II SA/Gl 1493/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Bieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w S. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] roku nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na właściciela – "A" Sp. z o.o. z siedzibą w S. karę w wysokości 125.000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) z tytułu nielegalnego użytkowania inwestycji o nazwie "Budowa hali magazynowej z zapleczem logistycznym i socjalnym, wiat składowych i przejazdowych wraz ze zmianą lokalizacji hali namiotowej na działce nr 1, 2 położonej w S. przy ul. [...], [...] (kategoria obiektu budowlanego K – XVIII) z wyłączeniem zaplecza logistycznego na antresoli w hali magazynowej (wg projektu: biuro logistyki, pokój socjalny, sanitariaty, klatka schodowa). W podstawie prawnej tego postanowienia wskazano art. 57 ust. 7 oraz art. 59 f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 roku, nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zażalenie na postanowienie organu I instancji złożyła "A" Spółka z o.o. Wskazała na rozbieżność w zaskarżonym postanowieniu co do nałożonej kary to jest 125.000 zł, przy jej pisemnym określeniu na pięćdziesiąt tysięcy złotych, zarzuciła naruszenie art. 7, 77, 80 kpa polegające na braku wyjaśnienia stanu faktycznego, wadliwe przeprowadzenie oceny postępowania dowodowego, art. 124 § 1 i § 2 kpa przez sporządzenie uzasadnienia skarżonego postanowienia bez należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia i z pominięciem podstawy prawnej a także art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 59f tego prawa poprzez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe obliczenie wysokości kary. W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania w pierwszej instancji lub uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Pismem z dnia [...] roku odwołująca uzupełniła zażalenie na postanowienie nr [...] zarzucając naruszenie art. 9 kpa polegające na niepoinformowaniu osób obecnych podczas spisywania protokołu (będącego w stanie faktycznym podstawą zaskarżonego postanowienia) o możliwości wniesienia uwag do jego treści albo odmowy jego podpisania. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] roku na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił postanowienie organu I instancji w całości i nałożył na właściciela "A" Sp. z o.o. karę w wysokości 125.000 zł (sto dwadzieścia pięć tysięcy złotych) z tytułu nielegalnego użytkowania inwestycji opisanej w części wstępnej tego postanowienia (opis ten pokrywa się z opisem inwestycji za której nielegalne użytkowanie nałożono karę, a który zawarty był w postanowieniu I instancji). W uzasadnieniu organ podał, że "A" Sp. z o.o. (dalej Spółka) w dniu [...] roku wystąpiła o pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego w części. W związku z tym wnioskiem – po wszczęciu postępowania – przeprowadzono oględziny (protokół z dnia [...] roku) w czasie których między innymi ustalono, "że wiata przejazdowa, hala namiotowa i hala magazynowa jest użytkowana. W obiektach tych znajdują się palety z pudłami i plastikowe opakowania". Równocześnie z protokołu obowiązkowej kontroli (przeprowadzonej na podstawie art. 59a Prawa budowlanego) wynika m. in. zgodność obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania, a także zgodność z projektem architektoniczno-budowlanym. W protokole tym stwierdzono, że część objęta wnioskiem (z [...] roku) nadaje się do użytkowania i decyzją nr [...] z [...] roku udzielono wnioskowanego pozwolenia na użytkowanie. Jeszcze wcześniej bo [...] roku organ I instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania (w związku z treścią protokołu z dnia [...] roku). Organ podkreślił, że obowiązkiem organu jest wymierzenie kary pieniężnej wynikającej z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 i 55 tego prawa, przy czym wystarczającym jest fakt stwierdzenia nielegalnego użytkowania. Organ w dniu [...] roku przeprowadził obowiązkową kontrolę o której mowa w art. 59a. Protokół z obowiązkowej kontroli podpisał M. M., a protokół oględzin z tego samego dnia D. D. i M. M.. W aktach sprawy (k. 16) znajduje się pełnomocnictwo dla M. M. i D. D. do "pełnej reprezentacji w obowiązkowej kontroli... dotyczącej inwestycji objętej pozwoleniem na budowę z dnia [...] roku (pełn. z dnia [...] r.). Organ powołując się na zapisy Krajowego Rejestru Sądowego z dnia [...] roku doszedł do wniosku, że czynności (z dnia [...] roku) w następstwie których wykryto fakt nielegalnego użytkowania spornego obiektu, zostały przeprowadzone zgodnie z prawem. Powołał się na art. 81 ust. 2 Prawa budowlanego (powinno być art. 81a ust. 2) podając, iż w dniu [...] roku D. D. był kierownikiem utrzymania ruchu, a M. M. prokurentem. Zdaniem organu z pełnomocnictwa z dnia [...] roku wystawionego przez L. P. (członka zarządu) należy wywieść, że Spółka w czasie kontroli w dniu [...] r. była reprezentowana prawidłowo, a więc brała udział w tych czynnościach. Nie doszło także do naruszenia art. 7, 77, 80 kpa bowiem z materiałów oględzin (fotografii) wynika, jaka część obiektu była użytkowana (protokół oględzin z [...] roku). Doszło zdaniem organu do nielegalnego użytkowania obiektu, bowiem jak wynika z oświadczenia kierownika budowy z dnia [...] roku, a także wpisu do dziennika budowy z tej samej daty "teren budowy został doprowadzony do należytego stanu i porządku, po zakończonych robotach budowlanych", co oznacza, że w części obiektu nie mogły znajdować się żadne materiały budowlane (w pudłach i opakowaniach) ani opakowania po zużytych materiałach budowlanych. Organ podzielił także stanowisko organu I instancji co do wymierzenia kary za samowolne użytkowanie – jej wysokości i sposobu wyliczenia, wskazując w tym zakresie na pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] roku. Uzasadniając uchylenie postanowienia organu I instancji wskazał na różnice dotyczące określenia wysokości kary, chociaż z uzasadnienia tego postanowienia w sposób bezsporny wynika wysokość wyliczonej kary 125.000 zł. Uchybienie to jednak nie może być zakwalifikowane jako oczywista omyłka pisarska możliwa do sprostowania z urzędu. Ta właśnie okoliczność stała się podstawą uchylenia postanowienia organu I instancji. Skargę na postanowienie ostateczne złożyła "A" Spółka z o.o. W skardze tej w znacznej części powtórzyła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu i jego uzupełnieniu. Zarzuciła organowi naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 kpa poprzez błędne zastosowanie, gdyż w sprawie istniały przesłanki do wydania postępowania kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 kpa, bowiem postanowienie organu I instancji zostało wydane z rażącym naruszeniem art. 9, 7, 77, 80 kpa. Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi. Do ostatniego pisma organu (odpowiedzi na skargę) skarżąca ustosunkowała się w piśmie z dnia 20 lutego 2013 roku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Zaskarżonym postanowieniem nałożono na skarżącą karę w wysokości 125.000 zł z tytułu nielegalnego użytkowania części obiektu opisanego w tym postanowieniu. Nałożenie kary było następstwem ustalenia, w oparciu o protokół oględzin z dnia [...] roku, użytkowania "wiaty przejazdowej, hali namiotowej i hali magazynowej" przez złożenie w tych obiektach palet z pudłami i plastykowych opakowań (dokumentacja fotograficzna). Ustalenie nielegalnego użytkowania nastąpiło w czasie obowiązkowej kontroli prowadzonej na podstawie art. 59a ust. 1 Prawa budowlanego, z której sporządzono protokół kontroli obowiązkowej także z dnia [...] roku. Nałożona kara z tytułu nielegalnego użytkowania została ustalona zgodnie z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Skład orzekający podziela stanowisko organu odwoławczego zawarte w zaskarżonym postanowieniu, zarówno co do sposobu ustalenia nielegalnego użytkowania, jak przede wszystkim co do faktu, że miało ono miejsce, jak i sposobu obliczania nałożonej kary. Przede wszystkim należy stwierdzić, że Starosta [...] decyzją z dnia [...] roku (w aktach sprawy administracyjnej) udzielił skarżącej Spółce pozwolenia na budowę inwestycji o nazwie "Budowa hali magazynowej z zapleczem logistycznym i socjalnym, wiat składowych i przejazdowych wraz ze zmianą lokalizacji hali namiotowej na działce nr 1 i 2 w S. i określił kategorie obiektu budowlanego K-XVIII". W decyzji tej wskazano także, że inwestor (skarżąca) ma obowiązek uzyskać pozwolenie na użytkowanie. Przede wszystkim obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wypływa z art. 54 i 55 Prawa budowlanego. Mimo, że w art. 57 ust. 7 użyto koniunkcji pomiędzy art. 54 i 55 jest to oczywiście niemożliwe. Jeżeli jest stosowany art. 54, to nie stosuje się art. 55 i odwrotnie (wyrok NSA z 21 października 2010 roku, II OSK 1673/09). W rozpatrywanej sprawie obowiązek uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wypływał dla inwestora z art. 55 Prawa budowlanego. Oznacza to, że jeżeli obiekt jest zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV lub XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy wówczas do jego użytkowania można przystąpić po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55 pkt 1). Kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego (jego części) może być wymierzona tylko jeden raz (wyrok NSA z 1 października 2010 roku – II OSK 1494/09). Przez przystąpienie do użytkowania – jak wynika z tego ostatniego wyroku – należy rozumieć wystąpienie określonego stanu faktycznego, polegającego na rozpoczęciu korzystania z obiektu budowlanego (jego części). Przystąpić do użytkowania można tylko raz (i to przed decyzją zezwalającą na użytkowanie). Nie budzi też wątpliwości w orzecznictwie, że zobowiązanym do uiszczenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania jest inwestor (tu skarżąca) – II SA/GL 350/07. Zgodność z Konstytucją RP art. 57 ust. 7 była kilka razy kontrolowana przez Trybunał Konstytucyjny (P 19/06, P 64/07, SK 3/08) i nie została zakwestionowana. W niniejszej sprawie organ orzekający o fakcie użytkowania obiektu (jego części) uzyskał wiadomości w związku z prowadzeniem obowiązkowej kontroli o której mowa w art. 59a. Fakt użytkowania obiektu został stwierdzony [...] roku (protokół oględzin, dokumentacja fotograficzna). Należy w tym miejscu podzielić stanowisko organu, że był on zobowiązany – wobec takiego ustalenia – do wszczęcia postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania (co w sprawie nastąpiło) i wymierzenia kary. Organ nie jest bowiem uprawniony z uwagi na żadne względy do odstąpienia od wymierzenia tej kary. W ustawie Prawo budowlane ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "użytkowanie obiektu budowlanego" jednakże w świetle art. 5 ust. 2, art. 71 czy art. 71a tej ustawy należy przyjąć, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do pojęcia cywilistycznego "korzystania z rzeczy", a nie definicji użytkowania zamieszczonej w art. 252 Kodeksu cywilnego. Użytkowanie obiektu budowlanego nie musi mieć też charakteru trwałego i pełnego. Może być stwierdzone w każdym czasie (przed wydaniem decyzji ostatecznej o pozwoleniu na użytkowanie) np. w ramach czynności prowadzonych w trybie art. 81a Prawa budowlanego, czy też, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie w trakcie kontroli o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego. Bez znaczenia jest także zakres użytkowania i jego długotrwałość (wyrok NSA z 27 lutego 2007 roku, II OSK 383/06). Przystąpieniem do użytkowania obiektu (jego części) – w ocenie Sądu – jest zarówno rozpoczęcie korzystania z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak i przystąpieniu do użytkowania w inny sposób. Stwierdzenie przystąpienia do użytkowania wymaga więc ustalenia, że podmiot w określony sposób korzysta z obiektu budowlanego. Użytkowaniem jest bowiem każdy przejaw korzystania z obiektu. Fakt korzystania z obiektu (części) potwierdza protokół z oględzin z dnia [...] roku i dołączona do niego dokumentacja fotograficzna, które wykazują złożenie palet z pudłami oraz plastykowych opakowań w wiacie przejazdowej, hali namiotowej i hali magazynowej. Jeżeli istotnie były to opakowania po zużytych materiałach budowlanych czy też zawierające materiały budowlane to ich złożenie w części obiektu świadczy o jego użytkowaniu, te części obiektu jak wynika (których kontrola odbywała się w trybie art. 59a Prawa budowlanego) zostały bowiem zgodnie z oświadczeniem kierownika budowy z dnia [...] roku "doprowadzone do należytego stanu i porządku", co potwierdza także wpis do dziennika budowy z [...] r. Nie można także uznać za słuszne zarzutów skarżącej co do samego obliczenia należnej kary za samowolne użytkowanie ze względów podanych w postanowieniu ostatecznym (a dokładne wyliczenie przedstawiono w odpowiedzi na skargę). Istotnie postępowanie administracyjne kończy się z momentem wydania ostatecznego rozstrzygnięcia i wskazywanie nowych dowodów po tym momencie nie ma skutków dla samej prawidłowości tego rozstrzygnięcia. Nie zmienia to jednak faktu, że odpowiedź na skargę jest pismem procesowym, które winno zawierać ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych – w tym wypadku – w skardze. Dlatego też zarzuty skarżącej w tym zakresie zawarte w piśmie z dnia [...] roku należy uznać za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 59d ust. 1 Prawa budowlanego po przeprowadzeniu kontroli (o której mowa w art. 59a) sporządza się z tej czynności protokół, którego odpis doręcza się inwestorowi. Z przepisów prawa budowlanego nie wynika jednak taki obowiązek w stosunku do protokołu (tu protokół oględzin z [...] roku) w którym stwierdzono samowolne użytkowanie obiektu (jego części). W tym miejscu należy powtórzyć, że stwierdzenie tego faktu może nastąpić w różnych okolicznościach byle przed udzieleniem pozwolenia na użytkowanie tej części. Obowiązkiem organu jest natomiast zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu (jego części), co w sprawie miało miejsce. Oznacza to, że czynności organu stwierdzające nielegalne użytkowanie obiektu mogą mieć miejsce przed wszczęciem postępowania w tej sprawie i być przeprowadzone w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy. W czynnościach, które obrazuje protokół z dnia [...] roku, brali udział M. M. oraz D. D. (kierownik utrzymania ruchu), którzy ten protokół podpisali bez zastrzeżeń. Co do spełnienia przez te osoby warunków o których mowa w art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego Sąd podziela stanowisko organu orzekającego. W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie nie narusza art. 7, 8, 77 i 80 kpa. Stan faktyczny sprawy został bowiem ustalony przez organ I instancji (co do faktu samowolnego użytkowania), nie budził wątpliwości organu odwoławczego, a w związku z tym brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego w oparciu o art. 136 lub wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Nie doszło także do naruszenia art. 9 kpa, który zobowiązuje organ do informowania stron postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Obowiązek informowania nie jest bowiem tożsamy z obowiązkiem doradzania stronie w zakresie innych dziedzin prawa (niż administracyjnego), a nadto czynności z dnia [...] roku poprzedzały wszczęcie postępowania z którym prawo łączy przymiot strony. Kwestią sporną w orzecznictwie jest przypadek czy (gdy inwestor przystąpi do nielegalnego użytkowania tylko części obiektu) kara z tego tytułu powinna być wymierzona w odpowiednie proporcji. Zdaniem Sądu (takie też stanowisko zajął organ orzekający) art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie przewiduje różnicowania wysokości kary, w zależności od tego, czy stwierdzono użytkowanie całości czy tylko części obiektu budowlanego. W każdym z tych przypadków mamy do czynienia z przystąpieniem do użytkowania obiektu a zatem zostaje wypełniona hipoteza art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego (por. WSA w Szczecinie – wyrok z dnia 10 maja 2006 r. – II SA/Sz 1228/05). Istotnie w części wstępnej zaskarżonego postanowienia podano jedynie podstawę proceduralną to jest art. 138 § 1 pkt 2 kpa. Jednakże już w uzasadnieniu tego postanowienia powołano art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, a przede wszystkim należy stwierdzić, że podstawa materialna do nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania istnieje w prawie materialnym i jest nią właśnie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Także uzasadnienie zaskarżonego postanowienia spełnia wymagania art. 107 § 3 kpa. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę. sw