gdy nie sformułowano zastrzeżeń co do wyglądu i funkcjonowania zabezpieczeń urządzenia (por. wyrok WSA w Białymstoku z 24.11.2011 r., II SA/Bk 628/11, a zwłaszcza wyrok tutejszego sądu z 07.02.2012 r., II SA/Bk 836/11, CBOSA). Reasumując tę część rozważań stwierdzić trzeba, że podważenie - w dacie orzekania przez organy - trafności pierwotnej rejestracji mogło nastąpić wyłącznie na podstawie wiedzy specjalistycznej, zrównanej z wiedzą upoważnionych jednostek badających, a więc na podstawie nowej opinii właściwej jednostki badającej. Tym samym ustalenie niezgodności stanu rzeczywistego spornego automatu do gier o niskich wygranych z warunkami jego rejestracji oparte przede wszystkim na wynikach opinii biegłego sporządzonej na potrzeby innego niż przedmiotowe postępowania (śledztwa prokuratorskiego dotyczącego działania zorganizowanych grup przestępczych) - nastąpiło z naruszeniem przepisów § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. w jego brzmieniu obowiązującym na datę wydania decyzji zaskarżonej i pierwszoinstancyjnej. Nieprawidłowe było zatem bezkrytyczne przyjęcie wniosków opinii biegłego za miarodajne i podważające wyniki badania kompetentnej jednostki badającej, która wydała opinię przedrejestracyjną. W konsekwencji nieuprawnione było oddalenie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie badań przez taką jednostkę. Mając na uwadze, że w sprawie zastosowano przepisy Kpa, a nie Ordynacji podatkowej, w oparciu o które należało orzekać zgodnie z art. 8 ustawy hazardowej z 2009 r. – trzeba stwierdzić naruszenie art. 78 § 1 i 2 Kpa zgodnie z którym żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Dowód zgłaszany na tezę odmienną od tezy uznawanej przez organ za dostatecznie wyjaśnioną miał zatem w tym konkretnym przypadku istotne znaczenie dla sprawy. Unikanie przez organ konfrontacji dowodów dopuszczonych w postępowaniu z urzędu z zawnioskowanymi przez stronę należy ocenić jako działanie sprzeciwiające się zasadzie prawdy materialnej (art. 77 § 1 Kpa). Zauważyć należy, że powyższe stanowisko odnośnie obowiązku uzyskania opinii właściwej jednostki badającej zawsze wówczas, gdy organ zdecyduje o sprawdzeniu działania automatu z warunkami jego rejestracji, potwierdza nowelizacja ustawy hazardowej z 2009 r. dokonana ustawą z 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), która weszła w życie od 14.07.2011 r. (a więc po wydaniu zaskarżonej decyzji). Uregulowano w niej expressis verbis jako właściwą dla cofnięcia rejestracji automatu drogę poddania go badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę sprawdzającą (vide dodany nowelizacją art. 23 "b" ustawy z 2009 r.). Mocą tej ustawy nowelizującej utraciły też moc zachowane dotychczas przepisy ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy wykonawcze zamieszczone w rozporządzeniu Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych zostały "przeniesione" do treści ustawy hazardowej. Przesądzono zatem jednoznacznie, że od 14.07.2011 r. cofnięcie rejestracji automatów następuje w drodze decyzji naczelnika urzędu celnego, wydawanej na podstawie art. 23 "a" ust. 7 ustawy z 2009 r. Przepis ten stanowi, że cofnięcie rejestracji przed jej wygaśnięciem następuje w przypadku, gdy zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Nadto z treści dodanego przepisu art. 23 "b" ustawy z 2009 r. wynika wprost, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie, jest obowiązany poddać go badaniu sprawdzającemu, które przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Tak więc w świetle aktualnego brzmienia przepisów obowiązek poprzedzenia ewentualnego cofnięcia rejestracji automatu badaniem sprawdzającym jednostki badającej jest niekwestionowany. Wobec tak jednoznacznej wypowiedzi ustawodawcy należy przyjąć, że zewnętrzna opinia biegłego może obecnie jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniego oparcia dla cofnięcia rejestracji. Niezależnie od powyższego podzielić należy te zarzuty skargi, w których wskazuje się na inne jeszcze naruszenia proceduralne takie jak dopuszczenie dowodu z innego postępowania bez zapewnienia udziału stronie w jego przeprowadzeniu oraz pominięcie w sentencji orzeczenia jego materialnoprawnej podstawy. Niewątpliwie nie może być podstawą ustaleń faktycznych dowód, co do którego strona nie miała możliwości wypowiedzenia się lub – w przypadku opinii biegłego jak w sprawie niniejszej – którego strona nie mogła zweryfikować w drodze bezpośredniej konfrontacji wniosków własnych i biegłego. Jest to o tyle nieprawidłowe, że przedmiotowa opinia była w sprawie główną podstawą ustaleń faktycznych. Natomiast odnośnie kwestii kształtu sentencji decyzji wskazać należy, że organ odwoławczy nie tylko kontroluje decyzję organu I instancji, ale ma obowiązek merytorycznego rozpatrzenia sprawy na skutek wniesionego odwołania. Podstawa prawna decyzji organu odwoławczego nie może być zatem ograniczona tylko do przepisów proceduralnych oraz kompetencyjnych, lecz musi zawierać przepisy prawa materialnego dotyczące rozstrzyganej sprawy. Reasumując stwierdzić należy, że cofając rejestrację w sprawie niniejszej organ uczynił to z naruszeniem przepisów prawa materialnego (art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r.) i procesowego (§ 14 ust. 5 rozporządzenia, art. 7, 77 § 1, 80 Kpa) obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik sprawy i dlatego zobowiązywało sąd do wyeliminowania kwestionowanych rozstrzygnięć z obrotu prawnego. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni powyżej zaprezentowaną wykładnię przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. i ustalając ewentualnie występowanie podstaw do cofnięcia rejestracji automatu zastosuje się do wskazań zawartych w niniejszym uzasadnieniu. Zwróci przy tym uwagę, że wskazywane wyżej "przeniesienie" przepisów rozporządzenia z 2003 r. do ustawy hazardowej z 2009 r. nastąpiło ustawą nowelizującą, której art. 14 nakazuje do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosować przepisy ustawy hazardowej z 2009 r. w brzmieniu przez tę nowelizację nadanym. Oznacza to, skoro w art. 129 ust. 1 ustawy z 2009 r. nakazano stosować jej przepisy do działalności gospodarczej prowadzonej na podstawie zezwolenia sprzed jej wejścia w życie – jeśli stanowi ona inaczej, to organ będzie obecnie zobowiązany nie tylko zastosować art. 129 ust. 3 ustawy z 2009 r. jako materialnoprawną podstawę swego rozstrzygnięcia, ale również procedurę cofnięcia rejestracji z art. 23 "a" – "f" tej ustawy jako odmiennie regulującą dotychczasowy tryb cofania rejestracji. Postępowanie wyjaśniające zostanie również przeprowadzone z uwzględnieniem zasad procesowych uregulowanych w Ordynacji podatkowej, co z kolei wynika z art. 8 ustawy hazardowej z 2009 r. W konsekwencji, o ile organ nadal będzie prezentował stanowisko, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie - będzie musiał zlecić konkretnej jednostce badającej przeprowadzenie badań kontrolnych automatu (art. 23 "b" ust. 2 w brzmieniu obowiązującym od 14.07.2011 r. w związku z art. 14 ustawy z 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw). Ponadto organ staranniej będzie rozważał przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez stronę – w kontekście prawidłowego zastosowania art. 188 Ordynacji podatkowej. Zauważyć należy, że powyższe wskazanie co do konieczności zastosowania w ponownie prowadzonym postępowaniu ustawy hazardowej z 2009 r. po jej nowelizacji od 14.07.2011 r. nie stanowi naruszenia zasady związania sądu I instancji oceną NSA z wyroku w sprawie II OSK 1262/11, a to z uwagi na zmianę stanu prawnego i utratę mocy obowiązującej rozporządzenia Ministra Finansów z 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zakresie istotnym dal rozstrzygnięcia sprawy. Mając powyższe na uwadze zaskarżoną decyzję oraz decyzję pierwszoinstancyjną należało uchylić na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w zw. z art. 135 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Uchylenie również rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego jest uzasadnione, bowiem przyczyni się to do szybszego załatwienia sprawy. Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie o niemożności wykonania zaskarżonych decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 p.p.s.a.) oraz orzeczenie o obowiązku zwrotu przez organ na rzecz skarżącej spółki poniesionych przez nią kosztów postępowania sądowego (art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).