II GSK 1410/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2196/17 w sprawie ze skargi P. K. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niezamieszczenie na stacji paliw czytelnych informacji dotyczących zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 7 marca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę P. K. (dalej: Skarżący), na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK), z dnia [...] lipca 2017r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za niezamieszczenie na stacji paliw czytelnych informacji dotyczących zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że: W dniach 27 – 28 września 2016 r. na stacji paliw przy ul. Rz. [...], w Sędziszowie Małopolskim, należącej do Skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.-T. K. P. w B., inspektorzy Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej przeprowadzili kontrolę, w zakresie zamieszczania informacji o zawartości biokomponentów w oferowanych paliwach ciekłych. Kontrolę przeprowadzono w obecności pracownika stacji – E. Ł.. W toku kontroli stwierdzono, że Skarżący nie zamieścił informacji dotyczącej zawartości biokomponentów, w paliwach ciekłych, wprowadzanych do obrotu na tej stacji, co stanowiło naruszenie obowiązku wynikającego z art. 9a ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw ( Dz.U. 2016r. poz.. 1928 ze zm, dalej: u.j.p. Powyższe ustalenia udokumentowano w protokole kontroli, którego podpisania E. Ł. odmówiła, przy czym złożyła pisemne oświadczenie, iż w trakcie kontroli na ww. stacji paliw nie było umieszczonej informacji dotyczącej zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych, wprowadzanych do obrotu. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej nałożył na Skarżącego karę pieniężną, w wysokości 5.000 zł., z tytułu niewykonania wynikającego z art. 9a u.j.p. obowiązku umieszczenia w sposób widoczny, w miejscu ogólnodostępnym czytelnych informacji dotyczących zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych, wprowadzanych do obrotu na kontrolowanej stacji. Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] lipca 2017 r., Prezes UOKiK utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie, z dnia [...] kwietnia 2017 r. Podkreślił, że z treści protokołu, który jest dokumentem urzędowym w rozumieniu art. 76 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz.U. 2016 poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) wynika, że na stacji paliw nie zamieszczono informacji dotyczącej zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych. Wskazał również, w odniesieniu do zarzutu braku doręczenia upoważnienia do kontroli przed jej wszczęciem, że zarówno z protokołu kontroli, jak i wyjaśnień Skarżącego oraz zeznań świadków, wynika, iż Skarżący nie był obecny 27 września 2016 r., na stacji paliw. Nie można było nawiązać z nim kontaktu telefonicznego, i nie było możliwości doręczenia mu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Natomiast zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się, w przypadku gdy kontrola jest przeprowadzana na podstawie przepisów ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.; dalej u.o.s.d.g.). W myśl bowiem art. 79a ust. 9 u.o.s.d.g, w razie nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej, czynności kontrolne mogą być wszczęte po okazaniu legitymacji służbowej pracownikowi kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.; dalej k.c.) lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. Ze względu na nieobecność Skarżącego, jak również brak pisemnego wskazania osoby upoważnionej do reprezentowania go w trakcie kontroli, w szczególności w czasie jego nieobecności (który to obowiązek przewiduje art. 80 ust. 3 u.o.s.d.g), kontrolę wszczęto w obecności pracownika stacji – E. Ł., stosownie do. art. 79a ust. 9 u.o.s.d.g. Natomiast upoważnienie do kontroli wraz z protokołem kontroli zostało wysłane Skarżącemu, pismem z dnia 29 września 2016 r. W chwili podjęcia kontroli, osobą czynną w lokalu była E. Ł., która świadczyła pracę w budynku stacji, w części ogólnodostępnej dla klientów kontroli. Prezes UOKiK podkreślił, że organ I instancji przychylił się do wszystkich wniosków Skarżącego dotyczących przesłuchania świadków i strony, a także wziął pod uwagę nagranie na płycie DVD wykonane 28 września 2016 r., a więc dzień po stwierdzeniu braku wymaganej informacji. Na podstawie powyższych dowodów uznał, iż zebrany materiał dowodowy wskazuje na brak w dniu 27 września 2016 r. na kontrolowanej stacji paliw wymaganej informacji o zawartości biokomponentów w oferowanych paliwach. Umieszczenie jej 28 września 2016 r., po pierwszym dniu kontroli, nie zwalnia Skarżącego z odpowiedzialności za jej brak w poprzednim dniu. Ustosunkowując się do zarzutu nierzetelnego sporządzenia protokołu kontroli, organ odwoławczy wskazał, iż kontrola realizacji obowiązku zamieszczania informacji o biokomponentach ma charakter zero-jedynkowy, tzn. albo informacja taka jest zamieszczona albo nie. Dlatego przygotowanie projektów protokołu z wynikiem kontroli pozytywnym i z wynikiem negatywnym, a następnie wykorzystanie stosownej wersji projektu, w zależności od zastanego stanu faktycznego, nie stanowi o nierzetelności sporządzania protokołu, lecz jest wyrazem dążenia do jak najsprawniejszego przeprowadzenia kontroli, tak aby nie zakłócać funkcjonowania kontrolowanej stacji paliw. Po rozpoznaniu złożonej skargi, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 7 marca 2018r. oddalił powyższa skargę. Mając na względzie moc dowodową protokołu kontroli jako dokumentu urzędowego, a także pozostałe dowody zgromadzone w sprawie, w tym zeznania świadków i przesłuchanie strony, Sąd podzielił stanowisko orzekających w sprawie organów, że podczas kontroli w dniu 27 września 2016 r. na należącej do Skarżącego stacji paliw nie było informacji o zawartości biokomponentów. Informacja została zamieszczona dopiero po interwencji inspektorów przeprowadzających kontrolę. Odnosząc się do zarzutu Skarżącego, dotyczącego braku oznaczenia kontrolowanego, w upoważnieniu do kontroli (art. 79a ust. 7 u.o.s.d.g), stwierdził, iż uchybienie to nie wpływa na ważność czynności kontrolnych, bowiem w sprawie bezsporna jest okoliczność jaki podmiot (przedsiębiorca) był kontrolowany. Brak jest również jakichkolwiek przepisów, które ustanawiałyby sankcje za prowadzenie kontroli na podstawie upoważnienia, które nie odpowiada wymogom ustawowym ustanowionym w art. 79a ust. 6 u.o.s.d.g. Zatem, mimo że ustawodawca wyraźnie wskazał, iż upoważnienie niespełniające wymogów wskazanych w powołanym przepisie nie stanowi podstawy przeprowadzenia kontroli, w ustawie nie uregulowano konsekwencji jej prowadzenia na podstawie wadliwego upoważnienia Podkreślił, iż wobec nieobecności Skarżącego na stacji paliw w dniu 27 września 2016 r. oraz niewykonania przez niego obowiązku przewidzianego w art. 80 ust. 3 u.o.s.d.g, inspektorzy prawidłowo przeprowadzili czynności kontrolne w obecności pracownika stacji – E. Ł.. Takie działanie wypełnia dyspozycję przepisu art. 80 ust. 5 u.o.s.d.g. Inspektorzy informując o treści ww. przepisu E. Ł., zasadnie wskazali, iż przywołanym świadkiem może być funkcjonariusz policji, co wyżej wymieniona błędnie poczytała jako groźbę wezwania Policji. W ocenie Sądu, ustalony w sprawie stan faktyczny i prawny dawał podstawę do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł. Przepis art. 35c ust. 1 u.j.p. określa wprost wysokość kary pieniężnej m.in. za naruszenie wskazane w art. 35a pkt 4 u.j.p. (tj. niezamieszczenie na stacji paliwowej lub stacji zakładowej informacji dotyczących zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych wprowadzanych do obrotu na tej stacji, w sposób określony w art. 9a). Nie ma zatem możliwości "miarkowania" kary. Sąd I instanacji nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji uchybień, zarówno przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak i jego ocenie w świetle obowiązującego prawa, co oznacza, że Sąd nie stwierdził takich jego naruszeń, które skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi. W ocenie Sądu, organy Inspekcji Handlowej wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane ze sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 k.p.a.), dokonując przy tym wszechstronnej oceny tego materiału dowodowego, a także uzasadniając obie decyzje administracyjne w sposób wymagany przez normę prawną wyrażoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Skarżący opierając ją na podstawie określonej w art. 174 pkt. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2017 poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zarzucając zaskarżonemu wyrokowi: 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 76 § 1 k.p.a., poprzez uznanie, że w toku postępowania administracyjnego, strona nie może kwestionować ustaleń zawartych w dokumencie urzędowym, jakim jest protokół kontroli sporządzony przez inspektorów P. Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej. 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § i art. 80 k.p.a., poprzez wydanie zaskarżonego orzeczenia na podstawie stanu faktycznego ustalonego przez organy błędnie - z naruszeniem zasad postępowania dowodowego określonych w w/w przepisach k.p.a., to jest wyłącznie w oparciu o treść dokumentu protokołu kontroli, sporządzonego i podpisanego przez inspektorów inspekcji handlowej wykonujących czynności kontrolne, w sytuacji gdy treść tego protokołu pozostaje w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie, a okoliczności jego sporządzenia poddają w wątpliwość rzetelność tego protokołu. 3. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 81a § 1 k.p.a., polegające na uznaniu, że w stan faktyczny sprawy nie budzi żadnych wątpliwości, w sytuacji gdy po przeprowadzeniu dowodów z zeznań świadków i innych dowodów, pozostały niedające się usunąć wątpliwości, co do stanu faktycznego, w zakresie ustalenia kto i kiedy zamieścił informację wymaganą przez art. 9a ust. 1 u.j.p.. 4. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 ust. 6, art. 79a ust. 6 i 7 u.o.s.d.g., do których odsyła art. 22b ustawy a dnia 15 grudnia 2000r. o Inspekcji Handlowej ( Dz.U. 2016 poz. 1059 ze zm., dalej: ustawa o IH. Mając na uwadze powyższe, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego . Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Odnosząc się do zarzutu naruszenie prawa procesowego, określonego w punkcie 2, a więc naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § i art. 80 k.p.a., uznać należy, iż jest on nie uzasadniony. Zauważyć należy, iż organ I instancji, uwzględnił wszystkie wnioski dowodowe Skarżącego, które dotyczyły przesłuchania świadków, których zeznania zostały uwzględnione przy wydaniu decyzji. Wydając decyzję organ uwzględnił również nagranie na płycie DVD, wykonane 28 września 2016 r., a więc dzień po rozpoczęciu kontroli, jak również protokół kontroli z 27 września 2016 r. Zarówno z protokołu kontroli, jak również zeznań świadków wynika, iż w dniu rozpoczęcia kontroli na stacji paliw, brak było informacji o zawartości biokomponentów. Jedynie Skarżący twierdził iż informacja była zamieszczona na stacji. Zauważyć należy, iż z treści protokołu kontroli wynika, iż na kontrolowanej stacji paliw 27 września 2016 r. nie było informacji dotyczącej zawartości biokomponentów w paliwach ciekłych, co zostało również potwierdzone w zeznaniach złożonych przez inspektorów. Nie była ona zamieszczona w żadnym widocznym i ogólnodostępnym miejscu. Potwierdzają to również zeznania E. Ł., która wskazała, że nie wiedziała o umieszczeniu na obiekcie informacji o zawartości biokomponentów w paliwach. Wiedzę taką uzyskała dopiero po rozmowie z pracodawcą P. K. w dniu 27 września 2016 r. (po pracy), a stosowną nalepkę zobaczyła dopiero w drugim dniu kontroli, to jest 28 września 2016 r. Wskazać jednocześnie należy, na zeznania J. K. który wskazał ze stacja ta była stacją partnerską "S. P.", a informacja o zawartości biokomponentów w paliwach miała logo "S.". Jak wskazuje materiał nagrany przez stronę na płycie DVD, według stanu na dzień 28 września 2016 r., informacja o zawartości biokomponentów była umieszczona przy wejściu, która była widoczna dla każdego wchodzącego do pomieszczenia sprzedaży. Informacja ta nie zawierała logo "S.", co poddaje w wątpliwość istnienie tej informacji, według którego informacja ta była zamieszczona na stacji paliw. Jednocześnie konfrontując obraz z płyty DVD z zeznaniami świadka E. Ł., uznać należy, że nie mogła nie dostrzec informacji zamieszczonej przy wejściu, a więc w sposób widoczny dla każdego, a tym bardziej dla pracownika stacji. Nie zmienia tej oceny fakt iż świadek E. Ł. twierdziła, iż nie chciała napisać oświadczenia, czy też ewentualne wątpliwości Skarżącego co do mocy dowodowej protokołu. Organ bowiem uwzględnił wszystkie wnioski dowodowe Skarżącego, rozważył je, a decyzję podjął uwzględniając cały materiał dowodowy. Tym samym nie zasadne okazały się wskazane zarzuty, a umieszczenie wymaganej informacji dopiero w dniu 28 września 2016 r., po pierwszym dniu kontroli, nie uwalniało Skarżącego z odpowiedzialności za jej brak, w dniu 27 września 2016 r. Za nie zasadny uznać należało zarzut określony w punkcie 1, a polegający na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw z art. 76 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że w toku postępowania administracyjnego, strona nie może kwestionować ustaleń zawartych w dokumencie urzędowym, jakim jest protokół kontroli sporządzony przez inspektorów WIIH. Twierdzenia Skarżącego w tym względzie, nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w uzasadnieniu wyroku. Sąd I instancji bowiem nie twierdził, iż Skarżący nie może kwestionować ustaleń zawartych w protokole kontroli, a jedynie wskazał, iż mając na uwadze moc dowodową protokołu kontroli, jako dokumentu urzędowego, a także pozostałe dowody zgromadzone w sprawie... podziela stanowisko organów, co do braku informacji o zawartości biokomponentów. Podkreślić należy, iż protokół kontroli, jest w rozumieniu art. 76 § 1 k.p.a. dokumentem urzędowym i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone, ale nie oznacza to niedopuszczalności procesowego podważenia wiarygodności takiego dowodu. Nie zasadny okazał się również zarzut określony w punkcie 3, to jest naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.ps.a. w zw. z art. 81a § 1 k.p.a. Zgodnie z art. 81a § 1 k.p.a., jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku, bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony. Stosownie do art. 81a § 2 pkt 1 k.p.a., przepisu § 1 nie stosuje się jeżeli wynik postępowania ma bezpośredni wpływ na interesy osób trzecich. Podkreślić należy, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie może być wątpliwości, co do braku informacji zamieszczonej na stacji paliw, o zawartości biokomponentów, a tym samym co do nałożenia grzywny, co wykazało postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ. Tym samym wobec nie było możliwe zastosowanie art. 81a §1 k.p.a., w niniejszej sprawie, a zarzut ten nie jest uzasadniony. Nie zasadny okazał się również zarzut określony w punkcie 4, a więc naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 ust. 6, art. 79a ust. 6 i 7 u.o.s.d.g., do których odsyła art. 22b ustawy o IH. Zdaniem Skarżącego naruszenie owo polegało na braku spełnienia warunków, które winno spełniać upoważnienie do dokonania kontroli, a określonych w art. 79a ust. 6 u.o.s.d.g., nie zawierało bowiem oznaczenia kontrolowanego. Przepis art. 22b ustawy o IH, stanowi że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. u.o.s.d.g Natomiast przepis art. 79a ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. u.o.s.d.g. wskazuje, że upoważnienie do kontroli, winno zawierać oznaczenie kontrolowanego podmiotu. Jednakże kontrola u Skarżącego została przeprowadzona na podstawie przepisów uj.p, której przepisy, są przepisami szczególnymi, w stosunku do przepisów u.o.s.d.g. Podstawą przeprowadzenia kontroli u Skarżącego, był przepis art. 16 ust. 1 u.j.p Przepis ten stanowi, że kontrolę jakości paliw u przedsiębiorców oraz biopaliw ciekłych u rolników wytwarzających je na własny użytek przeprowadza inspektor, po okazaniu legitymacji służbowej oraz doręczeniu upoważnienia do przeprowadzania kontroli jakości paliw, wydanego przez wojewódzkiego inspektora Inspekcji Handlowej. Natomiast ust 2 stanowi, że upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, zawiera: 1) podstawę prawną do wykonywania kontroli; 2) oznaczenie organu kontroli; 3) datę i miejsce jego wystawienia; 4) imię i nazwisko kontrolującego oraz numer jego legitymacji służbowej; 6) określenie zakresu przedmiotowego kontroli; 7) datę rozpoczęcia i przewidywany termin zakończenia kontroli; 8) podpis osoby udzielającej upoważnienia z podaniem zajmowanego stanowiska lub funkcji; 9) pouczenie o prawach i obowiązkach kontrolowanego. Wskazany kształt przepisu art. 16 ust. 2 u.j.p., w którym brak jest pkt 5, dotyczącego oznaczenia firmy kontrolowanego, nadany został przez art. 9 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1165), która została ogłoszona w dniu 2 sierpnia 2016r., a weszła w życie po upływie 30 dnia od dnia ogłoszenia, a więc w dniu 2 września 2016r. Tym samym, wobec tego, że kontrola wszczęta została w dniu 27 września 2016 r., warunek oznaczenia kontrolowanego podmiotu, w upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli, nie był wymagany. Tym samym, zarzut naruszenia przepisów art. 77 ust. 6 i art. 79a ust. 7 u.o.s.d.g , w zw. z art. 22b ustawy IH, okazał się nie uzasadniony. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 15 ust. 3 ustawy o IH, zawartego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, poprzez przeprowadzenie kontroli podczas nieobecności Skarżącego, zauważyć należy, ze zasadą jest, że kontrola jest przeprowadzana przez inspektorów wyłącznie w obecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej. Osoba upoważniona do reprezentowania kontrolowanego, zwłaszcza na wypadek jego nieobecności, powinna zostać wskazana na piśmie. W przypadku nieobecności kontrolowanego lub upoważnionej przez niego osoby, czynności kontrolne mogą być wykonywane w obecności innego pracownika kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 k.c., lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę. Zgodnie z powołanym przez ustawodawcę art. 97 k.c. osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. W takim razie przeprowadzający kontrolę, w przypadku braku kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, może rozpocząć czynności kontrolne, gdy w miejscu przeprowadzenia kontroli znajdować się będzie pracownik kontrolowanego jako osoba umocowana do dokonywania czynności prawnych w imieniu i na rzecz swojego pracodawcy (kontrolowanego). Należy zaznaczyć, że w powołanym przepisie chodzi wyłącznie o pracownika, czyli w myśl art. 2 k.p. osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Z kolei - gdyby z pewnych powodów nie było możliwe uczestniczenie w czynnościach kontrolnych pracownika kontrolowanego, samego kontrolowanego lub upoważnionej przez niego osoby - kontrolujący może przybrać jako świadka czynności kontrolnych osobę będącą funkcjonariuszem publicznym (art. 115 § 13 k.k.), która nie jest jednocześnie pracownikiem kontrolowanego. (Bolesław Kurzępa, Elżbieta Kurzępa-Czopek. Lex. Komentarz do art.15 ustawy o Inspekcji Handlowej). Obecna przy kontroli E. Ł. była zatrudniona przez Skarżącego i świadczyła na jego rzecz pracę, na stacji paliw w S. M.. Do jej obowiązków należała obsługa kasy fiskalnej (w tym rejestrowanie sprzedaży paliw), obsługa klientów, dbanie o czystość i wizerunek firmy. Pracę świadczyła w budynku stacji, w części ogólnodostępnej dla klientów. Tak więc z racji zajmowanego stanowiska uprawniona była do zawierania w imieniu swojego pracodawcy umów z klientami, tym samym była osobą czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługi publiczności, a tym samym mogła być uznana przez inspektorów za osobę, o której mowa w art. 79a ust. 9 u.o.s.d.g. Przepis art. 80 ust. 3 u.o.s.d.g zobowiązuje kontrolowanego do pisemnego wskazania osoby upoważnionej do reprezentowania go w trakcie kontroli, w szczególności w czasie jego nieobecności. Tak więc na przedsiębiorcy ciąży obowiązek takiej organizacji zakładu pracy i takiego określenia zakresu obowiązków poszczególnych pracowników, aby mogli oni reprezentować pracodawcę w czasie tego rodzaju kontroli przeprowadzanych, bez wcześniejszego zawiadomienia. Tym samym również i zarzut naruszenia art. 15 ust. 3 ustawy o IH, również okazał się nie uzasadniony. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji zgodnie z art. 184 p.p.s.a., nie zasądzając zwrotu kosztów postępowania na rzecz organu, wobec złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną po terminie wynikającym z art.179 p.p.s.a.