IV KK 431/21

Sygn. akt IV KK 431/21 POSTANOWIENIE Dnia 13 października 2021 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Paweł Wiliński na posiedzeniu w trybie art. 535 § 3 k.p.k. po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 13 października 2021 r., sprawy K.C. skazanego za czyn z art. 200 § 1 k.k. z powodu kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w N. z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt II Ka (…) zmieniającego w części, a w pozostałym zakresie utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w N. z dnia 26 marca 2020 r., sygn. akt II K (…) p o s t a n o w i ł 1. oddalić kasację jako oczywiście bezzasadną; 2. obciążyć skazanego K.C. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 26 marca 2020 r. Sąd Rejonowy w N., sygn. akt II K (…), uznał oskarżonego K.C. za winnego tego, że w okresie od 2008 r. do 2009 r. w K., rejonu (…), w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, trzykrotnie doprowadził małoletniego K.R., urodzonego […] 2002 r., do poddania się innym czynnościom seksualnym, tj. czynu z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., za co wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego w sprawie. 2 Po rozpoznaniu apelacji wniesionych przez obrońcę i prokuratora Sąd Okręgowy w N. wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt II Ka (…), zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uzupełnił podstawę prawną przypisanego oskarżonemu czynu o przepis art. 4 § 1 k.k. i na mocy art. 41a § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z pokrzywdzonym K.R. w jakiejkolwiek formie przez okres 5 lat, a w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Kasację od wyroku Sądu II instancji wniósł obrońca skazanego, zaskarżając go w całości, na korzyść K.C. i zarzucając: „1. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, które mogły mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, tj. przepisu art. 200 § 1 k.k. poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że zachowanie polegające na podnoszeniu majtek za gumkę i strzelaniu z gumki stanowi inne czynności seksualne w rozumieniu ww. przepisu; 2. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 200 § 1 k.k. poprzez uznanie oskarżonego winnym popełnienia tego czynu, w sytuacji gdy opis tego czynu zawartego w części dyspozytywnej wyroku nie zawiera ustawowych znamion przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., do których należy doprowadzenie do poddania się innym czynnościom seksualnym osoby małoletniej poniżej lat 15, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 5 § 1 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt. 1 k.p.k. w zw. z art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., które mogły mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez utrzymanie orzeczenia w mocy jako rażąco niesprawiedliwego, podczas gdy niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów wyrok powinien ulec zmianie na korzyść oskarżonego, bowiem konieczne jest wskazanie kompletu znamion danego przestępstwa, co z kolei łamie zasadę domniemania niewinności, ponieważ powoduje, iż czyn nie jest określony dokładnie; 3. rażącą obrazę przepisów prawa procesowego, a to art. 41 § 1 k.p.k., poprzez zaniechanie wyłączenia sędzi SSR del. do SO - R.W. od orzekania w drugiej instancji w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy rozpoznawała zażalenie na postanowienie Sądu Rejonowego w N. z dnia 23.12.2019 r. sygn. akt II Kp (…) w przedmiocie przedłużenia stosowania tymczasowego aresztowania wobec 3 oskarżonego K.C. (jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego, tuż przed wniesieniem aktu oskarżenia do sądu), postanawiając dnia 10 stycznia 2020 roku w sprawie o sygn. akt II Kz (…) zaskarżone postanowienie utrzymać w mocy, która to okoliczność miała oczywisty wpływ na jej bezstronność, bowiem orzekając o ww. stosowaniu środka zapobiegawczego, sąd zobligowany był dokonać przedsądu, zapoznając się z całością zgromadzonego już materiału dowodowego, przy uwzględnieniu wysokiego prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa, co spowodowało wyrobienie poglądu na sprawę i co w konsekwencji doprowadziło do braku bezstronności stanowiącej podstawę wyłączenia sędziego na wniosek, w szczególności poprzez stwierdzenie w treści uzasadnienia ww. postanowienia, że sytuacja procesowa podejrzanego uległa zmianie dopiero po zatrzymaniu i ogłoszeniu zarzutu popełnienia poważnego przestępstwa, stąd wcześnie K.C. nie miał potrzeby podejmowania działań w celu ukrycia się przed wymiarem sprawiedliwości, pomimo upływu znacznego okresu czasu od dat popełnienia przestępstwa; 4. rażące naruszenie przepisów, a to art. 437 § 2 k.p.k. in fine, które mogły mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku poprzez nieuchylenie orzeczenia i zaniechanie przekazania sprawy do ponownego rozpoznania podczas gdy konieczne stało się przeprowadzenie na nowo przewodu w całości, co skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności, wynikającej z treści przepisów art. 78 i art. 176 Konstytucji RP; 5. rażącą obrazę przepisów art. 452 § 2 pkt. 2 i § 3 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. które mogły mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego K.C. o dopuszczenie dowodu z przesłuchania jedynych świadków obrony niewnioskowanych w akcie oskarżenia tj. M.R. i A.R., w sytuacji gdy dowody te miały istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony, podczas gdy dowody były powołane już przed sądem pierwszej instancji, zaś w toku postępowania były przeprowadzane dowody osobowe wyłącznie z wniosku oskarżyciela publicznego wskazane w akcie oskarżenia, zaś obrona wywiodła jedynie jeden wniosek wykraczające poza ramy przewidziane przez prokuraturę, co istotnie uniemożliwiło 4 realizowanie zagwarantowanego prawa do obrony zmierzającego do przeprowadzenia dowodu na korzyść oskarżonego; 6. rażącą obrazę przepisów postępowania, a to art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 458 k.p.k., które mogły mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez oparcie ustaleń faktycznych na opiniach sądowo-psychologicznych dotyczących małoletniego K.R., a wydanych bez udziału biegłego seksuologa, co czyni je niepełnymi w zakresie w jakim nie pozwalają na ustalenie jaki wpływ na rozwój psychiki i zaburzeń psychicznych u pokrzywdzonego miało oglądanie filmów pornograficznych od 5 roku życia (co zostało ustalone przez sąd I instancji i zaakceptowane w kontroli instancyjnej) oraz czy oglądanie tychże filmów wpłynęło na rozwój parafilii w postaci zaburzenia preferencji seksualnych jaką jest zoofilia i w konsekwencji czy w wyniku częstego oglądania filmów pornograficznych przez 5 letnie dziecko mogło dojść do urojeń na tle seksualnym rozmywających się z rzeczywistością; 7. rażącą obrazę prawa karnego procesowego - art. 433 § 2 i art. 457 § 3 w zw. z art. 4, 7 i 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 192 § 1 k.p.k. - mającą zasadniczy wpływ na treść wyroku, polegającą na wadliwej ocenie zeznań świadków G.R., M.R. i Z.R. w zakresie w jakim świadkowie wskazywali na obciążenie genetyczne w rodzinie związane z zachorowalnością na choroby psychiczne i w konsekwencji zaniechaniu skierowania pokrzywdzonego na obserwację w zakładzie leczniczym w celu wykluczenia choroby psychicznej, co ostatecznie doprowadziło do oczywiście niesłusznego utrzymania wyroku w mocy”. Podnosząc powyższe obrońca skazanego wniósł o uchylenie wyroków Sądów obu instancji i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w N. do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji. W odpowiedzi na kasację obrońcy skazanego prokurator Prokuratury Okręgowej w N. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja obrońcy skazanego nie dostarczyła zarzutów ani przedstawionej na ich poparcie argumentacji, które powodowałyby konieczność wzruszenia 5 prawomocnego orzeczenia Sądu II instancji. Wszystkie podniesione w wywiedzionym przez obrońcę skazanego nadzwyczajnym środku zaskarżenia zarzuty okazały się bezzasadne w stopniu oczywistym, co przesądziło o skierowaniu kasacji, w celu jej rozpoznania, na posiedzenie bez udziału stron, w trybie art. 535 § 3 k.p.k. Dla porządku przypomnieć należy, że kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia skierowanym przeciwko orzeczeniu Sądu II instancji, a nie orzeczeniu pierwszoinstancyjnemu, co wyraźnie wynika z treści art. 519 k.p.k. Oznacza to, że w kasacji wyłączona jest możliwość podnoszenia zarzutów typowych dla postępowania apelacyjnego, kwestionujących orzeczenie pierwszoinstancyjne. Kontrolą kasacyjną objęte są kwestie wyłącznie prawne, zawężone do kategorii uchybień wymienionych w art. 523 § 1 k.p.k., popełnionych przez organ odwoławczy. Specyfika i wyjątkowość postępowania kasacyjnego nie pozwalają zatem na prowadzenie dublującej, "trzecioinstancyjnej" kontroli orzeczenia sądu pierwszej instancji Wyjątek stanowi sytuacja, gdy w toku postępowania odwoławczego dojdzie do tzw. "efektu przeniesienia", czyli zaabsorbowania do orzeczenia sądu ad quem uchybień popełnionych przez sąd pierwszej instancji (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt IV KK 694/18). W niniejszej sprawie do uchybień takich jednak nie doszło. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów wyartykułowanych w kasacji – to w pierwszej kolejności nie można zaaprobować zarzutów z punktu pierwszego i drugiego kasacji, wskazujących na uchybienie Sądu II instancji w postaci obrazy prawa materialnego - art. 200 § 1 k.k. Zdaniem skarżącego Sąd odwoławczy naruszył wskazany wyżej przepis prawa materialnego z uwagi na dokonanie błędnej wykładni i nieprawidłowe przyjęcie że zachowanie polegające na podnoszeniu majtek za gumkę jest strzelaniu z gumki stanowi inne czynności seksualne w rozumieniu tego przepisu, jak również z uwagi na fakt, że Sąd pierwszej instancji w części dyspozytywnej wyroku nie zawarł ustawowego znamienia przestępstwa z artykułu 200 § k.k. to jest w opisie czynu nie zawarł określenia, że oskarżony doprowadził do poddania się innym czynnościom seksualnym „osobę małoletnią poniżej lat 15”. W realiach niniejszej sprawy zarzut obrazy prawa materialnego 6 artykułu 200 § 1 k.k. skierowany pod adresem Sądu II instancji jest niedopuszczalny. Sąd Okręgowy w N. nie stosował bowiem wyżej wymienionej normy prawa materialnego, co sprawia, że nie mógł jej obrazić. Nie wydał bowiem orzeczenia reformatoryjnego w zakresie przyjętej przez Sąd meriti kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego, ale utrzymał w mocy orzeczenie tego Sądu kwalifikujące czyn K.C. z artykułu 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k., uzupełniając jedynie podstawę prawną skazania o art. 4 § 1 k.k. Zarzut obrazy prawa materialnego w formie w jakiej podniesiono w kasacji mógłby być skierowany pod adresem Sądu pierwszej instancji. Z kolei pod adresem Sądu II instancji mógłby zostać jedynie sformułowany zarzut wadliwej kontroli odwoławczej odnośnie do podniesionego w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego - art. 200 § 1 k.k. W realiach przedmiotowej sprawy nawet jednak i taki zarzut nie okazałby się zasadny. Skoro bowiem, co do zasady, Sąd odwoławczy rozpoznaje środek odwoławczy w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a w apelacji nie kwestionowano obrazy prawa materialnego – art. 200 § 1 k.k., to nie może dziwić fakt, że Sąd II instancji nie poczynił w tym względzie rozważań. Tym samym nie sposób stawiać skutecznie zarzutu wadliwej kontroli odwoławczej w tym zakresie. Jedynie na marginesie zauważyć wypada, co zresztą słusznie zasygnalizował prokurator w odpowiedzi na kasację, że co prawda Sąd I instancji nie użył w opisie czynu odnośnie określenia wieku pokrzywdzonego sformułowania ustawowego, tj. dopuszczenia się innej czynności seksualnej „wobec małoletniego poniżej 15 lat”, niemniej jednak wskazał kalendarzową datę urodzenia pokrzywdzonego K.R. „[…] 2002 r.”, co w powiązaniu z okresem czasu popełnienia przestępstwa – „ od 2008 r. do 2009 r.” w sposób jednoznaczny przesądza, że pokrzywdzonym był małoletni poniżej lat 15. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut trzeci kasacji dotyczący rażącej obrazy przepisów prawa procesowego, a to art. 41 § 1 k.p.k. Zdaniem skarżącego Sąd II instancji dopuścił się naruszenia ww. przepisu prawa procesowego poprzez zaniechanie wyłączenia sędziego Sądu Rejonowego delegowanej do Sądu Okręgowego R.W. od orzekania w drugiej instancji w przedmiotowej sprawie, w sytuacji gdy na etapie postępowania przygotowawczego rozpoznawała ona zażalenie na postanowienie Sądu Rejonowego w N. z dnia 23 7 grudnia 2019 r., sygn. akt II Kp (…), w przedmiocie przedłużenia stosowania tymczasowego aresztowania wobec podejrzanego K.C., postanawiając o utrzymaniu w mocy orzeczenia o dalszym stosowaniu wobec podejrzanego tego środka zapobiegawczego. Dyskredytując trafność ww. zarzutu wspomnieć należy, że rażące naruszenie art. 41 § 1 k.p.k. wchodzić może w rachubę wyłącznie wówczas, gdy w toku postępowania przed sądem odwoławczym, albo w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji, doszło do wydania orzeczenia w przedmiocie wyłączenia sędziego z powodu istnienia uzasadnionych wątpliwości co do jego bezstronności w sprawie (zob. postanowienia SN: z dnia 6 marca 2008 r., III KK 421/07; z dnia 27 lipca 2017r., sygn. akt IV KK 244/17; z dnia 10 maja 2018 r., III KK 177/18). Orzeczenie takie, zgodnie z art. 42 § 4 k.p.k., może zapaść jedynie wówczas, gdy sędzia złoży takie żądanie albo gdy wniosek w tej kwestii złoży strona postępowania (art. 42 § 1 k.p.k.). Jest bowiem oczywiste, że decyzji o wyłączeniu sędziego na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. sąd nie może podjąć z urzędu, albowiem tryb ten ustawa rezerwuje wyłącznie dla wypadków występowania przyczyn wyłączających sędziego z mocy art. 40 k.p.k. (art. 42 § 2 k.p.k.). Natomiast jeżeli w toku postępowania przed sądem pierwszej lub drugiej instancji nie doszło do wydania orzeczenia w trybie art. 42 § 4 k.p.k., to w kasacji nie można skutecznie wywodzić tezy o naruszeniu art. 41 § 1 k.p.k. (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2017 r., IV KK 244/17; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2008 r., III KK 421/07). W przedmiotowej sprawie w toku postępowania odwoławczego SSR del. do S.O.- R.W. nie złożyła żądania jej wyłączenia, uznając, że jej bezstronność w sprawie nie jest wątpliwa. Również ani obrońca oskarżonego, ani sam oskarżony nie dostrzegli na tym etapie postępowania żadnych wątpliwości co do bezstronności ww. sędzi i nie wnioskowali o jej wyłączenie. W konsekwencji nie zapadło postanowienie w tym przedmiocie w trybie art. 42 § 4 k.p.k. Już z tego zatem względu omawiany zarzut kasacji nie mógł zostać skutecznie podniesiony. Podobnie oczywiście bezzasadnym okazał się zarzut czwarty kasacji, sygnalizujący naruszenie przez Sąd odwoławczy treści przepisu art. 437 § 2 k.p.k. Zdaniem obrońcy uchybienie Sądu ad quem miało polegać na nieuchyleniu orzeczenia i zaniechaniu przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I 8 instancji, mimo konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości, co – w ocenie obrony - skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Takie stanowisko obrońcy nie znajduje rzeczywistego i realnego uzasadnienia na gruncie niniejszej sprawy. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 437 § 2 k.p.k. Sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie, orzekając odmiennie co do istoty lub uchyla je i umarza postępowanie; w innych wypadkach uchyla orzeczenie i przekazuje sprawę sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1 k.p.k., art. 454 k.p.k. lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. W treści art. 437 § 2 k.p.k. nie wskazano, kiedy sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie. Natomiast enumeratywnie wymienione zostały przyczyny uchylenia zaskarżonego orzeczenia. Oznacza to, że poza tymi przypadkami sąd odwoławczy zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka co do istoty sprawy. Następuje to zarówno wtedy, gdy pozwalają na to dowody zgromadzone przez sąd pierwszej instancji, na podstawie których sąd odwoławczy wydaje orzeczenie zmieniające, jak i na podstawie dowodów przeprowadzonych przed sądem drugiej instancji (art. 452 § 2 k.p.k., zob. D. Świecki, Postępowanie odwoławcze w sprawach karnych. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. V, Lex online- komentarz do art. 437 k.p.k.). Nie ulega zatem wątpliwości, że Sąd II instancji jest uprawniony, a jednocześnie w sytuacjach tego wymagających zobligowany - do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i wydania orzeczenia zmieniającego orzeczenie Sądu I instancji, a wydanie orzeczenia kasatoryjnego winno następować jedynie wyjątkowo, tj. w przypadku zaistnienia jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych z art. 439 § 1 k.p.k., zrealizowania się zakazu ne peius z art. 454 § 1 k.p.k., czy też w przypadku konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu sądowego w całości. Przy czym konieczność przeprowadzenia przewodu sądowego w całości z uwagi na wadliwość przeprowadzonego postępowania dowodowego należy postrzegać przez pryzmat treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2019 r., sygn. akt I KZP 3/19, z której wynika, że konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, jako przesłanka uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, 9 która wynika z art. 437 § 2 zdanie drugie in fine k.p.k., powinna zostać oceniona nie tylko w aspekcie ilościowym, tj. co do każdego dowodu, ale także w aspekcie jakościowym, tj. co do prawidłowej oceny materiału dowodowego. W konsekwencji oznacza to, że potrzeba ponowienia przewodu sądowego z uwagi na uchybienia w zakresie postępowania dowodowego może zaistnieć w trzech sytuacjach: 1 - gdy wszystkie dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone, 2 - gdy żaden dowód nie został przeprowadzony, 3 - kiedy nieprawidłowo przeprowadzono większość dowodów, co powoduje niemożność poddania ocenie tych prawidłowo przeprowadzonych. W niniejszej sprawie Sąd odwoławczy, uznając za częściowo zasadny zarzut apelacji obrońcy oskarżonego dotyczący obrazy przez Sąd I instancji art. 350a k.p.k. w zw. z art. 391 § 1 k.p.k. poprzez zaniechanie bezpośredniego przesłuchania na rozprawie świadków zawnioskowanych w akcie oskarżenia, dokonał naprawy uchybienia Sądu meriti i w toku rozprawy apelacyjnej przeprowadził dowody z przesłuchania świadków D.R., A.R., K.R. - rodzeństwa pokrzywdzonego, którzy posiadali wiedzę na temat inkryminowanych zdarzeń z relacji samego pokrzywdzonego lub relacji lekarzy prowadzących jego leczenie psychiatryczne; jak również przeprowadził dowód z przesłuchania P.C.P. i M.K. - lekarzy Szpitala […] w K. Kliniki Psychiatrii Dorosłych, Dzieci i Młodzieży, którzy opisali przebieg leczenia psychiatrycznego zastosowanego wobec K.R. w ramach leczenia szpitalnego, stan psychiczny pacjenta oraz relacje pacjenta na temat seksualnych zachowań oskarżonego wobec jego osoby w dzieciństwie. Odnośnie innych zawnioskowanych w akcie oskarżenia świadków Sąd odwoławczy wskazał, iż nie posiadali oni nawet ze słyszenia na tyle istotnych wiadomości, aby koniecznym stało się ich bezpośrednie przesłuchanie. Dodatkowo Sąd odwoławczy odtworzył i odczytał zeznania pokrzywdzonego stosownie do brzmienia artykułu 185a § 3 k.p.k. Uczynił to z uwagi na powziętą od stron informację, że czynność taka nie została wykonana w postępowania przed Sądem pierwszej instancji, który poprzestał na ich ujawnieniu. Jednocześnie Sąd II instancji nie widział potrzeby powtórnego przesłuchania pokrzywdzonego. Uznał bowiem, że w sprawie nie ujawniły się nowe istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymagałoby ponownego przesłuchania pokrzywdzonego, a oskarżony w czasie przesłuchania pokrzywdzonego w toku postępowania przygotowawczego korzystał z pomocy 10 obrońcy. Podsumowując tę części rozważań należy stwierdzić, że Sąd II instancji nie widział konieczności przeprowadzenia od początku przewodu sądowego w całości, czego konsekwencją byłoby uchylenie zaskarżonego orzeczenia. W ramach tak zwanego „postępowania naprawczego” Sąd odwoławczy uzupełnił postępowanie dowodowe we wskazanym wyżej zakresie, a ocenione w sposób swobodny, zgodny z dyrektywą artykułu 7 k.p.k. dowody, pozwoliły mu na wydanie decyzji merytorycznej o utrzymaniu w mocy orzeczenia Sądu pierwszej instancji, z niewielką modyfikacją w zakresie uzupełnienia podstawy skazania oskarżonego o treść artykułu 4 § 1 k.k. oraz orzeczenia środka karnego w postaci zakazu kontaktowania się z pokrzywdzonym przez okres 5 lat. Skarżący także nie wykazał w kasacji, by w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na potrzebę przeprowadzenia przewodu sądowego w całości. To sprawia, że omawiany zarzut kasacji okazał się całkowicie nieuzasadniony. Nietrafnym okazał się także zarzut piąty kasacji, wskazujący na obrazę art. 452 § 2 pkt. 2 i § 3 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. Oczywista bezzasadność tego zarzutu wobec Sądu Okręgowego wynika z faktu, że w toku postępowania odwoławczego wniosek o przesłuchanie wyżej wymienionych świadków nie został złożony przez oskarżonego ani jego obrońcę ani w apelacji, ani w toku rozprawy odwoławczej. W konsekwencji Sąd odwoławczy nie wydawał w tym przedmiocie żadnego postanowienia. Jedynie na marginesie wskazać należy, że wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków M.R. i A.R. został złożony w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji. Na rozprawie w dniu 26 marca 2020 r. Sąd Rejonowy w N. ten wniosek oddalił (k. 587). Powyższe rozstrzygnięcie zostało zakwestionowane przez apelującego w zarzucie czwartym apelacji. Sąd odwoławczy ten zarzut rozpoznał, a argumentację dyskwalifikująca jego zasadność przedstawił na stronie 18 uzasadnienia. Sąd Okręgowy podzielił ocenę Sądu meriti o oddaleniu wniosku dowodowego o przesłuchanie wyżej wymienionych świadków, wskazując, że dowody te nie mają znaczenia dla ustalenia odpowiedzialności karnej oskarżonego, przebiegu jego wizyt w domu rodziny R. i relacji łączących go z małżeństwem R. i ich dziećmi. Sąd II instancji wskazał, że wyżej wymienione osoby nigdy nie 11 towarzyszyły oskarżonemu podczas jego wyjazdów do rodziny pokrzywdzonego, a zatem nie mogą dysponować wiedzą na temat wnioskowanych okoliczności. Chybionym okazał się również zarzut szósty kasacji dotyczący obrazy art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 458 k.p.k. Zdaniem autora kasacji uchybienie Sądu odwoławczego polegało na oparciu ustaleń faktycznych na opiniach sądowo-psychologicznych dotyczących małoletniego K.R., a wydanych bez udziału biegłego seksuologa, co czyni je niepełnymi. Wadliwość ww. zarzutu wywieść należy już z tego, że w realiach przedmiotowej sprawy zarzut w kształcie, jaki przybrał w kasacji, nie mógł być skutecznie adresowany do Sądu odwoławczego, który nie czynił w sprawie własnych ustaleń faktycznych, ale zaaprobował te dokonane przez Sąd I instancji. Co również istotne i co trafnie podkreślił prokurator w odpowiedzi na kasację, Sąd I instancji nie czynił ustaleń faktycznych w oparciu o ww. opinie, ale na podstawie zeznań pokrzywdzonego, a opinie były jedynie pomocne przy ocenie wiarygodności tego jednego bezpośredniego dowodu. Również ostatni z zarzutów kasacyjnych, wskazujący na obrazę przepisów art. 433 § 2 i art. 457 § 3 w zw. z art. 4, art. 7 i art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 192 § 1 k.p.k. poprzez wadliwą ocenę zeznań świadków G.R., M.R. i Z.R. okazał się nieuzasadniony. Z jednej strony skarżący wskazał na obrazę art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. sygnalizując, że Sąd odwoławczy wadliwie przeprowadził kontrolę instancyjną odnośnie do oceny relacji procesowych tych świadków, a z drugiej zarzucił Sądowi II instancji wadliwą ocenę zeznań tych świadków. Co istotne, wskazać należy, że Sąd odwoławczy w toku postępowania dowodowego nie przeprowadzał samodzielnego dowodu z przesłuchania ww. świadków, co sprawia, że nie mógł ocenić ich zeznań z naruszeniem dyrektywy z art. 7 k.p.k. Z drugiej strony, zważywszy na fakt, że w apelacji kontestowano jedynie prawidłowość oceny zeznań świadka Z.R., kontrola odwoławcza Sądu ad quem dotyczyła jedynie zeznań tego świadka, natomiast nie obejmowała relacji procesowych G.R. i M.R. zarzut ten nie jest zasadny, gdyż Sąd odwoławczy odniósł się do ww. zarzutu, a argumentację odpierającą jego słuszność przedstawił na str. 17 uzasadnienia. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że intencją skarżącego podnoszącego ww. zarzut była weryfikacja stanu zdrowia psychicznego pokrzywdzonego i skierowanie 12 go na obserwację w zakładzie leczniczym. Tymczasem po pierwsze, wskazać należy, że stan zdrowia psychicznego, rozwoju umysłowego oraz zdolność postrzegania i odtwarzania spostrzeżeń przez pokrzywdzonego była weryfikowana w toku postępowania i poddana ocenie biegłych psychologów i psychiatrów. Po drugie, nie sposób nie zauważyć, że postulując powyższe obrońca skazanego nie dostrzega czy też błędnie interpretuje treść art. 192 § 1 k.k. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli karalność czynu zależy od stanu zdrowia pokrzywdzonego, nie może on sprzeciwić się oględzinom i badaniom niepołączonym z zabiegiem chirurgicznym lub obserwacją w zakładzie leczniczym. To zaś oznacza, że skierowanie pokrzywdzonego na obserwację psychiatryczną byłoby możliwe wyłącznie w przypadku uzyskania jego zgody. Reasumując, Sąd ad quem rozpoznał wszystkie zarzuty sformułowane w apelacji obrońcy oskarżonego. Odniósł się do nich w sposób wnikliwy, szczegółowy, czemu dał wyraz w rzeczowym uzasadnieniu. Kontrola Sądu II instancji została przeprowadzona w sposób pełny i konkretny i próżno doszukać się przyczyn, dla którego miałaby zostać ponowiona. Ze wskazanych powyżej powodów, nie dostrzegając się w przedmiotowej sprawie zaistnienia którejkolwiek z bezwzględnych przyczyn odwoławczych wymienionych w treści art. 439 k.p.k. ani innej przywołanej w kasacji rażącej obrazy prawa mogącej mieć istotny wpływ na treść orzeczenia Sądu II instancji, Sąd Najwyższy, na podstawie art. 535 § 3 k.p.k., rozstrzygnął jak w postanowieniu. Sytuacja materialna skazanego nie przemawiała za zwolnieniem go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych postępowania kasacyjnego, dlatego też Sąd Najwyższy obciążył K.C. tymi kosztami. as