I OSK 1010/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Kremer, Sędzia del. WSA Iwona Niżnik-Dobosz, Protokolant asystent sędziego Aleksander Jakubowski, po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 października 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 724/14 w sprawie ze skargi G.P. na decyzję Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki z dnia 1 kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji na wniosek z dnia 17 lipca 2013 r. 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz G.P. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Dyrektor Centralnego Ośrodka Informatyki po rozpatrzeniu wniosku G.P. z dnia 17 lipca 2013 r. w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej odmówił udostępnienia informacji publicznej wskazanej w pkt 1-15, tj. następujących dokumentów: 1) znajdujących się na str. od 27-39 oferty wykonawcy [...], 2) znajdujących się na str. od 54 - 82 oferty Wykonawcy [...], 3) znajdujących się na str. od 19-46 oferty [...], 4) znajdujących się na str. od 14-15 oferty Wykonawcy [...], 5) pisma z dnia 8 lipca 2013 r. przesłanego przez [...] zawierającego informację na temat referencji firmy, 6) pisma z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełniającego dokumenty przesłanego przez [...], 7) dwa pisma z dnia 14 czerwca 2013 r. 8) pisma z dnia 12 czerwca 2013 r. 9) pisma z dnia 12 czerwca 2013 r. 10) pisma z dnia 12 czerwca 2013 r. 11) pisma z dnia 13 czerwca 2013r. 12) pisma z dnia 14 czerwca 2013 r. 13) pisma z dnia 4 czerwca 2013 r. przesłanego przez wykonawcę [...] dotyczącego uzupełnienia dokumentów, 14) pisma z dnia 3 czerwca 2013 r. przesłanego przez [...] dotyczącego uzupełnienia dokumentów, 15) pisma z dnia 28 maja 2013 r przesłanego przez [...] stanowiącego uzupełnienie oferty. W uzasadnieniu decyzji podano, iż pismem z dnia 17 lipca 2013 r. G.P. wystąpił z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, obejmującej "Protokół postępowania o zamówienie publiczne (o którym mowa w art. 96 ustawy pzp) nr referencyjny [...] Usługa serwisu sprzętu komputerowego klasy IBM Mainframe wraz ze wszystkimi załącznikami do protokołu (zgodnie z art. 96 ust. 2 i 2a ustawy pzp)". Objęty wnioskiem protokół dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 19 kwietnia 2013 r. (data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu), a zostało zakończone w dniu 13 sierpnia 2013 r. (data decyzji o udzielenie zamówienia) udzieleniem zamówienia publicznego firmie [...]. W dniu 19 lipca 2013 r. Centralny Ośrodek Informatyki, zwany dalej "COI", odpowiadając na wniosek poinformował wnioskodawcę, że przesłanie protokołu z postępowania lub załączników w formie kserokopii jest znacząco utrudnione, z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów. Pismem tym wnioskodawca został poinformowany również, że przedmiotowe dokumenty zostaną udostępnione do wglądu w siedzibie COI w dniu 23 lipca 2013 r. w godzinach 10.00-13.00. COI zastrzegł przy tym, że oferty i pozostałe załączniki do oferty zostaną udostępnione w takim zakresie, w jakim nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. W zakreślonym terminie wnioskodawca zapoznał się z protokołem z przedmiotowego postępowania oraz załącznikami do niego we wskazanym niżej zakresie, co zostało własnoręcznie potwierdzone przez wnioskodawcę, tj. 1) protokołem postępowania [...], 2) treścią złożonych ofert, z wyłączeniem treści zastrzeżonych przez oferentów, 3) pismem do [...] wzywającym do odtajnienia lub wyjaśnienia, 4) pismem do [...] dotyczącym wezwania do odtajnienia lub wyjaśnień, 5) odpowiedzi [...] na ww. pismo, 6) odpowiedzi [...] na ww. pismo. Pismem z dnia 31 lipca 2013 r. wnioskodawca wezwał COI "do usunięcia niezgodności z prawem - bezczynności w sprawie udzielenia informacji publicznej". W dniu 9 sierpnia 2013 r. do COI została złożona przez wnioskodawcę skarga "na bezczynność organu w sprawie udostępnienia informacji publicznej", w której podniesiono, że żądane dokumenty stanowią informację publiczną i w sprawie nie powinna mieć zastosowania ustawa - Prawo zamówień publicznych. W skardze wnioskodawca przedstawił ponadto zarzuty co do trybu rozpatrzenia jego skargi z dnia 22 lipca 2013 r. na działanie Dyrektora COI wniesionej do Ministra Spraw Wewnętrznych. Wyrokiem z dnia 23 listopada 2013 r. w sprawie sygn. akt II SAB/Wa 456/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązał Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki do rozpatrzenia wniosku G.P. z dnia 17 lipca 2013 r. o udostępnienie informacji publicznej. Wskazał, iż organ powinien ustalić, czy udostępnił do wglądu wszystkie z możliwych do udostępnienia dokumentów objętych wnioskiem i jeżeli w rozumieniu Prawa zamówień publicznych można skarżącemu udostępnić jeszcze inne dokumenty niż te udostępnione w dniu 23 lipca 2013 r., to należy to uczynić. Natomiast co do pozostałych, nieudostępnionych dokumentów, należy w sposób odpowiedni dla każdego z tych dokumentów wypowiedzieć się co do przyczyn odmowy ich udostępnienia, posługując się odpowiednimi instytucjami opisanymi w ustawie o dostępie do informacji publicznej. Organ stwierdził, iż wykonując wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zbadał, jakie dokumenty, oprócz tych udostępnionych wnioskodawcy w dniu 23 lipca 2013 r., w świetle przepisów prawa, mogą mu zostać jeszcze udostępnione. Dokumenty te zostały wnioskodawcy przekazane w sposób wskazany przez niego we wniosku. W zakresie pozostałych, wymienionych wyżej dokumentów, Dyrektor Centralnego Ośrodka Informatyki odmówił ich udostępnienia z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy. Wszystkie one zostały zastrzeżone przez wykonawców jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd też należało odmówić ich udostępnienia. W decyzji podano, iż sporządziła ją A., kierownik Zespołu Prawnego. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący wniósł o uchylenie powyższej decyzji w zakresie dotyczącym: 1. punktu pierwszego decyzji, tj. oferty firmy [...] 2. punktu szóstego decyzji - pisma do firmy [...] 3. punktu trzynastego decyzji - pisma z firmy [...] 4. punktów od 8 do 12 – o ile pisma te dotyczą korespondencji z firmy [...] W uzasadnieniu wniosku skarżący podniósł, iż wykonawca [...] jest podmiotem zobowiązanym do udostępnienia informacji publicznej. Całość udziałów tej spółki jest własnością Narodowego Banku Polskiego. Ta sytuacja powoduje, że [...] jest w całości majątkiem publicznym, a więc wszystkie decyzje tej spółki dotyczą gospodarowania majątkiem publicznym. Dyrektor Centralnego Ośrodka Informatyki, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 1 kwietnia 2014 r. zaskarżone rozstrzygnięcie utrzymał w mocy. Organ wyjaśnił, iż dokumenty wymienione w pkt 8-12 rozstrzygnięcia z dnia 12 marca 2014 r., na które powołuje się wnioskodawca, nie dotyczą wykonawcy [...]. Wskazane dokumenty, tak jak to zostało podane w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia 12 marca 2014 r., to korespondencja, jaka była prowadzona w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podmiotami, których referencje przedstawił Wykonawca [...], w celu ich potwierdzenia, a które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na zakres zawartych w tych pismach informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w ocenie Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki brak jest możliwości ich udostępnienia, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej. Odnosząc się do dokumentów, których udostępnienia odmówił Dyrektor Centralnego Ośrodka Informatyki, a które dotyczyły wykonawcy [...] wskazano, iż odmowa udostępnienia jest konsekwencją regulacji zawartych w art. 5 ust. 1 i 2 zdanie pierwsze ustawy o dostępie do informacji publicznej, zgodnie z którą prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Organ powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazał, iż informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorcy). Ponadto w orzecznictwie podkreśla się, iż pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich. Na gruncie powyższego przepisu Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) stanął na stanowisku, że za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z kolei w wyroku z dnia 5 września 2001 r. (l CKN 1159/00) Sąd Najwyższy stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Ponadto wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji. w niniejszej sprawie [...] skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wskazujące na podwykonawcę oraz wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Ponadto w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie pismem z dnia 29 maja 2013 r. Centralny Ośrodek Informatyki zwrócił się o wyjaśnienie powodów, dla których m.in. wykonawca [...] utajnił pewne informacje lub też o ich odtajnienie. W odpowiedzi wykonawca [...] pismem z dnia 29 maja 2013 r. stwierdził, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że podjął działania zmierzające do zachowania ich w poufności. Wskazał, iż w jego przedsiębiorstwie obowiązują zasady ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa polegające na wprowadzeniu Systemu zarządzania jakością ISO 27001, wprowadzeniu klauzul poufności do umów z pracownikami i osobami współpracującymi oraz klauzul poufności we wszystkich umowach handlowych. W ocenie wykonawcy nie może budzić wątpliwości, iż przedstawione przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego podtrzymał stanowisko o konieczności ich utajnienia. Wykonawca wskazał także, iż bez zachowania poufności tych dokumentów nie może on skutecznie konkurować na rynku. Reasumując organ stwierdził, iż nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż wykonawca [...] pomimo faktu, iż 100 % udziałów w tym podmiocie posiada Narodowy Bank Polski, jest spółką prawa handlowego, funkcjonującą na konkurencyjnym rynku świadczenia określonych usług. O istnieniu konkurencyjności na rynku nie przesądza jednakże status właściciela, ale rzeczywisty przedmiot działalności, rodzaj oferowanych usług, krąg odbiorców i krąg przedsiębiorstw konkurencyjnych (wyrok WSA z 13 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/WA 1903/13). Ponadto zwrócił uwagę na fakt, iż co do zasady oferta wykonawcy [...] jest jawna, a jedynie niektóre jej elementy zostały przez wykonawcę utajnione w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie G.P. wniósł o uchylenie powyższej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 marca 2014 r., stwierdzenie, że doszło do rażącego naruszenia prawa oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący w uzasadnieniu skargi podniósł, iż obie wydane w sprawie decyzje opracowała ta sama osoba. Wskazał, że osoba sporządzająca decyzję pierwotną winna być wyłączona z postępowania o ponowne rozpoznanie sprawy. Ponadto skarżący zarzucił, iż w treści decyzji brak jest oznaczenia, czyja tajemnica jest przyczyną odmowy udostępnienia informacji. Z treści decyzji można jedynie domniemywać, że jest to tajemnica przedsiębiorstwa [...]. Zdaniem skarżącego okoliczność ta nie jest bez znaczenia, informacją powszechnie znaną na rynku systemów komputerowych mainframe (a taki był przedmiot zaskarżenia) jest fakt współpracy firmy [...] z firmą [...] – a właśnie dokumenty dotyczące tej współpracy zostały przez firmę [...] utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Drugim niezasadnie utajnionym elementem są oferty za referencje udostępnione przez firmę [...] spółce [...]. W odpowiedzi na skargę Centralny Ośrodek Informatyki wniósł o jej oddalenie, podnosząc, że argumentacja skarżącego nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że w niniejszej sprawie A. nie podejmowała żadnych czynności procesowych. Przygotowywała jedynie projekty uzasadnień rozstrzygnięć podjętych w sprawie przez osoby, które te rozstrzygnięcia podpisały. W ocenie organu przypadek ten nie wyczerpuje przesłanki określonej w art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Odnosząc się do zarzutu, iż w decyzjach brak jest wskazania przedsiębiorcy, którego tajemnica stanowiła podstawę odmowy udostępnienia informacji publicznej organ zauważył, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, iż wykonawca [...] w trakcie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego korzystał z możliwości przewidzianej w art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wskazujące podwykonawcę oraz wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 29 października 2014 r. o sygn. akt II SA/Wa 724/14 uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości i zasądził od Dyrektora Centralnego Ośrodka Informatyki na rzecz skarżącego G.P. kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Jak wskazał Sąd, organ musi szczegółowo określić, biorąc pod uwagę podstawy ochrony tajemnicy przedsiębiorcy, z czego wywodzi daną przesłankę odmowy i w czym znajduje ona uzasadnienie. Dopiero taka argumentacja organu, w połączeniu z udostępnionymi sądowi administracyjnemu materiałami źródłowymi, umożliwi sądowi ocenę zasadności zastosowanych przesłanek utajnienia danej informacji publicznej. Tymczasem, zdaniem WSA w Warszawie, w niniejszej sprawie organ wskazanych obowiązków nie dopełnił ograniczając się do stwierdzenia, że "wszystkie wymienione w decyzji dokumenty zostały zastrzeżone przez wykonawców jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd też należy odmówić ich udostępnienia". Jak wskazał Sąd, obowiązkiem organu dysponującego żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmującego zastrzeżenie wykonawców było dokonanie oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Tajemnica ma charakter obiektywny, nie można wobec tego istnienia takiej tajemnicy przyjmować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby z istoty rzeczy nie będą zainteresowane ujawnieniem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazana wadliwość uzasadnienia decyzji świadczyła w ocenie WSA w Warszawie o uchybieniach procesowych, wpływających na stosowane przepisy prawa materialnego, dlatego Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" oraz art. 152 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Odnosząc się natomiast do argumentacji skargi odnośnie wyłączenia pracownika sporządzającego decyzje wydane w sprawie, Sąd wskazał, że okoliczność ta nie daje podstaw do przyjęcia, iż osoba ta brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Pełnomocnik procesowy organu A. wyjaśniła na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, iż jej rola w przygotowywaniu decyzji sprowadzała się do sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia podjętego przez organ. Natomiast poza sporem jest, iż obie wydane w sprawie decyzje zostały podjęte przez osoby do tego upoważnione, przy zachowaniu zasady obiektywizmu obowiązującej w toku instancji. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Centralnego Ośrodka Informatyki. Postawił w niej cztery zarzuty. Po pierwsze, naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 153 p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez: - lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie wyroku pozbawiające skarżącego informacji o przesłankach i motywach podjętego rozstrzygnięcia; - nie wskazanie, które z ustaleń poczynionych przez skarżącego w sprawie zostały przyjęte przez sąd i stanowiły podstawę wydania wyroku; - nie ustosunkowanie się do twierdzeń podniesionych przez skarżącego w odpowiedzi na skargę; - nie wskazanie, jakie przepisy prawa materialnego naruszył oraz jakich naruszeń przepisów postępowania dopuścił skarżący wydając zaskarżoną decyzję; - nie wskazanie, dlaczego w ocenie sądu organ nie zastosował się do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie wyrażonych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 23 listopada 2013 r. o sygn. akt II SAB/Wa 456/13. Po drugie, naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013, poz. 907 ze zm.) w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 782 ze ze mz.) przez ich niezastosowanie. Po trzecie, naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej przez jego niewłaściwe zastosowanie. Wreszcie, po czwarte, skarżący kasacyjnie postawił zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wytknięto, że Sąd pierwszej instancji pominął, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dyrektor COI zaznaczył, że Spółka objęła żądane przez wnioskodawcę informację tajemnicą przedsiębiorcy, a organ nie miał podstaw do zakwestionowania zasadności utajnienia części oferty ze względu na zawarte w niej informacje. Zdaniem skarżącego kasacyjnie w świetle art. 8 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 2 tej ustawy, a zatem organ jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym przez Spółkę [...]. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Pierwszy zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 153 p.p.s.a. jakkolwiek częściowo zasadny w zakresie nie odniesienia się przez Sąd pierwszej instancji do regulacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, to nie może doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdyż wyrok ten odpowiada prawu, a wskazane uchybienie – wobec jego konwalidowania wyrokiem NSA – nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Dodać też wypada, że wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie sformułował twierdzenia o nieuwzględnieniu przez organ oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania w sprawie wyrażonych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 23 listopada 2013 r. o sygn. akt II SAB/Wa 456/13 Pozostałe trzy zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą w istocie tego, czy w świetle art. 8 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 2 tej ustawy, a zatem organ jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym przez wykonawcę w postępowaniu z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustęp 2 tego przepisu stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W myśl ust. 3 wskazanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, a zatem nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Przepis ten stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z ww. regulacją art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, aby organ mógł nie ujawnić informacji z postępowania o udzielenie zamówień publicznych, wykonawca nie tylko musi wyraźnie zastrzec określoną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa w odpowiednim terminie, ale i "wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". To, czy wykonawca wykazał tę okoliczność – a zatem, że dana informacja spełnia nie tylko formalne, ale i materialne przesłanki do uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa – musi zatem zweryfikować niezależnie organ, a tok swojego rozumowania i wnioski z tej weryfikacji powinien przedstawić wyczerpująco w uzasadnieniu wydawanej przez siebie decyzji. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, dyrektor COI tego nie uczynił poprzestając wyłącznie na odnotowaniu zaistnienia w sprawie formalnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorcy, co nie może być uznane za wystarczające i świadczy o wadliwości uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Stąd Sąd pierwszej instancji nie mógł zastosować art. 153 p.p.s.a., lecz prawidłowo zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) tej ustawy, wobec czego zarzuty skargi kasacyjnej pod tym kątem są nieusprawiedliwione.