VI SA/Wa 1165/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę w całości VI SA/Wa 1165/15 Uzasadnienie Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – także jako ustawa – art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję W. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nakazującą B. sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (także jako spółka lub apteka) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] polegającej na wydawaniu klientom [...] oraz nakładającą na spółkę kare pieniężną w kwocie 5000zł. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; W związku z informacją pozyskaną przez Inspektora Wojewódzkiego o pojawieniu się na terenie [...] kart wydawanych przez aptekę [...], W. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomieniem z dnia 8 sierpnia 2014 r. poinformował spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wnioskiem z dnia 26 sierpnia 2014 r. spółka wystąpiła o umorzenie postępowania stwierdzając, że działanie spółki w ramach tzw. karty rabatowej nie jest niedozwoloną reklamą. Na dowód załączyła do wniosku Regulamin programu rabatowego [...]. Zdaniem spółki nie jest prawnie ograniczona w zakresie udzielania rabatów na produkty nierefundowane, komunikaty o rabatach są kierowane do pacjentów wyłącznie w aptece, a rabat nie jest zachętą do robienia zakupów w aptece. Po zawiadomieniu spółki o zakończeniu postępowania i o prawach strony (data doręczenia 18 września 2014 r.) W. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu [...] listopada 2014 r. decyzję zakazując spółce prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki [...], nakładając karę pieniężną w kwocie 5000zł. W ocenie organu administracji działanie spółki i jej apteki stanowiło niedozwolona reklamę (art. 94a ust. 1 ustawy). Inspektor Wojewódzki, odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych i do definicji "rabatu" ze Słownika Języka Polskiego uznał, iż wydawanie pacjentom/klientom apteki Kart stałego klienta, uprawniających do zniżek na zakupywane leki, jest działaniem reklamującym aptekę. Celem programu rabatowego jest pozyskiwanie lojalnych klientów i ich "przywiązanie" do apteki spółki przez zachęcanie do robienia w niej zakupów, a zarazem zwiększenie zysków przez spółkę. Uzasadniając wysokość kary pieniężnej Inspektor Wojewódzki podkreślał, że została ona wymierzona w dolnych granicach i miała na celu spełnienie roli prewencyjnej, zapobiegając ponownemu naruszeniu prawa. Od decyzji spółka wniosła odwołanie domagając się uchylenia decyzji i umorzenia postępowania lub jej uchylenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W ocenie spółki organ administracji dokonał ustaleń dowolnych (art. 80 k.p.a.) nie badając sprawy dokładnie. Zdaniem spółki przepis art. 94a ustawy powinien być stosowany ostrożnie z uwzględnieniem wszystkich relewantnych przepisów z dokonaniem wykładni systemowej. Przepisy prawa dają możliwość aptekom swobodnego kształtowania cen produktów leczniczych, czego nie zakazują także przepisy Prawa farmaceutycznego. Zgodnie z art. 4 ustawy o cenach apteka może uwidaczniać ceny sprzedawanych produktów i w taki sposób postępując nie dopuszczała się komunikatu zewnętrznego w rozumieniu publicznej reklamy działalności apteki z art. 94a ustawy. Karta zniżkowa była jedną z form działalności promocyjnej, umożliwiając wszystkim klientom wzięcia udziału w specjalnej ofercie cenowej. Dlatego uzyskanie rabatu po otrzymaniu karty rabatowej, nawet będącej zachętą do robienia zakupów w aptece, nie mogło stanowić niedozwolonej reklamy także z tych względów, że na karcie były jedynie informacje o lokalizacji apteki i godzinach jej działania. Spółka zwracała uwagę na fakt, że ustawodawca nie wprowadził na produkty lecznicze nierefundowane cen sztywnych, co daje aptekom możliwość kształtowania tych cen, jako zachętę do zakupów. Po zawiadomieniu spółki o zamiarze zakończenia postępowania i o prawach przysługujących stronie, opisując przebieg postępowania, odnosząc się do zarzutów spółki i wyjaśniając zastosowane przepisy, Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał wymienioną na wstępie decyzję administracyjną. Odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił rozumienie zakazanej reklamy przez przepis art. 94a ustawy. Zdaniem organu odwoławczego jedną z form takiej reklamy był program rabatowy nazwany [...]. Celem programu było pozyskanie lojalnej grupy klientów i ich utrzymanie w regularnym nabywaniu produktów w aptece przez związanie pacjentów z apteką emocjonalnie i korzyściami ekonomicznymi. Takie działanie programu doprowadzało do zwiększenia sprzedaży w aptece spółki, co osłabiało pozycję konkurencji. Opisując zasady działania programu, zdaniem organu odwoławczego przedmiotowy program nosił znamiona tzw. programu lojalnościowego, będącego formą zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Sam fakt udzielania rabatów, bez względu na ich wysokość, stanowił zachętę do uczestnictwa w programie i dokonywania zakupów w aptece realizującej ten program. Organ podkreślał, że za reklamę uznano nie samą kartę rabatową, lecz program rabatowy prowadzony przez spółkę. Natomiast fakt dostępności do programu w aptece spółki, nie wyłącza działania apteki spod niedozwolonej reklamy. Mając na względzie, iż spółka nie wykazała, że zaprzestała niedozwolonej reklamy oraz okres, stopień i okoliczności stwierdzonego naruszenia, organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję uznając wysokość nałożonej kary pieniężnej za odpowiadającą tym okolicznościom. B. sp. z o.o. wniosła na wymienioną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie żądając uchylenia obu decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania (art. 7, art. 77, art. 107 § 3 w zw. z art. 80 k.p.a.) – dokonanie przez organy administracji błędnych ustaleń faktycznych i nieprawidłowe uzasadnienie decyzji. Zarzucono naruszenie prawa materialnego (art. 94 a ust. 1-4 ustawy, art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy). Zdaniem skarżącej organy farmaceutyczne nieprawidłowo uznały, że każde działanie apteki nakierowane na swobodne kształtowanie cen sprzedawanych produktów jest niedozwolona reklamą, w związku z tym zarzucono naruszenie także art. 22 Konstytucji RP przez naruszenie zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Z tych względów uznano nałożenie kary pieniężnej za niespełniającą przesłanki z art. 129b ust. 1 i usta. 2 ustawy. Zdaniem skarżącej programu rabatowego nie można było uznać za program lojalnościowy, gdyż przedmiotowy program nie spełniał przesłanek takiego programu. Pacjent otrzymywał ten sam rabat niezależnie od wartości dokonanego zakupu. Program nie uzależniał także rabatu od aktywności zakupów dokonywanych przez klienta apteki, a nadto nie istniała możliwość ustalenia tożsamości klienta. Podkreślano, że przepisy prawa pozwalają na swobodne kształtowanie przez apteki cen na poszczególne produkty w nich sprzedawane. Jednakże organy z naruszeniem prawa utożsamiają takie działania handlowe z niedozwoloną reklamą. Tymczasem program funkcjonował na zasadzie promocji, błędnie interpretowanej przez organy farmaceutyczne, jako reklama apteki. Apteka prowadziła politykę rabatową zgodnie z ustawą o cenach oraz z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży. Spełniała zatem obowiązek podawania przyczyn obniżania cen na poszczególne produkty zbywane w aptece, gdyż jak podnoszono ustawodawca nie wprowadził cen sztywnych na te produkty, a karta rabatowa była jedną z form prowadzenia działalności promocyjnej. Dlatego nie można było wiązać swobody handlowej apteki ze stosowaniem niedozwolonej formy zachęty klientów do nabywania produktów w aptece. Omawiając zasady funkcjonowania Regulaminu programu rabatowego [...] spółka podkreślała, że klient otrzymywał rabat jedynie na produkty, na które w danym momencie rabat przysługiwał, a więc nie na wszystkie produkty. Nadto rabat mógł otrzymać każdy klient, w tym nieposiadający karty rabatowej, jeżeli produkt był objęty rabatem. W związku z tym skarżąca podkreślała, że ustalenia organu były chybione, naruszając wymienione w skardze przepisy postępowania. W ocenie skarżącej nieprawidłowe było stwierdzenie organu o budowaniu programem rabatowym więzi emocjonalnej klienta z apteką, gdyż w przeciwieństwie do sklepów, pacjent udaje się do apteki w sytuacjach wyjątkowych. Dalej skarżąca podnosiła niewłaściwe rozumieniu przez organy farmaceutyczne znaczenia karty rabatowej, jako rzekomo powiązanej z programem rabatowy. Karta ta nie miała charakteru komunikacji publicznej, gdyż wszelkie przekazy dotyczące karty i promocji odbywały się w aptece odnosząc się głównie do cen produktów. Pracownicy apteki nie wykazywali inicjatywy we wręczaniu kart. Karta informowała jedynie o lokalizacji apteki i godzinach jej otwarcia, a rabat nie był powiązany z częstotliwością lub wielkością dokonywanych zakupów. Zdaniem skarżącej organ farmaceuty oparł rozstrzygnięcie na literalnym brzmieniu art. 94a ust. 1 ustawy bez systemowej analizy tego przepisu. Uznając, że każde działanie apteki niezgodne ze zdaniem ostatnim art. 94a ust. 1 ustawy stanowi zabroniona reklamę, organ inspekcji, z naruszeniem także art. 6 k.p.a., zbyt daleko rozszerzył interpretację tego przepisu, gdyż zakaz reklamy ma charakter wyjątkowy, w szczególności w sytuacji niedookreślenia pojęcia reklamy. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. W sprawie jest poza sporem, że skarżąca była organizatorem programu rabatowego nazwanego według jego regulaminu [...]. Zgodnie z ustaleniami organów farmaceutycznych w pkt 1.2 Regulaminu programu rabatowego [...] określono, że organizatorem programu jest B. sp. z o.o. z siedzibą w Ł., decydującym o tym, jacy partnerzy mogą brać udział w programie i jak długo (pkt 3.2). Ustalono okres funkcjonowania programu (pkt 1.3 – program rozpoczyna się 3 lutego 2014 r. i trwa bezterminowo). Skarżąca, odwołując się do postanowień Regulaminu programu rabatowego [...] podkreślała, że rabat obowiązywał jedynie na produkty objęte w danym momencie rabatem. Zgodnie jednak z pkt 2.3 regulaminu produkty zdefiniowano, jak "cały asortyment dostępny w placówkach Partnerów Programu i oznaczony informacją o objęciu Programem, z wyłączeniem wszelkich produktów objętych refundacją ...". Rabat natomiast zdefiniowano, jako "zniżka oznaczona procentowo od ustalonej ceny określonego towaru...". Skoro więc produktami był cały asortyment dostępny i objęty programem, a rabatem była zniżka od ceny tych produktów (towarów), to należało rozumieć, że wszystkie produkty objęte programem były sprzedawane z rabatem. Z możliwością otrzymania rabatu wiązała się jednak konieczność posiadania [...] (karty rabatowej) na co wskazuje zapis w pkt 4.4 regulaminu zdanie drugie: "Karta uprawnia Uczestnika do otrzymania Rabatu od każdej transakcji zakupu Produktów u Partnerów Programu", a w szczególności zapis w pkt 5.6 regulaminu: "Warunkiem udzielenia rabatu jest okazanie Karty Rabatowej pracownikowi Partnera Programu przed rozpoczęciem transakcji zakupu". Nie było zatem tak, jak twierdzi skarga, że rabat otrzymywał każdy klient apteki, który do apteki skarżącej przyszedł, a więc także nieposiadający karty rabatowej. Jeżeli program rabatowy działałby w taki sposób, jego regulamin i Karta stałego klienta nie powinny funkcjonować, lecz tak nie było, czego dowodzą ustalenia organów inspekcji farmaceutycznej. Z ustaleń tych wynika, bowiem że faktycznie na terenie [...] klienci apteki [...] posiadali Karty stałego klienta i to w konkretnym celu – dokonywania zakupów z rabatem w aptece skarżącej (pkt 5.5), a rabat ten otrzymywali już przy pierwszym zakupie (pkt 5.4), lecz po okazaniu karty rabatowej (pkt 5.6). Skarżąca oceniała zorganizowany przez siebie program w kategorii działalności gospodarczej objętej zasadą konstytucyjną wyrażoną w art. 22 Konstytucji RP. Należy jednak podkreślić, że swoboda wykonywania działalności gospodarczej może zostać ograniczona właściwymi ustawami. Do takich ustaw należy ustawa – Prawo Farmaceutyczne. Przepisy tej ustawy zwracają uwagę na szczególny rodzaj działalności gospodarczej, jakim jest prowadzenie aptek i punktów aptecznych. Nie jest to porównywalna działalność gospodarcza do innych, jak przykładowo do działalności w budownictwie, czy do działalności produkcyjnej. Z tych względów ustawa w przepisie art. 94a wprowadziła zakaz stanowiąc, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Przepis art. 94a ustawy dopuszcza jedynie możliwość informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie można przyjąć, że przedmiotowy program spełniał wyłącznie wskazane w cytowanym przepisie przesłanki informacyjne. Informacją o lokalizacji apteki skarżącej i o godzinach jej pracy była karta rabatowa (Karta stałego klienta), która już w swej nazwie stwierdzała, iż jej posiadacz jest stałym klientem konkretnej apteki. Stałemu klientowi karta umożliwiała w konkretnej aptece, opisanej co do lokalizacji w Karcie stałego klienta, nabywanie produktów leczniczych (zgodnie z regulaminem) po cenach rabatowych, a nie po cenach promocyjnych, jak wywodzi skarga. W Regulaminie programu rabatowego [...] nie mówi się o cenach promocyjnych na produkty, lecz jednoznacznie o rabatach, natomiast karta rabatowa została zdefiniowana jako "karta wydawana Uczestnikowi w ramach programu uprawniająca do wykonywania jego uprawnień związanych z programem" (pkt 2.1). Zasadnie więc organy inspekcji farmaceutycznej wskazywały na powiązanie karty rabatowej z programem organizowanym przez skarżącą. To natomiast, że na produkty objęte programem nie było cen sztywny, nie zmienia faktu, iż skarżąca nie mogła w tym zakresie prowadzić reklamy sprzedaży tych produktów, wskazującej na możliwość nabywania ich z rabatem. Czym innym jest, bowiem prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży. W świetle ustaleń organu administracji nie wiadomo, w jaki sposób rozumieć stwierdzenie skarżącej o braku inicjatywy pracowników apteki we wręczaniu klientom kart rabatowych. Aby klient apteki skarżącej mógł wejść w posiadanie tej karty musiał otrzymać w aptece informację o takiej możliwości i o uprawnieniach wiążących się następnie z posiadaniem karty rabatowej i to już przy pierwszym zakupie. W świadomości klienta apteki pobranie karty rabatowej wiązało się z korzyściami ekonomicznymi zakupów w aptece, co wydaje się być oczywiste. Nadto klient wiedział, że w przyszłości jedynie w aptece skarżącej może liczyć na rabaty (zniżki) przy zakupie produktów. W tych okolicznościach należało uznać za zasadne stwierdzenia inspekcji farmaceutycznej o celu programu skarżącej zmierzającego do pozyskiwania nowych i utrzymania już nabytych klientów, a to wiązało się ze wzrostem obrotów w aptece. Taki sposób i cel działania przedmiotowego programu uzasadniał stwierdzenie inspekcji farmaceutycznej, iż program był tzw. programem lojalnościowym. Programy lojalnościowe nakierowane są na pozyskanie nowych klientów i utrzymanie już posiadanych przez zachęcanie ich zniżkami do nabywania w konkretnej aptece produktów. Klient mający możliwość wyboru nabycia produktów w aptece oferującej posiadaczowi karty produkty po cenach niższych (z rabatem) nie pójdzie do innej apteki, która takiej stałej propozycji mu nie składa. Ten sposób funkcjonowania programu w aptece skarżącej czynił klienta w stosunku do tej konkretnej apteki "lojalnym", przez to, że zakupy robił wyłącznie w aptece skarżącej. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie uczestnictwo apteki skarżącej w programie było reklamą tej apteki. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie precyzował, co należy rozumieć przez reklamę apteki podkreślając, ze reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Reklamą działalności apteki może być, więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Celem programu polegającego na udzielaniu klientom rabatów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych konkretnych aptek. Okoliczność, że oprócz programu oferowane są inne jeszcze usługi świadczone przez aptekę, faktycznie również zachęcające do korzystania z określonej apteki, nie zmienia tej oceny, a nawet ocenę tę wzmacnia. Nie ma przy tym znaczenia, czy program jest kierowany do klientów potencjalnych, czy do już pozyskanych (por. wyroki NSA z dnia 24 września 2014 r. w sprawie II GSK 1102/13, z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II GSK 1667/13, z dnia 5 marca 2015 r. w sprawie II GSK 54/14, czy z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II GSK 1718/13). Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej o błędnej interpretacji przez organy farmaceutyczne przepisu art. 94a ust. 1 ustawy. Zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda (jasne teksty nie podlegają wykładni) nie było konieczności, jak wymagała tego skarżąca, przeprowadzenia przez organy inspekcji farmaceutycznej analizy tego przepisu w kontekście wykładni systemowej. W związku z tym zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. należało także uznać za nietrafny. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.