II SA/Bk 189/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. sprawy ze skargi "G. G." sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania do ponownego rozpatrzenia sprawy cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. II SA/Bk 189/12 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z [...].12.2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. uchylił do ponownego rozpoznania własną decyzję wydaną jako organ pierwszej instancji z [...].09.2011 r. znak [...], którą cofnięto Spółce z o.o. "G. G." w W. zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z [...].10.2009 r. na prowadzenie i urządzanie gier na automatach do gier o niskich wygranych na terenie województwa p. Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. w maju 2010 r. w O. H. – G. "H." S. F. [...] w S. stwierdzono, że znajdujący się tam automat Black Horse, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], umożliwia grę i uzyskiwanie wygranych za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. dla automatów do gier o niskich wygranych. Skutkiem tych ustaleń było wszczęcie z urzędu przez Dyrektora Izby Celnej w B. postępowania w sprawie cofnięcia Spółce zezwolenia w zakresie prowadzenia gier na takich automatach na terenie województwa p. W trakcie postępowania wyjaśniającego przeprowadzono następujące dowody: z opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. (sporządzonej do postępowania karnoskarbowego) oraz z przesłuchania tego biegłego w charakterze świadka z udziałem pełnomocnika Spółki, a także z szeregu innych dokumentów m.in. z opinii i pism jednostek badających automaty przed ich rejestracją, z poświadczenia rejestracji automatu, z "Warunków badań poprzedzających rejestrację automatu" nadesłanych przez Ministerstwo Finansów, z korespondencji i orzeczeń Ministra Finansów z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie urządzania gier na automatach, a także z akt weryfikacyjnych automatu i z protokołów przesłuchań osób uczestniczących w wydaniu opinii przed jego rejestracją. Organ nie uwzględnił też kilku wniosków dowodowych strony (vide np. postanowienie z 11.04.2011 r. odmawiające m.in. skonfrontowania biegłych będących pracownikami jednostek badających i biegłego A. C., dopuszczenia dowodu z innych biegłych na okoliczność funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych). W postępowaniu organ nie uwzględnił również wniosku strony o zawieszenie postępowania - do czasu rozpoznania przez TS UE pytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku dotyczących prawidłowej ścieżki legislacyjnej ustawy hazardowej stwierdzając, że nie jest to konieczne do rozpoznania sprawy (postanowienie z [...].02.2011 r.). Zdaniem organu dowody przeprowadzone w sprawie pozwalają na ustalenie, że sporny automat umożliwia grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna dla automatów do gier o niskich wygranych oraz umożliwia uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane dla takich automatów, a określone w art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. Przesądza o tym wynik wykładni użytych w art. 129 ust. 3 ustawy pojęć "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" (pojęcia te nie posiadają definicji ustawowej) oraz analiza sposobu funkcjonowania spornego automatu przeprowadzona w opinii biegłego, której strona skutecznie nie podważyła. Z badania poprzedzającego rejestrację automatu nie wynika co prawda, by funkcjonował on wówczas w sposób nieprawidłowy, natomiast ten fakt ustalono obecnie, co przesądza o wystąpieniu podstaw do zastosowania art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej. Przepis ten nie uzależnia cofnięcia zezwolenia od ustalenia, w jakich okolicznościach doszło do umożliwienia działania automatu w sposób sprzeczny z prawem oraz czy nastąpiło to wskutek umyślnego działania. Do zastosowania tego przepisu wystarcza stwierdzenie występowania stanu faktycznego niezgodnego z prawem, co zdaniem organu nastąpiło w sprawie. Odwołanie od decyzji złożyła Spółka z o.o. "G. G." w W. zarzucając naruszenie szeregu przepisów, w tym: art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego tj. od orzeczenia TS UE w sprawie charakteru przepisów ustawy hazardowej i konieczności dopełnienia obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej; art. 180 § 1, 187 § 1, 229, a także art. 191, 194 § 1 i art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez dowolne przeprowadzenie postępowania dowodowego, uwzględnianie wyłącznie dowodów potwierdzających tezę organu np. opinii biegłego A. C., ignorowanie innych dowodów przemawiających za stanowiskiem strony i niewskazanie powodów zakwestionowania wiarygodności opinii technicznej jednostki badającej; art. 59 pkt 2 ustawy hazardowej z 2009 r. poprzez jego niezastosowanie, a także poprzez cofnięcie zezwolenia w stosunku do punktów gier, których legalności działania nie zakwestionowano; art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. poprzez nieustalenie przyczyn powodujących cofnięcie zezwolenia na tej podstawie; § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 03.06.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że opinię kwestionującą działanie automatu może wydać również podmiot niebędący jednostką badającą. Istota argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania sprowadza się do twierdzenia, że wieloletnie funkcjonowanie kontrolowanych automatów i brak kwestionowania ich działania jako legalnego nie pozwala na podważenie obecnie sposobu ich działania wyłącznie w drodze opinii biegłego czy na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy celnych. Zdaniem odwołującej się Spółki nie jest to możliwe bez uzyskania opinii stosownej jednostki badającej o uprawnieniach identycznych jak te, które wydały pozytywne opinie przed rejestracją automatów oraz bez przeprowadzenia postępowania dowodowego wykorzystującego przesłuchania osób wydających zezwolenia, badających automaty, sprawujących przez wiele lat kontrolę nad działalnością w zakresie urządzania gier. Decyzją z [...].12.2011 r. Dyrektor Izby Celnej w B. na podstawie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej uchylił w całości decyzję z [...].09.2011 r. przekazując sprawę do ponownego rozpoznania w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Głównym powodem uchylenia była stwierdzona konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w znacznej części, bo poprzez dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej na okoliczność zgodnego lub niezgodnego z prawem działania automatu. Organ wskazał, że wyrokiem z 08.11.2011 r. w sprawie II SA/Bk 416/11 WSA w Białymstoku uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...].04.2011 r. i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji cofającą rejestrację automatu Black Horse nr fabryczny [...] – spornego w sprawie niniejszej. Niewyjaśniona jest zatem kwestia legalności jego funkcjonowania. Zdaniem organu dopuszczenie dowodu z opinii jednostki badającej, który przesądzi o powyższym fakcie, nie jest możliwe w postępowaniu odwoławczym z uwagi na zasadę dwuinstancyjności. Jednocześnie wskazał, że przedmiotowa opinia będzie stanowiła punkt wyjścia dla oceny pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Spółka "G. G." złożyła skargę na powyższe rozstrzygnięcie do sądu administracyjnego zarzucając przede wszystkim naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego sprawy, w którym organ powinien był się odnieść do wszystkich zarzutów wskazanych w odwołaniu. Jednocześnie skarżąca przyznała, że co do zasady zgadza się z meritum rozstrzygnięcia odwoławczego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Podstawowe znaczenie w sprawie niniejszej ma fakt, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja kasatoryjna organu odwoławczego, wydana na podstawie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W ocenie sądu kwestionowana decyzja rzeczywiście posiada lakoniczne uzasadnienie, co może budzić zastrzeżenia z punktu widzenia wymagań stawianych uzasadnieniom rozstrzygnięć administracyjnych zawartym w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej – jednak jej trafność, co przyznała również skarżąca, czyni to uchybienie procesowe niemającym wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Przedmiotowe postępowanie dotyczy cofnięcia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a podstawą prawną rozstrzygnięcia organu I instancji były art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Zgodnie z art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o stawki wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej ustawy. W tym ostatnim przepisie przewidziano, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z powyższego jednoznacznie wynika, że warunkiem cofnięcia zezwolenia jest ustalenie działania automatu do gier o niskich wygranych w sposób niezgodny z art. 129 ust. 3 u.g.n. tj. w sposób umożliwiający grę za stawki wyższe niż przyjęte dla gier o niskich wygranych. Jak wynika z akt administracyjnych na etapie pierwszoinstancyjnym przeprowadzono obszerne postępowanie wyjaśniające na okoliczność przesłanek zastosowania powyższych przepisów tj. stwierdzenia działania spornego automatu w sposób niezgodny z prawem, w którym główny walor przyznano potwierdzającej tę okoliczność opinii biegłego A. C. Do tej opinii jako głównego dowodu w sprawie odwołuje się decyzja pierwszoinstancyjna. Już wówczas było to jednak działanie błędne, bowiem w trakcie postępowania – dokładnie od 14.07.2011 r. - weszła w życie nowelizacja ustawy hazardowej z 2009 r., którą dodano art. 23 "b". Uregulowano w nim expressis verbis tryb stwierdzania niezgodnego z prawem działania automatu do gier o niskich wygranych. Przesądzono, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia niespełnienia przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie, jest obowiązany poddać je badaniu sprawdzającemu, które to badanie przeprowadza jednostka upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z kolei w przepisie art. 14 ustawy nowelizującej znajduje się jednoznaczne wskazanie, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. nowelizacji) stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (ustawy hazardowej z 2009 r.) w brzmieniu nadanym nowelizacją. Tak więc już w dacie wydawania decyzji pierwszoinstancyjnej (postępowanie nią zakończone wszczęto [...].06.2010 r., k. 56) w sposób niekwestionowany brzmienie przepisów ustawy hazardowej zobowiązywało organ do poprzedzenia ewentualnego cofnięcia zezwolenia badaniem sprawdzającym uprawnionej jednostki. Wobec tak jednoznacznej wypowiedzi ustawodawcy należy przyjąć, że zewnętrzna opinia biegłego co do sposobu działania automatu mogła jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie mogła stanowić bezpośredniego oparcia dla cofnięcia zezwolenia. Uwzględniając obowiązek działania organów administracji na zasadzie legalności (art. 7 Konstytucji, art. 120 Ordynacji podatkowej) oznaczało to, że Dyrektor Izby Celnej - orzekając w I instancji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. - nie mógł pominąć powyższej nowelizacji. Powinien był przed wydaniem decyzji uzyskać opinię właściwej jednostki badającej co do prawidłowości działania automatu - która w obecnym stanie prawnym ma charakter dowodu obowiązkowego - a nie opierać się w tej kwestii wyłącznie na opinii biegłego, która w zmienionym stanie prawnym mogła mieć charakter zaledwie pomocniczy. Takich działań na etapie pierwszoinstancyjnym jednak zabrakło, co dyskwalifikowało rozstrzygnięcie z [...].09.2011 r. jako wydane niezgodnie z przepisami prawa procesowego – art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 23 "b" ust. 1 i 3 ustawy hazardowej z 2009 r. poprzez ich niezastosowanie (w szczególności art. 23 "b") oraz w konsekwencji niezgodnie prawa materialnego: art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej – wskutek nieustalenia przesłanek warunkujących ich zastosowanie. Przesądzało to o konieczności jej wyeliminowania z obrotu prawnego ze wskazaniem na obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania tj. z uwzględnieniem art. 23 "b" ustawy hazardowej i uzyskaniem dowodu z opinii jednostki badającej. Mimo lakonicznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie sposób zakwestionować, że takie właśnie rozumowanie było jego podstawą. Zgodzić się w szczególności należy z organem odwoławczym, że opinia jednostki badającej jest obecnie dowodem istotnym w sprawie, a stwierdzić należy, że wręcz przesądzającym o wyniku sprawy. Spełniona zatem pozostaje przesłanka konieczności uzupełnienia materiału dowodowego w znacznej części, o której mowa w art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej. Ta okoliczność uniemożliwia pozyskanie przedmiotowego dowodu dopiero na etapie drugoinstancyjnym, bowiem prowadziłoby to faktycznie do przesądzenia o wyniku rozstrzygnięcia tylko w drugiej instancji z pozbawieniem strony prawa do wyczerpania środków zaskarżenia na etapie administracyjnym (naruszenie zasady dwuinstancyjności). Zauważyć przy tym należy, że nie bez znaczenia dla wyniku powtórnie przeprowadzonego postępowania administracyjnego, jest zakończenie sprawy cofnięcia rejestracji spornego automatu, w której tutejszy sąd wyrokiem z 08.11.2011 r. w sprawie II SA/Bk 416/11 uchylił decyzje cofające taką rejestrację. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, który skład orzekający podziela, że cofnięcie zezwolenia w obecnym stanie prawnym jest zależne od wyniku postępowania o cofnięcie rejestracji automatu, jeśli takie się toczy (vide wyrok WSA w Białymstoku w sprawie II SA/Bk 804/11 – dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Jeśli zatem co do spornego automatu toczy się postępowanie w przedmiocie cofnięcia jego rejestracji, w którym rolę głównego dowodu ma pełnić opinia właściwej jednostki badającej, to rozstrzygnięcie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej z powodu stwierdzenia działania automatu niezgodnie z prawem powinno nastąpić po zakończeniu postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Nie zmienia to trafności oceny zaskarżonej w sprawie niniejszej decyzji jako nienaruszającej prawa, a jedynie powoduje konieczność rozważenia zawieszenia postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia do czasu zakończenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji i zakończenie tego pierwszego w zależności od wyniku tego drugiego (cofnięciem zezwolenia lub umorzeniem w przypadku stwierdzenia działania urządzenia do gry zgodnie z prawem). W ocenie składu orzekającego powód wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej zwalniał również organ odwoławczy od konieczności szczegółowego ustosunkowywania się do wszystkich zarzutów odwołania. Zmierzały one przede wszystkim do uzupełnienia materiału dowodowego o opinię właściwej jednostki badającej i w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. Mając na uwadze przesądzający w zasadzie o wyniku sprawy charakter tego dowodu, co wynika obecnie z przepisów ustawy hazardowej z 2009 r., którego zabrakło w sprawie – nie było potrzeby oceniać w postępowaniu odwoławczym działań organu pierwszoinstancyjnego w pozostałym zakresie zmierzającym do wyjaśnienia sprawy. Co prawda organ II instancji powinien był choćby jednozdaniowo ustosunkować się do pozostałych zarzutów, jednak brak w tym zakresie nie dyskwalifikuje uzasadnienia zaskarżonej decyzji, bowiem nie ma wpływu na wynik sprawy. Stąd też główny zarzut skargi o niewystarczająco wyczerpującym uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia, a tym samym o nauczeniu art. 210 § 4 Ordynacji podatkowe, nie mógł odnieść skutku. Natomiast wywód uzasadnienia zaskarżonej decyzji należy uzupełnić jedynie o wskazanie co do zakresu ewentualnego cofnięcia zezwolenia (okoliczność ta była podnoszona w zarzutach odwołania). Podzielić należy w szczególności stanowisko tutejszego sądu ze sprawy II SA/Bk 804/11, że istotnie przepis art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r. nie przewiduje, w przeciwieństwie do art. 59 tej ustawy, możliwości cofnięcia zezwolenia jedynie w części (w zakresie konkretnego punktu eksploatowania automatu). Może to wywoływać niebezpieczeństwo występowania w obrocie prawnym kilku decyzji dotyczących tego samego zezwolenia, wydanych na innych podstawach i rozstrzygających o pokrywającym się zakresie zezwolenia. Sposobem na wyeliminowanie tej sytuacji jest wykładnia przepisów prawa prowadząca do uzyskania spójności systemowej ustawy hazardowej. Będzie ona osiągnięta w analizowanych przypadkach wówczas, gdy uznamy możliwość wydania decyzji cofającej zezwolenie na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.n. tylko w zakresie, w jakim nie zostało ono cofnięte w stosunku do tego samego podmiotu i tego samego zezwolenia decyzją wydaną na innej podstawie. Wykluczy to niebezpieczeństwo wydawania kilku orzeczeń w tych samych sprawach (w pokrywających się zakresach przedmiotowych), będzie odpowiadało zachowaniu spójności systemu prawa i tym samym realizowało konstytucyjną zasadę proporcjonalności ingerencji w swobodę działalności gospodarczej. Stwierdzając po przeprowadzeniu powyższego rozumowania, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego – należało skargę oddalić. Dlatego orzeczono na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.