II GSK 301/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H S od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 25 października 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 628/17 w sprawie ze skargi H S na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [..] maja 2017 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od H S na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; Wyrokiem z dnia 25 października 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę H S (dalej: Skarżący), na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej: DIAS), z dnia [..] maja 2017r., wydanej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że: W dniu 1 grudnia 2016 r. przeprowadzono w lokalu [..] przy ul. [..], w Ł, kontrolę, w trakcie której stwierdzono, że dwa urządzenia użytkowane w tym lokalu, typu Apollo Games Quizomat umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego, który sporządził opinię z dnia 10 grudnia 2016 r. wskazując, że automaty są urządzeniami komputerowymi, umożliwiającymi gry-wizualizacje wideo, które są komputerowymi symulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, a gry mają charakter komercyjny i są grami o charakterze losowym, zawierają element losowości, bowiem wynik każdej gry jest niezależny od grającego. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży, wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionych automatach, poza kasynem gry i decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. Po rozpatrzeniu odwołania, DIAS decyzją z dnia [..] maja 2017r. utrzymał w mocy powyższą decyzję, podzielając stanowisko organu I instancji, co do tego, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. W ocenie DIAS nie budziło wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że trakcie postępowania karno-skarbowego uzyskano umowę dzierżawy powierzchni, zawartą między Skarżącym (wydzierżawiający) a H Sp. z o.o. w B (dzierżawca), na mocy której Skarżący wydzierżawił powierzchnię pod automaty w lokalu, umożliwił właścicielowi wstawienie automatów do lokalu, zapewnił ciągłość gry poprzez udostępnienie automatów do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny, w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach. Od powyższej decyzji Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry", jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, zdaniem Skarżącego, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej, polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat, umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej, zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez nałożenie kary pieniężnej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu, podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", 3. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty, stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie kary pieniężnej, za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty, nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Skarżący dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej, upoważnionej przez Ministra Finansów, potwierdzającej tą okoliczność. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 25 października 2017r. oddalił powyższą skargę. W ocenie Sądu I instancji, ustalony stan faktyczny uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulegało wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Z tego też względu, kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., jak również zarzut błędnego zakwalifikowania urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych, uznał za bezpodstawne Zdaniem Sądu I instancji, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że zasadne jest utożsamianie powyższego zwrotu z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, jak również z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie Wskazał, iż zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w opinii biegłego, sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Ustalono bowiem, że są to urządzenia elektroniczne, które realizują wygrane pieniężne i rzeczowe i oferują gry zawierające element losowości. Zauważył również, że Minister Rozwoju i Finansów, w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej", rozgrywane na automatach Apollo Games Quizomat, są grami na automatach, w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty te są tożsame, co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania. Sąd I instancji podzielił również ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Skarżący posiadając tytuł prawny do lokalu, wydzierżawił bowiem część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry, poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni, zawartej w dniu 22 sierpnia 2016 r. ze spółką H, Skarżący osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów. Pobierał bowiem miesięczny czynsz dzierżawny, w wysokości 35 % od sumy dochodów, uzyskanych w uruchomionych quizomatach. Tym samym ponosił pełną odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania, był też zainteresowany, aby urządzenia przynosiły jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automaty Skarżący zobowiązał się również w umowie, do: zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiednich zabezpieczeń technicznych, w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych quizomatów, niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia quizomatów i utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów (§ 6 umowy). Tym samym Skarżący stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie, powołał się na wyrok TSUE, z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Podkreślił, iż w świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/We), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył Skarżący. Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 202r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2017 poz. 1369 ze zm., dalej p.p.s.a.) zarzucił naruszenie prawa materialnego to jest: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach, 2. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny {dalej: k.c.) w zw. z art. 693 k.c., poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu), błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy H Sp. z o.o. oraz Skarżącym, wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącego prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez Skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy, niż jako umowy dzierżawy powierzchni, Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Sądu I instancji oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., a alternatywnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie Sądowi I instancji sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, za obie instancje. W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od Skarżącego kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Istota sporu sprowadza się do, zdaniem Skarżącej, błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak również mylnego zastosowania tego przepisu wobec Skarżącego, który nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, jak również naruszania art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c., poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy Skarżącym, a H spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku. Dokonując oceny zaskarżonego wyroku, w ramach wskazanych zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Należy , że wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. co do urządzającego gry, przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a przedstawiona w skardze kasacyjnej w istocie jest tożsama. Z tego też powodu zarzut błędnej wykładni tego przepisu nie może być usprawiedliwiony. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry Przepisy u.g.h. nie zawierają legalnej definicji "urządzającego gry", jednak ustawa posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Spornym w sprawie jest natomiast zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym. Sąd I instancji przyjął, że Skarżący, z tytułu urządzania gier na automacie czerpał korzyści finansowe, jak również podejmował działania polegające m. in. na dokonaniu wstawienia automatów, podłączenia do sieci elektrycznej, zapewnił ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania, utrzymywaniu przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym korzystanie z automatów itd. Zdaniem Sądu Skarżący był urządzającym grę na automatach, bowiem Skarżący był dysponentem automatów, ponosił odpowiedzialność za zapewnienie ich działania, był zainteresowany aby urządzenia przynosiły jak największy dochód, bowiem wynagrodzenie zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automaty. Odnosząc się do powyższych zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że zarzut ten nie jest uzasadniony. Podkreślić należy, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Oceny dokonywane w tego rodzaju sytuacjach, winny uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zauważyć więc należy, że podłączenie i stałe dostarczanie energii elektrycznej do lokalu, na co zwrócił uwagę Skarżący, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów. nie przesądza jeszcze, że Skarżący urządzał gry na automacie. Skarżący ma bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, co wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Również zapewnienie dostępu do przedmiotu dzierżawy oraz umożliwienie osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów, samo przez się, nie daje podstaw do uznania Skarżącej za współurządzającą gry na automatach. Udostępnienie miejsca czy lokalu, w celu urządzania gier jest przesłanką do ustalenia rozpoczęcia tego procesu – czyli pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania. Jednakże, uwzględnić należy, że Skarżący zobowiązał się również do informowania właściciela automatów o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, a także do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów. Zestawienie tych obowiązków Skarżącego, z faktem pobierania miesięcznego czynszu określonego w wysokości 35%, od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach, pozwala już na stwierdzenie, iż Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach. Skarżący bowiem partycypował w zysku z tej działalności, poprzez określenie procentowe czynszu (35%) od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych urządzeniach Ustalenie udziału, a taki charakter miało określenie procentowe czynszu, w zyskach z gry hazardowej, czyni bowiem Skarżącego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, jak również informowanie o wszelkich nieprawidłowościach w działaniach automatów, dbanie o należyty stan automatów, bowiem od ich prawidłowego funkcjonowania zależy wysokość jego zysku. W odróżnieniu należy zauważyć, że inna jest sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automatach się odbywają czy też nie, otrzymują stałą kwotę czynszu np. w kwocie 400,0 złotych miesięcznie, która nie jest związana tym samym z urządzaniem gier, lecz z udostępnieniem w drodze dzierżawy na ten cel lokalu. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania Skarżącego – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest prawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nie zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g,h. W związku z powyższym stwierdzenie, zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, iż utożsamianie kwoty uzyskiwanej przez Skarżącego tytułem czynszu, z czerpaniem przez niego zysku z nielegalnego urządzania gier jest nie uprawnionym domniemaniem, nie jest zasadne. Skarżący wskazał, iż takie nieuprawnione domniemanie wypływa z wyroku NSA z dnia 19 lipca 2017r., II GSK 2552/17. Skarżący nie zauważa jednak, iż w przytoczonej sprawie, strona zawarła umowę, w której czynsz został określony kwotowo (1000zł.). Za nie uzasadnione uznać również należy, uwagi dotyczące powiązania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ui ust. 2 pkt 2 u.g.h. z przepisami kodeksu karnego i kodeksu wykroczeń. Podkreślić bowiem należy, iż sankcji karnej określonej w kodeksie wykroczeń, czy przepisach karnoskarbowych podlega zarówno urządzający grę na automacie, jak również użyczający pomieszczenia. W niniejszej sprawie, jak wynika z uzasadnienia Sąd I instancji, Skarżący został uznany za urządzającego grę na automacie, jako podmiotu zaangażowanego w ten proces, a nie użyczającego, tylko pomieszczenia. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, o kosztach orzekając stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącego na rzecz DIAS zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 2.700,0 zł.