I OSK 1570/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędziowie: Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak Protokolant: asystent sędziego Aleksander Jakubowski po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt II SAB/Wa 664/14 w sprawie ze skargi R. N. na bezczynność Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie informacji publicznej uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt II SAB/Wa 664/14 zobowiązał Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do rozpatrzenia wniosku skarżącego R. N. z dnia 6 maja 2014 r. o udostępnienie informacji publicznej, w terminie 14 dni od daty doręczenia prawomocnego wyroku wraz z aktami sprawy oraz stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Wnioskiem z 6 maja 2014 r., w trybie art. 10 ustawy z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej(Dz.U. 2001.112.1198 ze zm.), dalej u.d.i.p. R. N. (dalej także jako skarżący) wystąpił do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udostępnienie informacji publicznej w zakresie podania organu prowadzącego i sygnatury akt postępowań, w których to postępowaniach Szef ABW złożył wniosek w trybie art. 27 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 29, poz. [...], z późn. zm.), dalej: "ustawa o ABW oraz AW", o zarządzenie kontroli operacyjnej realizowanej przez stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych, w stosunku do skarżącego, firmy "R. N. Kancelaria Prawna S.", bądź spółki Kancelaria Prawna S. R. N. Spółka Komandytowa. Jak wskazał skarżący, powyższe żądanie dotyczy wniosków składanych zarówno w ramach czynności sprawdzających zakończonych prawomocną odmową wszczęcia postępowania, jak i w ramach postępowań przygotowawczych: zakończonych prawomocnym umorzeniem postępowania przygotowawczego, zakończonych wniesieniem aktu oskarżenia, w których wydano prawomocne orzeczenie kończące postępowanie sądowe rozstrzygające sprawę oraz zakończonych wniesieniem aktu oskarżenia wraz z wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania. Skarżący podkreślił, że tożsamość organu prowadzącego postępowanie i sygnatury akt postępowań, w toku których stosowano kontrolę operacyjną nie stanowią same w sobie materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a co za tym idzie, nie mogą podlegać ochronie zgodnie z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych. W odpowiedzi na ww. wniosek organ zajął stanowisko w piśmie z 26 maja 2014 r., w którym podkreślił, iż przedmiot sprawy został już prawomocnie rozstrzygnięty wyrokiem WSA w Warszawie z 14 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 2196/13, i jako taki korzysta z powagi rzeczy osądzonej. W ocenie organu, wniosek wszczynający postępowanie w powyższej sprawie, jak i wniosek z 6 maja 2014 r. zmierzają do potwierdzenia lub wykluczenia tego, że skarżący był, bądź nie był, osobą wobec której zastosowano tryb z art. 27 ustawy o ABW oraz AW. Organ wskazał, że nawet jeśli pytanie dotyczy kwestii tożsamości organu, czy sygnatury akt postępowania, to odpowiedź na tak postawione pytanie prowadziłaby do uzyskania informacji o zastosowaniu kontroli operacyjnej (jeśli była ona stosowana). Kontrola operacyjna – jak podał organ – jest niejawną metodą operacyjną, objętą rygorami wynikającymi z przepisów art. 35 oraz art. 39 ustawy o ABW oraz AW. Organ odwołał się także do przepisów Kodeksu postępowania karnego i wskazał, że przepisy art. 238 § 3-5 oraz art. 239 k.p.k. w zakresie w jakim rozciągają gwarancje procesowe (uprawnienia informacyjne) na osobę, wobec której zastosowano kontrolę operacyjną, są przepisami szczególnymi względem przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na bezczynność organu skarżący wniósł o zobowiązanie Szefa ABW do wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie. Zdaniem strony skarżącej, organ obowiązany jest wydać decyzję, w której przedstawi przesłanki swojego stanowiska, nawet w sytuacji gdy uznaje, że informacja będąca przedmiotem wniosku nie stanowi informacji publicznej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 58 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wskazując na granice powagi rzeczy osądzonej jakie wyznaczyło rozstrzygnięcie w sprawie zakończonej wyrokiem WSA w Warszawie z 14 lutego 2014 r., II SA/Wa 2196/13. W piśmie z dnia 17 stycznia 2015 r. skarżący zanegował ocenę organu o tożsamości postępowań wskazując, że przedmiot wniosku w sprawie niniejszej nie jest tożsamy z przedmiotem postępowania zakończonego prawomocną i ostateczną decyzją z [...] września 2013 r. W postępowaniu zakończonym tą decyzją przedmiotem żądania był inny zakres informacji, który dotyczył określonych informacji z zakresu ewentualnego prowadzenia wobec skarżącego kontroli operacyjnej. W niniejszym postępowaniu żądaniem objęte są zaś informacje o postępowaniach karnych, w których te ewentualne kontrole miały miejsce. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do wniosku o odrzucenie niniejszej skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 4 w zw. z art. 171 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 270 ze zm. dalej jako P.p.s.a.) z uwagi na prawomocny wyrok wydany 14 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 2196/13 oddalający skargę R. N. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z [...] września 2013 r. odmawiającą udostępnienia informacji publicznej objętej wnioskiem z 29 lipca 2013 r. Sąd wyjaśnił, że sprawa wywołana skargą na decyzję administracyjną jest odrębną sprawą od sprawy wszczętej skargą na bezczynność organu. Odmienną bowiem kwestią od bezczynności organu w zakresie realizacji wniosku strony jest treść wydanej decyzji i możliwość jej weryfikacji w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym. Nie można więc uznać, że pomiędzy powyższymi sprawami istnieje tożsamość przedmiotowa, co z kolei prowadzi do wniosku, że w sprawie niniejszej nie występuje stan powagi rzeczy osądzonej. Następnie Sąd I instancji stwierdził, że Szef ABW, jest stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p., organem obowiązanym do udzielenia informacji publicznej znajdującej się w jego posiadaniu. Nie jest również sporne, że żądanie w zakresie podania organu prowadzącego i sygnatury akt postępowań, w których to postępowaniach Szef ABW złożył wniosek w trybie art. 27 ustawy o ABW oraz AW o zarządzenie kontroli operacyjnej, stanowi informację publiczną. Odnosi się bowiem do zasad funkcjonowania ABW, o czym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. a u.d.i.p., a konkretnie do metod pracy organu. Okoliczność, że kontrola operacyjna jest prowadzona niejawnie nie na wpływu na ocenę jej charakteru, a stanowić może jedynie podstawę odmowy udostępnienia informacji o takiej kontroli. Jest to rodzaj działalności wykonywanej w ramach zadań publicznych, ochrony bezpieczeństwa państwa i porządku konstytucyjnego. Organ stoi jednak na stanowisku, że w przedmiocie wniosku z 6 maja 2014 r. orzekł już ostateczną decyzją Nr [...] z [...] września 2013 r. Sąd stanowiska tego nie podzielił uznając, że wnioski z 29 lipca 2013 r. i z 6 maja 2014 r. dotyczą różnych informacji publicznych, przedmiotem żądania jest inny zakres tej informacji. W przedmiotowej sprawie skarżący chce uzyskać informację w zakresie postępowań karnych (organ prowadzący, sygnatura akt postępowań), w których złożony został wniosek o prowadzenie wobec skarżącego kontroli operacyjnej. Celem tego wniosku nie jest zatem uzyskanie informacji bezpośrednio o kontrolach operacyjnych, lecz o postępowaniach karnych, w których ich przeprowadzenie było wnioskowane. Przy czym złożenie wniosku nie musiało być jednoznaczne z zastosowaniem kontroli operacyjnej. Natomiast wniosek z 29 lipca 2013 r. odnosił wprost do wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej i postanowień o jej przeprowadzenie oraz do zarządzenia tej kontroli przez Szefa ABW, przy czym skarżący zakreślił przedział czasowy – od 14 maja 2006 r. do 29 lipca 2013 r. W przedmiotowym wniosku takiego wyznacznika czasowego brak. W ocenie Sądu, uznać zatem należy, że sprawa zainicjowana wnioskiem skarżącego z 6 maja 2014 r. nie jest tożsama ze sprawą uprzednio rozpoznaną, co w konsekwencji oznacza że winna być rozpoznana, przy zastosowaniu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. W następnej kolejności Sąd I instancji wyjaśnił, na czym polega bezczynność organu na gruncie ustawy o dostępie do informacji i stwierdził w rozpoznawanej sprawie tak kwalifikowany stan bezczynności wystąpił. Organ nie udzielił informacji zgodnie z wnioskiem, jak też nie wydał decyzji odmownej. Organ stanął bowiem na stanowisku, którego nie podzielił Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę, że przedmiot sprawy został już prawomocnie rozstrzygnięty wyrokiem WSA w Warszawie z 14 lutego 2014 r., II SA/Wa 2196/13. Sąd I instancji nie podzielił również poglądu organu, że do informacji żądanych przez skarżącego istnieje odrębny tryb dostępu, regulowany przepisami innych aktów prawnych. Zdaniem tego Sądu, przywołane przez organ w piśmie z 26 maja 2014 r. przepisy ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, tj. art. 35 ust. 1 i art. 39 nie ustanawiają odmiennych zasad i trybu dostępu do informacji publicznych. Art. 35 ust. 1 ww. ustawy w swoim zakresie normatywnym w ogóle nie dotyczy udzielania jakichkolwiek informacji. Natomiast art. 39 ww. ustawy reguluje kwestie zezwolenia na udzielania informacji niejawnych przez wskazane w nim podmioty m.in. Szefa ABW określonej osobie lub instytucji. Przepisy te zawierają normy o charakterze kompetencyjnym, gdyż wskazują upoważnienie dla Szefa ABW do konkretnego działania. Nie odnoszą się natomiast do przekazywania informacji, do udzielenia której obowiązany jest organ, jak to ma miejsce w sytuacji udostępniania informacji publicznej przez Szefa ABW. Adresatem wniosku w przedmiotowej sprawie był Szef ABW, jako organ administracji publicznej. Udzielenie zezwolenia na przekazywanie informacji niejawnej nie było przedmiotem wniosku R. N.. Wniosek ten skierowany był do organu administracji i dotyczył realizacji konstytucyjnego prawa dostępu do informacji publicznej, chronionego w art. 61 Konstytucji RP. W ocenie Sądu I instancji, również powołane przez organ przepisy Kodeksu postępowania karnego, do których odpowiedniego stosowania odsyła przepis art. 27 ust. 15 b ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, nie określają jakichkolwiek zasad i trybu dostępu do informacji publicznej. Mowa jest w nich jedynie o ogłaszaniu postanowień dotyczących przeprowadzonych kontroli operacyjnych. Skarżący w ramach realizacji przedmiotowego wniosku nie domaga się tego rodzaju informacji. Nie żąda jakichkolwiek materiałów związanych z kontrolą operacyjną. Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji, na zasadzie art. 149 § 1 P.p.s.a., zobowiązał Szefa ABW do załatwienia wniosku R. N. z 6 maja 2014 r. bądź przez udzielenie stosownej informacji, bądź wydanie decyzji o odmowie zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jednocześnie Sąd stwierdził, że bezczynność organu nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu orzeczeniu organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym i przyjęcie przez Sąd I instancji, iż pomiędzy wnioskami skarżącego z dnia 6 maja 2014 r. oraz z dnia 29 lipca 2013 r. nie istnieje tożsamość przedmiotowa, podczas gdy faktycznie w przedmiocie wniosku skarżącego z dnia 6 maja 2014 r. Szef ABW orzekł już decyzją nr [...] z dnia [...] września 2013 r., a skarga na tę decyzję została prawomocnie oddalona, co miało istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, ponieważ gdyby Sąd I instancji uznał, że powyższa tożsamość istnieje, to na zasadzie art. 151 P.p.s.a., oddaliłby skargę R. N. z dnia 28 sierpnia 2014 r., nie stwierdzając bezczynności organu. W odpowiedzi na skargę kasacyjną R. N., reprezentowany przez adwokata, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: W niniejszej sprawie rozważania rozpocząć należało od stwierdzenia, że w sprawach ze skarg na bezczynność możliwe jest zgłoszenie w podstawie kasacji zarzutu odnoszącego się do ustaleń faktycznych z powołaniem się na przepis art. 141§4 P.p.s.a. W sprawach ze skarg na bezczynność nie obowiązuje zasada orzekania wg. stanu z daty wydania zaskarżonego aktu. W tym zakresie art. 1491 P.p.s.a. zawiera unormowania oryginalne i odmienne od zasady wynikającej z art. 12 P.u.s.a. oraz art. 133 1 P.p.s.a. W sprawach ze skarg na bezczynność organu sąd orzeka biorąc za podstawę stan prawny i faktyczny sprawy w czasie orzekania, a właściwie z daty zamknięcia rozprawy. Po noweli przepisów art. 149§1 i 2 P.p.s.a. dokonanej na podstawie ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2015poz. 658) istotny jest stan z daty wniesienia skargi. W konsekwencji możliwe jest merytoryczne odniesienie się do analizowanego zarzutu. W aktualnym stanie sprawy nie można zgodzić się ze skarżącym kasacyjnie, że sąd I instancji wadliwie przyjął brak tożsamości wniosków. Za prawidłowe uznać należało wywody kontrolowanego sądu, iż organ nie rozstrzygnął w zakresie praw których realizacji domagał się skarżący kasacyjnie we wniosku z dnia 6 maja 2014r. Wprawdzie oba żądania dotyczyły kontroli operacyjnych, jednak informacje o których udostępnienie wnioskuje się są odmienne przedmiotowo. W kontrolowanej sprawie zapytanie dotyczyło organów prowadzących i sygnatury akt postępowania, w których złożono wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej. Z kolei w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 2196/13 pytania dotyczyły m.in. liczby wniosków o zarządzenie takiej kontroli, liczby postanowień sądowych w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej, zapytania ograniczono czasowo, zakreślając okres który należało objąć zbadaniem. Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł jednak zgodzić się ze stanowiskiem kontrolowanego sądu, który przyjął że organ dopuścił się w tej sprawie bezczynności w udzieleniu informacji publicznej . W istocie bowiem sporny wniosek nie podlegał załatwieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej. W sytuacji gdy przedmiotowego wniosku nie można uznać za wniosek o udostępnienie informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej, to brak jest podstaw by rozpoznawać go w trybie jej przepisów. Powyższe oznacza również brak konieczności wydania decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Jeśli bowiem żądana informacja nie podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, to udzielenie pisemnej odpowiedzi informującej o tym stanowi właściwą formę załatwienia wniosku żądającego informacji. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że to, czy żądana informacja podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej sąd kasacyjny bada niezależnie od zarzutów skargi kasacyjnej. Kwestia ta determinuje bowiem ocenę wszelkich działań organu w odniesieniu do złożonego wniosku. Także to czy doszło do bezczynności w przedmiocie informacji publicznej uzależnione jest od stwierdzenia że jej udzielenie następuje w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej W niniejszej sprawie rację należało przyznać skarżącemu kasacyjnie, który wywiódł, że ustawa o ABW oraz AW wraz ustawą z dnia 6 czerwca 1997r. Kodeks postępowania karnego zawierają szczególną procedurę udostępnienia informacji na temat czynności operacyjno rozpoznawczych. Wskazać w tym miejscu należy na tryb przewidziany w art. 27 ustawy z dnia 24 maja 2002r. o ABW oraz AW. Przepis art. 27 ust. 15 b stanowi o odpowiednim stosowaniu art. 238 §3-5 oraz art. 239 kodeksu postępowania karnego. Wymienione powyżej przepisy rozciągają gwarancje procesowe – uprawnienia informacyjne na osobę wobec której zastosowano kontrole operacyjną. Oznacza to, że uprawnienia w tym przedmiocie są realizowane jedynie w trybie zakreślonym przez ww. ustawy. Ustawodawca stanowiąc w nich ograniczenia w zakresie korzystania z wolności i praw miał na względzie zapewnienie bezpieczeństwa i porządku publicznego, ochrony wolności i praw innych osób. Przyjęcie, że w odniesieniu do czynności operacyjno rozpoznawczych prawo do uzyskania informacji publicznej wykraczać by mogło poza ustanowione w wyżej wymienionych przepisach granice, w skrajnych przypadkach uniemożliwić mogłoby osiągnięcie celu postępowania karnego. Na ograniczenie prawa do informacji wskazuje także przepis art. 5 ust.2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. W myśl jego postanowień prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wadliwie sąd I instancji przyjął, że regulacje zawarte w art. 239 kpk związane z ogłaszaniem postanowień dotyczących kontroli operacyjnych nie mają nic wspólnego z przedmiotem wniosku. W istocie bowiem ze stosowanego odpowiednio do postępowania regulowanego ustawą o ABW I AW przepisu z art. 239 kpk wynika, że ogłoszenie postanowienia o takiej kontroli może być odroczone w postępowaniu przygotowawczym do czasu zakończenia postępowania. W aspekcie tej regulacji wcześniejsze ujawnienie faktu wpływu wniosku o przeprowadzenie działań operacyjnych czyniłoby iluzoryczną czynność odroczenia, pozostawałoby w sprzeczności z obowiązkiem ochrony informacji niejawnych, o czym stanowi art. 27 ust.11 ustawy o ABW oraz AW. To że ustawodawca przewidział odrębną procedurę w odniesieniu do ujawniania informacji z tego postępowania wskazuje także ten fragment zacytowanego powyżej przepisu, który stanowi że rozpoznanie żądania o kontroli operacyjnej odbywa się bez udziału osoby, która ma być nią objęta. Powyższe pozwala przyjąć, iż dostępu do tych informacji nie można żądać w trybie ustawy o dostępie do informacji. A zatem za właściwe uznać należało załatwienie wniosku poprzez udzielenie przez organ pisemnej odpowiedzi informującej o tym żądającego . Z tego względu zaskarżony wyrok podlegał uchyleniu, a złożona do sądu I instancji skarga oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 188 P.p.s.a. .