III SA/Lu 639/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis,, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] i [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 28 stycznia 2014 r. w lokalu [...], ul. [...],[...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności ukierunkowane na zwalczanie urządzania nielegalnych gier hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ujawnili urządzenia do gier [...] i [...], co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry. Przeprowadzony w postępowaniu dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki potwierdził, że wyposażanie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną, zainstalowane we automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. Na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 u.g.h.) gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Właścicielem automatów i urządzającym gry w tym punkcie na podstawie umowy najmu, zawartej w dniu 1 sierpnia 2013 r. z posiadaczem lokalu, był [...], który nie posiadał, tak w dniu kontroli, jak i wcześniej – koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "ustawa" lub "u.g.h."). Strona nie kwestionowała, że faktycznie władała przedmiotowymi automatami oraz że urządzenia te umożliwiały gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w tym wypadku gry, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Strona nie kwestionowała również, że nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, ani zezwoleniem udzielonym przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Wobec czego stan faktyczny sprawy w tym zakresie był niesporny. W treści odwołania strona wskazała, że, nie może być adresatem decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych, gdyż jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie jest objęta zakresem podmiotowym tej ustawy (ustawa nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry), wobec czego nie może też ponosić sankcji administracyjnych za wymieniony w ustawie delikt. Odwołujący wskazał, że w takim przypadku jako osoba fizyczna może ponosić odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 § 1 k.k.s. Ponadto podniósł brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 98/34/WE. Oceniając zarzuty przedstawione w treści odwołania organ podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego. Jako podlegający karze pieniężnej, w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymieniony jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pojęcie urządzającego, jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny dokonujący ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wskazują zaś na adresata decyzji wymierzającej karę pieniężną. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, każdy podmiot, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną), urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Sankcji tej podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Przy czym istotne staje się wyłącznie ustalenie, że jest to gra na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że została urządzona poza kasynem gry. Spełnienie obu wymienionych przesłanek skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. organ stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że urządzającym gry na automatach był [...], a ustawa o grach hazardowych nie przewiduje dla osób fizycznych wyłączenia w stosowaniu kary za zachowania niezgodne z przepisami ustawy, w szczególności zaś ustawodawca w żaden sposób nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, bowiem że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie każe pieniężnej. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Zdaniem organu, brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy podniósł, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpoznawanej spawie. Wskazując na przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji RP organ odwoławczy nie dostrzegł kolizji przepisu art. 89 u.g.h. z prawem unijnym. Ostatecznie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), przywołując zawartą tam tezę o zgodności z Konstytucją zarówno przepisu art. 14 ust. 1 jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie strona podniosła następujące zarzuty: 1. naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię: art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 (akapit pierwszy) Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.EU.L.98.204.37 ze zm. ) przez nieuwzględnienie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 1 w/w Dyrektywy 98/34/WE wymagający przeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 powołanej wyżej Dyrektywy; 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna działalności (osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą), wyklucza możliwość urządzania gier powołanych w zaskarżonej decyzji w świetle przepisów ustawy; 3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia: art. 191 ustawy ordynacja podatkowa przez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych i błędną ocenę materiału dowodowego w tym w szczególności w przedmiocie uznania charakteru przedmiotowych automatów. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., powoływana jako u.g.h.), w tym art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości ich zastosowania i nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisu art. 191ordynacji podatkowej, poprzez błędne ustalenia co do charakteru przedmiotowych automatów. W ocenie sądu, przepis ten jak i inne przepisy postępowania podatkowego, zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że należące do skarżącego automaty : [...] i [...], znajdujące się w lokalu [...], ul. [...],[...], były urządzeniami posiadającymi oprogramowanie typowe dla tzw. automatów o niskich wygranych, czyli umożliwiały uzyskiwanie wygranych pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach (o czym dalej). Ich prawidłowość znajduje potwierdzenie w ekspertyzie przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki. Sporządzona przez niego opinia z oględzin i badania automatów jednoznacznie wykazała, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, automaty służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry jest bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, zaś automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu w oparciu o stany liczników, które posiada. Zarzut skargi sprowadzający się w tym zakresie do zakwestionowania uprawnień biegłego sądowego, któremu zlecono wydanie ekspertyzy, nie może być uwzględniony, wobec braku argumentacji zmierzającej do podważenia zawartych w niej wniosków, jak też nie zgłoszenia innych wniosków dowodowych w tym kierunku. W konsekwencji w ocenie Sądu zasadnie ustalono, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a organ przekonująco wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji różnice w zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęciach: "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, niezależnie od podniesionych w skardze zarzutów, których uzasadnienie, poza kwestionowaniem posiadania wiedzy przez biegłego, ma charakter bardzo lakoniczny, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Daje ku temu podstawę przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), który wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu (w tym przypadku wobec jednego z urządzeń) nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.). Wbrew przekonaniu skarżącej, brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wydawanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h, nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15; wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14). W świetle przytoczonych argumentów, zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, nie zdołały podważyć w ocenie Sądu prawidłowości ustaleń przyjętych za podstawę wydanych decyzji. Przechodząc do definicji pojęcia "gry na automatach", należy powołać przepis art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Twierdził natomiast, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka może ponosić odpowiedzialność karną skarbową z art. 107 par 1 k.k.s. w sytuacji gdy swoim działaniem wypełniła znamiona tego typu przestępstwa. Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, skarżący jako osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mogła dysponować koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzała natomiast grę na automacie poza kasynem gry. Jej działanie stanowiło zatem naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 28 stycznia 2014 r. Ustalenie takie stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej. Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 107 § 1 k.k.s., kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega zatem każdy podmiot prawa, który m.in. urządza gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu podleganie odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 §1 k.k.s., nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu sankcji administracyjnej, na podstawie wskazanego przepisu art. 89 1 pkt 2 u.g.h. Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.) jest bowiem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy, ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej. Skarżący w uzasadnieniu skargi buduje zarzut wskazujący, że do poniesienia kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt.2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie zaś podmiot prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, gdyż taka może ponosić wyłącznie odpowiedzialność karnoskarbową z art. 107 par. 1 k.k.s. Odpowiedzią na tak postawiony zarzut wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz. U. poz. 1742), którego przedmiotem także była dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "Skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie. Niemniej nie może dochodzić do sytuacji, kiedy obie sankcje wobec tej samej osoby są surowe i razem mogą stanowić niewspółmierną reakcję państwa na naruszenie prawa. (...)". Trybunał Konstytucyjny uznał, że "możliwość obniżenia kwalifikacji czynu zabronionego, polegającego na prowadzeniu gry na automacie poza kasynem gry, umożliwia dostosowanie mechanizmu reakcji państwa na ten czyn stosownie do danej sytuacji tak, aby sankcje zastosowane wobec sprawcy nie były niewspółmiernie dolegliwe". W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi okoliczność nadmiernej sankcji, czy podwójnego ukarania, albowiem jak podnosi skarżący wobec jego osoby toczyło się postępowanie karne przed Sądem Rejonowym [...] Wydziale Karnym w [...], gdzie został oskarżony o urządzanie gry na automacie, bez wymaganej koncesji, wbrew przepisom ustawy z o grach hazardowych tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., a Sąd Rejonowy w [...] umorzył postępowanie karne na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 k.k.s. Organy celne miały zatem na uwadze, że w niniejszej sprawie skarżący nie był de facto karany w postępowaniu karnym skarbowym. W tej sytuacji, zarzut sformułowany w skardze do sądu administracyjnego, ma charakter wyłącznie hipotetyczny, co nie zmienia oceny Sądu o dopuszczalności wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., również w sytuacji gdy adresatem decyzji jest osoba fizyczna. Ponieważ zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie sposób zatem pominąć w rozważaniach odniesienia się do przepisu art. 89 bez uwzględnienia ich wzajemnej relacji. Polega ona na tym, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 mają charakter przepisów sankcjonujących względem sankcjonowanego przepisu art. 14. Biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania tych przepisów w kontekście problemu notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 z późn. zm.). Zdaniem skarżącego, skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy – nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wywodzi z tego brak podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie, przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odniesieniu do tego zarzutu, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków ich niedopełnienia. W drugiej kolejności wypowiedzieć się należy także co do charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., objętego również zarzutem niewłaściwego zastosowania jako przepisu technicznego. Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne". Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę. Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Przepisy techniczne obejmują de facto: 1) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy. Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne. W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, że przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wspływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, to jest takich jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE winien być poddany procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jest poza sporem, że ustawa o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, nie została poddana tej procedurze przed jej uchwaleniem ustawy w 2009 r. (o notyfikacji tego przepisu w 2014 r., a więc już po dacie wydania zaskarżonej decyzji, będzie mowa w dalszej części uzasadnienia), wobec czego zasadnym jest rozważenie skutków niedopełnienia tego obowiązku. Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy). Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z obowiązku przekazania projektu przepisów technicznych. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-194/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Trybunał uznał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54). Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych, zamiast krajowej, stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego. Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97, a następnie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C-443/98 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie Sapod Audic, C-159/00. W kolejnych wyrokach, dotyczących już dyrektywy 98/34/WE Trybunał potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które powoduje nieskuteczność tych przepisów wobec jednostek, które mogą się na nie powołać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą 98/34 (por. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie Lidl Italia Srl, C-303/04, pkt 23,24; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie, C-20/05, pkt 44, wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström, C 433/05, pkt 43, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie Ivansson i inni, C-307/13, pkt 48). Nie sposób jednak pominąć, że uzasadniając swoje stanowisko co do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się każdorazowo do wskazanych wyżej celów dyrektywy podkreślając, że celem dyrektywy nie jest jedynie informowanie Komisji. Dyrektywa ma cel bardziej ogólny. Celem dyrektywy 98/34/WE jest zapobieżenie przyjęciu przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości usługodawców w obrębie rynku wewnętrznego. Notyfikacja ma umożliwić ocenę, czy projektowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie będą stanowić przeszkody dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w ten sposób można wyeliminować ewentualne przeszkody i bariery w handlu niejako u źródła. Należy jednak zwrócić uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w takim zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych. Teza ta stanowi punkt wyjścia dla dalszych rozważań w tym zakresie. Warto bowiem zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych, budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE. Tytułem przykładu można wskazać na Postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 24 kwietnia 2015 r. przedstawiające Trybunałowi następujące pytanie, zarejestrowane w sprawie C-303/15: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Natomiast w sprawie C-613/14 wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony został przez Supreme Court (Irlandia), który zadał następujące pytanie: "Czy rozpoznając sprawę cywilną dotyczącą naruszenia umowy, której przedmiotem jest wyrób wyprodukowany zgodnie z normą europejską wydaną na podstawie mandatu udzielonego przez Komisję Europejską na podstawie dyrektywy w sprawie wyrobów budowlanych, sąd krajowy ma obowiązek powstrzymać się od stosowania przepisów prawa krajowego ustanawiających domniemanie jakości handlowej oraz przydatności do określonego celu lub jakości z uwagi na fakt, że przepisy ustawowe, lub ich stosowanie, tworzą normy albo wprowadzają techniczne specyfikacje lub wymagania, w których przypadku nie dokonano notyfikacji przewidzianej przepisami dyrektywy 98/34/WE w sprawie norm technicznych?". W przedstawionych pytaniach widocznym jest, że oba sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozpoznawanej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w okolicznościach tej sprawy brak notyfikacji nie powoduje odmowy jego zastosowania, za czym przemawiają poniższe argumenty. W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry, została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. Wprawdzie ustawa ta nie została notyfikowana Komisji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo nienotyfikowania ustawy z 2009 r., cel dyrektywy polegający na zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości, nie został zniweczony. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, okoliczność tę należy uwzględnić w rozpoznawanej sprawie przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym – jako element stanu faktycznego sprawy. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nie przekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej. Brak notyfikacji został więc niejako konwalidowany. Notyfikacja przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w nowym brzmieniu została wprawdzie dokonana już po wydaniu decyzji w rozpoznawanej sprawie, co jednak nie stoi na przeszkodzie, aby ocena dokonywana przez Sąd na gruncie zgodności przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. z dyrektywą 98/34/WE uwzględniała okoliczności z daty orzekania, zwłaszcza w sytuacji gdy przedmiotem tej oceny nie jest treść przepisu prawa materialnego, stanowiącego podstawę wydania decyzji, lecz sposób jego wprowadzenia. Należy przy tym zauważyć, że ocena przepisów technicznych w tym kontekście (zgodności z dyrektywą 98/34/WE) dotyczy zawsze ich projektów, czyli prawa jeszcze nieobowiązującego. Uwzględnienie okoliczności z daty orzekania nie spowoduje zatem naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz oraz zasady orzekania przez sądy administracyjne na podstawie akt sprawy według stanu z daty wydania decyzji. W opinii z dnia 3 września 2015 r. w sprawie C-333/14, Rzecznik Generalny stwierdził, że w przypadku kontroli regulacji krajowej, która nie weszła jeszcze w życie, sąd krajowy musi, w celu oceny proporcjonalności regulacji do zamierzonego celu, uwzględnić nie tylko informacje jakimi dysponowały organy krajowe podczas opracowywania wspomnianej regulacji, lecz także całokształt okoliczności faktycznych istniejących w dacie orzekania. Wypowiedź ta dotyczy wprawdzie nieco innego stanu faktycznego, wskazuje jednak na możliwość uwzględniania przez sąd krajowy w określonych sytuacjach okoliczności z daty orzekania. Podobna sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, aczkolwiek przepis, o który chodzi w sprawie, był zarówno w dacie decyzji, jak i orzekania prawem już obowiązującym. Jednak jego ocena z punktu widzenia dyrektywy nr 98/34/WE odnosi się do procedury poprzedzającej jego uchwalenie. W odniesieniu zaś do przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, nie sposób uznać, że należą one do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Poglądu takiego nie można wyprowadzić również z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Za dalece nieuprawnione należy uznać zwłaszcza rozciąganie skutków braku notyfikacji na wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych. Takiego wniosku nie wynika, ani z Dyrektywy 98/34/WE, ani tym bardziej z orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. Wskazane przepisy same w sobie nie spełniają przesłanek żadnej z grup składających się na definicję "przepisów technicznych" w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Nie opisują one cech produktów, a sankcje w nich przewidziane wiążą się z działaniem niezgodnym z ustawą, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy ich jakością. Nie stanowią "innych wymagań", gdyż dotyczą sposobu prowadzenia działalności, a nie wykorzystywanych w tej działalności produktów. Nie określają też warunków wpływających w sposób istotny na skład, właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto, nie ustanawiają one żadnego zakazu dotyczącego działalności lecz mają na celu zapewnienie respektowania określonego w ustawie sposobu jej prowadzenia. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w nietezowanym fragmencie powoływanego już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/15., wyrażającym pogląd, "że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry" (vide : str. 14 uzasadnienia). W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie niesłuszną byłaby odmowa zastosowania wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 i 2 w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy jego działania stanowiły ewidentne naruszenie wynikających z ustawy warunków i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier losowych. Automaty, których był właścicielem wykorzystywane były do urządzania gier bez uprzedniej jego rejestracji, bez koncesji, poza przeznaczonym do miejscem, czyli poza kasynem gry, to znaczy wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w takiej sytuacji spowodowałaby uniknięcie odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa. Mając na względzie zasadę braku związania zarzutami skargi, Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów –nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącą wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie NSA dotyczyło przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia. Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.