II GSK 310/25

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2025 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 29 sierpnia 2024 r. sygn. akt I SA/Ke 162/24 w sprawie ze skargi S. Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach z dnia 2 lutego 2024 r. nr 2601-IOA.4246.10.2023 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od S. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I. Decyzją z 24 sierpnia 2023 r. nr 348000-COP.4246.14.2023 Naczelnik Świętokrzyskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Kielcach, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2651), w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1 i ust. 1c i ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 847 ze zm. - dalej ugh), nałożył na [...] karę pieniężną wysokości po 100.000 zł za urządzanie gier hazardowych bez koncesji na automatach o nazwach: [...]. Łączna wysokość nałożonej kary wyniosła 200.000 zł. Organ wyjaśnił, że orzeczona kara dotyczy automatów hazardowych ujawnionych w dniu 22 marca 2019 r. w kontenerze wolnostojącym na terenie Stacji Paliw [...] przy ul. [...] w [...]. Hazardowy charakter automatu [...] ustalono na podstawie eksperymentu procesowego, polegającego na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier, a także dopuszczono dowód z dokumentów - przeprowadzonych opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] z zakresu badania technicznego automatów i urządzeń do gier, uzyskany w prowadzonym postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Z uwagi na fakt, że automat [...] posiada niesprawny układ zasilania uniemożliwiający uruchomienie i prowadzenie na nim gier, w przedstawionym stanie technicznym biegły nie mógł wprost stwierdzić, że jest to automat do gier podlegający przepisom ustawy o grach hazardowych. Jednakże biegły sądowy stwierdził, że wszystkie podzespoły, w które wyposażone jest badane urządzenie tj. płyta główna, panel sterowania z przyciskami, monitory, akceptor banknotów, akceptor monet, wyrzutnik monet czy stacyjka serwisowa, stanowią typowe wyposażenie automatu do gier losowych i świadczą o możliwym wykorzystaniu badanego urządzenia jako automatu do gier, pod warunkiem dokonania naprawy układu zasilania automatu i wyposażenia go w odpowiednie oprogramowanie. W automatach ujawniono również środki pieniężne, co także świadczy o ich hazardowych użytkowaniu. II. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach decyzją z 2 lutego 2024 r. nr 2601-IOA.4246.10.2023 utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. III. Wyrokiem z 29 sierpnia 2024 r. sygn. akt I SA/Ke 162/24 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę [...] na ww. decyzję DIAS. IV. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł [...] zaskarżając go w całości i zarzucając: 1. na podstawie art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. w zw. z art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowiek i Podstawowych Wolności, art. 45 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej nieważność postępowania poprzez wydanie wyroku przez Sąd w którego składzie sędziowie - a to sędzia Magdalena Chraniuk-Stępniak oraz asesor Andrzej Mącznik - ze względu na sposób ich wyłonienia i powołania nie spełniają warunku niezależności i bezstronności; a tym samym skład sądu był sprzeczny z przepisami prawa; 2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 3 poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, że postępowanie organów administracji było niezgodne z przepisami, a decyzje w sprawie wydane były z naruszeniem prawa określonego w ordynacji podatkowej i p.p.s.a. tj.: a) art. 200 § 1 Ordynacji Podatkowej, albowiem organ uniemożliwił pełnomocnikowi skarżącego zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w postępowaniu odwoławczym, b) art. 134 § 1 p.p.s.a., albowiem sąd administracyjny nie jest związany zarzutami skargi, ale z mocy prawa jest zobowiązany do zbadania okoliczności sprawy, w której iż nie ma żadnego wiarygodnego dowodu w postaci opinii biegłego czy rzetelnie przeprowadzanego eksperymentu procesowego w zakresie zatrzymanego urządzenia [...] albowiem nie udało się go uruchomić - tym samym nie wykazano że potencjalne gry tam przeprowadzane zawierają element losowości i urządzenie te umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, c) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. art. 197 O.p. w zw. z art. 8 ugh poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego przy jednoczesnym przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów wobec braku dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie urządzeń i automatów do gier w sytuacji, w której ocena czy zatrzymane urządzenie automat [...] jest urządzeniem o charakterze losowym lub oferującym gry, które zawierają element losowości, wymaga wiadomości specjalnych, d) art. 122, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego i tym samym przedwczesne uznanie, iż skarżący był urządzającym gry hazardowe, skutkiem czego było dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, a także brak ustalenia wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności brak ustalenia w toku postępowania: - kto jest właścicielem gruntu, na którym znajdował się kontener wolnostojący na terenie Stacji Paliw [...] przy ul. [...] w [...], - jakie były strony umowy dzierżawy powierzchni, - kto podpisał umowę dzierżawy powierzchni ze strony wydzierżawiającego, - jaką funkcję w spółce [...] pełnił skarżący, - kto obsługiwał urządzenia do gier, - kto czerpał zysk z urządzeń ze strony wydzierżawiającego, - kto wystawiał faktury za dzierżawę gruntu ze strony wydzierżawiającego, - kto ponosił koszty związane z automatami - np. opłacał energię ze strony wydzierżawiającego, 3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez jego niewłaściwą wykładnię tj. uznanie skarżącego za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy Skarżący był zatrudniony przez właściciela stacji spółkę [...] jako kierownik stacji i tym samym nie był stroną umowy dzierżawy powierzchni a sama działka na której stał kontener nie była jego własnością, nie stwarzał warunków do gry na automatach, nie wyposażał lokalu, nie ustalała zasad gry na automatach, nie dysponował urządzeniami, nie nadzorował gier, nie serwisował urządzeń, nie otwierał urządzeń, nie czerpał korzyści majątkowych z automatów do gier, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją automatów (nie płacił za prąd) - a tym samym nie może być uznany za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania WSA w Kielcach ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości obu decyzji organów. W obu przypadkach skarżący wniósł o orzeczeni o kosztach postępowania. V. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: VI. Skarga kasacyjna jest niezasadna. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu prawa. W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie wyrażonym w zarzucie nr 1, nie występują wady nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Kielcach. Odnosząc się szerzej do podniesionego przez stronę uchybienia art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. w zw. z art. 6 Konwencji oraz art. 45 Konstytucji RP, wskazującego na sprzeczność składu orzekającego z przepisami prawa, albowiem w wydaniu orzeczenia uczestniczyła osoba w istocie wadliwie - zdaniem strony - powołana na stanowisko asesora sądowego, tj. na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa w trybie określonym przepisami ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, należy wyjaśnić jak niżej. Niewątpliwie nie sposób nie dostrzegać, że negatywną konsekwencją zmian wynikających z wymienionej wyżej ustawy nowelizującej funkcjonowanie Krajowej Rady Sądownictwa jest kwestionowanie w orzecznictwie sądów międzynarodowych i krajowych statusu sędziów powoływanych na wniosek KRS w składzie ukształtowanym ustawą nowelizującą, a więc w składzie niezgodnym z Konstytucją RP (zob. np.: wyrok Wielkiej Izby TSUE z 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18; wyroki ETPCz z 22 lipca 2021 r. skarga nr 43447/19 Reczkowicz przeciwko Polsce; 8 listopada 2021 r. skargi nr 49868/19 i 57511/19 Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce; 3 lutego 2022 r. skarga nr 1469/20 Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce; wyrok Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2019 r. sygn. akt III Po 7/18). W tym kontekście podkreśla się jednak (zob. szerzej J. Chlebny, W. Chróścielewski "Test niezawisłości i bezstronności sędziego - forma przeciwdziałania kryzysowi w sądownictwie administracyjnym", "Państwo i Prawo" 2024, z. 6. s. 3 i n.), że w świetle orzecznictwa NSA odwołującego się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości - między innymi w sprawie C-272/19 oraz w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18, w których stwierdzono, że sam fakt, iż władze ustawodawcze lub wykonawcze uczestniczą w procesie mianowania sędziego nie może prowadzić do powstania zależności sędziego od tych władz ani do wzbudzenia wątpliwości co do jego bezstronności, jeśli po mianowaniu zainteresowany nie podlega żadnej presji i nie otrzymuje instrukcji w ramach wykonywania swoich obowiązków - sama wadliwość Krajowej Rady Sądownictwa na skutek wyłonienia jej składu sędziowskiego na podstawie ustawy z 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw nie jest wystarczającą przesłanką do wyłączenia sędziego powołanego na wniosek tak ukształtowanej Rady ze względu na brak jego niezawisłości albo bezstronności, ani też nie jest podstawą do uznania, iż skład sądu jest sprzeczny z przepisami prawa albo w rozpoznaniu sprawy brał udział sędzia wyłączony z mocy ustawy. Wobec istoty omawianej kwestii nie sposób jest więc nie uwzględniać, ani też abstrahować od wypracowanych w tej mierze w orzecznictwie sądowym modelowych konstrukcji tzw. "testów niezawisłości i bezstronności" (zob. zwłaszcza: wyrok Wielkiej Izby ETPCz z 1 grudnia 2020 r., nr sprawy 26374/18; wyrok TSUE z 6 października 2021 r. w sprawie C-487/19; uchwała Sądu Najwyższego w składzie połączonych Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt BSA I-4110-1/20; uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2022 r., sygn. akt I KZP 2/22; uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. akt I FPS 3/22; zob. również pkt 75 i pkt 98 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 lutego 2022 r. w sprawach połączonych C-562/21 PPU i C-563/21 PPU), a w tym kontekście od przepisów art. 5a oraz art. 5 § 1c ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1267 - dalej jako p.u.s.a.) wprowadzonych do porządku prawnego z dniem 15 lipca 2022 r., których rozwiązania jakkolwiek nie są oczywiście pozbawione ułomności oraz (konstytucyjnych i unijnych) deficytów, jednakże obowiązują. Z art. 5a p.u.s.a. wynika m.in. że przy doręczeniu pierwszego pisma w sprawie, sąd zawiadamia uprawnionego do złożenia wniosku o stwierdzenie przesłanek, o których jest mowa w § 1, o składzie rozpoznającym sprawę, a przy każdym kolejnym - jeżeli skład rozpoznający sprawę uległ zmianie, a ponadto, że wymieniony wniosek składa się w terminie tygodnia od dnia zawiadomienia uprawnionego do złożenia wniosku o składzie rozpoznającym sprawę. Strona skarżąca została zawiadomiona o składzie wyznaczonym do rozpoznania jej sprawy oraz o osobie sędziego zastępcy na skutek zarządzenia z 1 sierpnia 2024 r., wykonanego przez sekretariat sądowy w następnym dniu (k. 70-71 akt) i doręczonego jej w dniu 9 sierpnia 2024 r. (k. 75 i 75v akt). W tych realiach, uzasadniony jest wniosek, że strona, która jest reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, była świadoma istnienia procedury sprawdzenia spełniania warunku niezależności i bezstronności służącej wyłączeniu sędziego (art. 5a p.u.s.a.), a ponadto była również świadoma istnienia samej procedury wyłączenia sędziego (art. 19 p.p.s.a. - zob. w tej mierze również postanowienie NSA z 14 grudnia 2023 r. sygn. akt II GSK 59/23). Pomimo tego, skarżący z procedur tych (oraz z przyznanych w ich ramach uprawnień) nie skorzystał, co nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zasadności jego stanowiska, w tym wobec tego, że Europejski Trybunał Praw Człowieka nie stwierdza naruszenia prawa do rzetelnego postępowania, jeżeli zgodnie z przepisami prawa krajowego skarżący może złożyć wniosek o wyłączenie sędziego, ale z tego uprawnienia nie korzysta i pozbawia sąd krajowy możliwości zbadania, czy udział sędziego w postępowaniu mógł rodzić wątpliwości co do jego bezstronności (zob. skargi nr 49974/08 oraz 58590/11), co podnieść należy już tylko na marginesie niniejszych rozważań. W konsekwencji niezasadny jest zarzut nr 1 skargi kasacyjnej. W sprawie nie zachodziła nieważność postępowania. VII. Niezasadny jest także zarzut nr 2 lit. a skargi kasacyjnej. Pomijając brak jakiegokolwiek wyjaśnienia przez stronę powołanego wzorca kontroli w postaci art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. (Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach) należy wyjaśnić, że przepis ten dotyczy sytuacji, w których WSA w swoim orzeczeniu stwierdza, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa, nie eliminując jej jednak formalnie z obrotu prawnego. Abstrahując w tym miejscu od szczegółowego analizowania znaczenia i konsekwencji art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wskazać wypada, że stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa jest następstwem ustalenia, że jest ona dotknięta wadą kwalifikowaną (stanowiącą podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji), a jednocześnie stwierdzenia określonych w k.p.a. przesłanek negatywnych, wyłączających możliwość wyeliminowania danego aktu administracyjnego z obrotu prawnego. Strona - jak wskazano - w ogóle nie wyjaśnia, z jakich przyczyn zastosowanie w sprawie powinien znaleźć art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., co już samo w sobie jest istotnym mankamentem ocenianego zarzutu procesowego. Niezależnie jednak od powyższego uchybienia skargi kasacyjnej za niezasadne uznać należało, podniesione w lit. a zarzutu nr 2, naruszenie art. 200 § 1 O.p. Strona błędnie twierdzi, że organ uniemożliwił jej pełnomocnikowi zapoznanie się z materiałem dowodowym zgromadzonym w postępowaniu odwoławczym, a tym samym ten nie mógł odnieść się do zgromadzonych przez organy dowodów i składać ewentualnych wniosków, także tych dowodowych. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że zgodnie z art. 200 § 1 O.p., postanowieniem z 23 czerwca 2023 r. (doręczonym 12 lipca 2023 r.) organ I instancji wyznaczył stronie siedmiodniowy termin na wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego, składania dodatkowych wyjaśnień oraz zapoznania się z całością zebranych w sprawie materiałów dowodowych. Strona z prawa tego nie skorzystała i nie wypowiedziała się, pomimo kilkumiesięcznego trwania postępowania przed organem I instancji i świadomości, że się ono toczy (została o tym powiadomiona). Nie sformułowała także jakiegokolwiek konkretnego wniosku w odniesieniu do dowodów zebranych przez organ I instancji, czy też ustalonych na ich podstawie faktów. Z kolei w postępowaniu odwoławczym, DIAS, zgodnie z art. 200 § 1 O.p., postanowieniem z 4 stycznia 2024 r. wyznaczył stronie przed wydaniem decyzji siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie. W wyznaczonym przez organ terminie strona również nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Istota aktualnie formułowanych przez skarżącego twierdzeń o pozbawieniu go możliwości wypowiedzi, bazuje na prezentowanych przez stronę okolicznościach, związanych z ustaleniem innego terminu zapoznania się z aktami sprawy (niż wynikający z zawiadomienia DIAS) oraz jego niedochowaniu z uwagi na pobyt w szpitalu. W związku z powyższym należy zauważyć, że pomimo otrzymania powiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałami sprawy w postępowaniu odwoławczym, strona ustaliła w uzgodnieniu z organem termin końcowego zapoznania na dzień 29 stycznia 2024 r. Pełnomocnik skarżącego, powołując się na kartę pobytu szpitalnego i korespondencję e-mail (oba dokumenty pochodzą z 29 stycznia 2024 r.) formułuje obecnie tezę, że z przyczyn niezawinionych nie dochował tego terminu (pobyt w szpitalu). Jak jednak wynika ze wspomnianej korespondencji e-mail, pełnomocnik przyznaje w nim wprost, że dnia 29 stycznia 2024 r. miał uzgodniony termin zapoznania się z materiałem dowodowym, jednak z uwagi na zaplanowany termin pobytu w szpitalu nie jest w stanie stawić się w siedzibie urzędu, zaś jego mandant nie wyraża zgody na ustanowienie pełnomocnika substytucyjnego. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że wizyta pełnomocnika strony w szpitalu była wizytą planową, co sam przyznaje. Już więc z tej przyczyny niestawienie się w siedzibie organu celem zapoznania się z aktami postępowania nie jest usprawiedliwione. Ponadto, decyzja DIAS została wydana 2 lutego 2024 r., a więc po ponad dwóch tygodniach od doręczenia postanowienia o wyznaczeniu terminu do zapoznania się z aktami i wypowiedzenia się w sprawie. Wreszcie, co jest w tym przypadku równie istotne, jak uwagi sformułowane powyżej, twierdzeniom strony skarżącej o pozbawieniu jej w istocie możliwości udziału w sprawie (zapoznania się z aktami i zebranymi dowodami), przeczy całkowity brak wykazania, jakich dowodów i twierdzeń z tego powodu nie zgłosiła i czego jeszcze organ odwoławczy nie wyjaśnił w jej sprawie, w ramach rozpatrywanego odwołania. Skarżący ani w postępowaniu przed WSA, ani nawet w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wykazał wpływu ewentualnego naruszenia na wynik sprawy, co jest elementem koniecznym zarzutu, którego ogólną podstawę stanowi art. 174 pkt 2 p.p.a. W istocie, poprzez ten zarzut (nr 2 lit. a) strona domaga się uwzględnienia przedawnienia możliwości nałożenia na nią administracyjnej kary pieniężnej, gdyż jeżeli doszłoby do jeszcze większej zwłoki ze strony organu, wówczas doszłoby do przedawnienia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie twierdzenie, jako całkowicie nieuzasadnione i instrumentalnie traktujące prawo, nie może korzystać z jego ochrony. VIII. Za niezasadny uznać należało również zarzut nr 2 lit. d skargi kasacyjnej, w którym strona podnosi naruszenie art. 122, art. 180, art. 187 O.p. Zdaniem skarżącego WSA zaakceptował naruszenie przez organy fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej, bowiem zaniechano dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego i tym samym przedwcześnie uznano, że był on urządzającym gry hazardowe, skutkiem czego dokonano całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczej oceny. Nie ustalono także wszystkich okoliczności sprawy, które strona wymienia w tym zarzucie. Należy przede wszystkim wskazać, że tak zaprezentowany przez stronę zarzut próbuje swoiście punktowo podnosić uchybienia procesowe, całkowicie unikając odniesienia do jednoznacznych i niepodważonych ustaleń organów, co do udziału skarżącego w procederze nielegalnego urządzania gier hazardowych, zwłaszcza zaś zeznań świadków, opisujących rolę skarżącego jako czynnie uczestniczącego w procederze, nagrań telewizji przemysłowej i wykonanych na ich podstawie zdjęć, ujawniających jego czynności w lokalu (kontenerze), a zwłaszcza zeznań osoby urządzającej gry hazardowe (właściciela automatów), czy wreszcie przyznania się skarżącego do zarzucanych mu czynów karalnych, dotyczących udziału w zorganizowanej grupie przestępczej urządzającej nielegalne gry na automatach. Całokształt tych okoliczności i zebranych dowodów jednoznacznie wskazuje, że skarżący w sposób ciągły współurządzał gry hazardowe na automatach z naruszeniem przepisów prawa, o czym dodatkowo świadczy wielokrotność ujawnienia nielegalnych automatów w tej samej, nadzorowanej przez niego, lokalizacji (kontener na stacji paliw). Zarówno więc WSA jak i organy orzekały w granicach sprawy, na podstawie prawidłowo zgromadzonych w aktach dowodów. Odniesiono się do wszystkich istotnych okoliczności, których zakres wyznaczają normy prawa materialnego. Ustalono więc prawidłowo charakter spornych maszyn, jak i udział skarżącego w procederze. Poza sporem pozostawać musi okoliczność, że skarżący wiedział o urządzanych grach hazardowych i w ich urządzaniu czynnie uczestniczył. Podnoszone w omawianym zarzucie okoliczności, takie jak własność gruntu na którym posadowiono kontener, zakresu i stron umowy dzierżawy gruntu, funkcji skarżącego w spółce i na stacji paliw, czerpania zysków z urządzeń i ponoszenia ciężarów związanych z ich utrzymaniem, są bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, niewadliwie, a przede wszystkim wyczerpująco ustalonych i ocenionych. Strona w istocie stara się skierować uwagę organów i sądów na okoliczności formalne, tracąc z pola widzenia niepodważone ustalenia o jej czynnym udziale w procederze urządzania gier hazardowych. IX. Chybione w sposób oczywisty są także zarzuty nr 2 lit. b) i c) skargi kasacyjnej, mające wspólny mianownik, bowiem podnoszące twierdzenie o błędnym przypisaniu urządzania gier hazardowych na automacie, względem którego nie ma w sprawie żadnego wiarygodnego dowodu w postaci opinii biegłego, czy też rzetelnie przeprowadzanego eksperymentu procesowego, który wskazywałby na taki jego charakter. Wskazane zarzuty są chybione już tylko z tej przyczyny, że przy uwzględnieniu zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego ich zakresem, należy zauważyć, że strona podnosi opisane wady postępowania w nawiązaniu do automatu [...], twierdząc, że nie udało się go uruchomić (tak w trakcie eksperymentu jak i w toku ekspertyzy biegłego), zatem nie udało się stwierdzić, że potencjalne gry na nim przeprowadzane zawierają element losowości i urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier na automatach w myśl art. 2 ust. 3 ugh. Jak jednak wynika z protokołu eksperymentu procesowego (k. 5-6 akt administracyjnych) oraz opinii biegłego (k. 44-46v akt administracyjnych), automatem który nie został uruchomiony w trakcie eksperymentu oraz przez biegłego, jest [...], a nie wskazywany przez skarżącego [...]. Niezależnie od powyższej, istotnej procesowej wady omawianych zarzutów (kwestionują bowiem zupełnie inny element stanu faktycznego, który nie jest dotknięty opisywaną wadą), nawet przyjęcie, że strona prawidłowo określiła automat, którego cech hazardowych nie potwierdzono, a więc właśnie [...], to i tak w okolicznościach sprawy nie ma to żadnego wpływu na jej wynik, w szczególności na przypisanie hazardowego charakteru, od którego współzależy przypisanie odpowiedzialności skarżącemu. Odnośnie do hazardowego charakteru automatu [...], pomimo nie rozegrania na nim gier w ramach eksperymentu procesowego, a nawet wobec następczej względem tego niemożności uruchomienia zainstalowanych gier przez biegłego sądowego, nadal możliwe było uznanie urządzenia za hazardowe i to nie tylko z uwagi na ujawnione w nim środki pieniężne, zeznania świadków, czy wreszcie przyznanie się skarżącego do działania w zorganizowanej grupie przestępczej, urządzającej gry na automatach. Z uwagi na zakres poczynionych ustaleń faktycznych, które skarżąca w ramach formułowanych zarzutów wyraźnie pomija, nie ma podstaw do formułowania oceny o zaistnieniu deficytów w kluczowych dla sprawy okolicznościach, w szczególności w podkreślanym przez skarżącą braku skontrolowania charakteru gier na automacie (ani w trakcie eksperymentu, ani też przez biegłego). Całokształt okoliczności sprawy, w myśl otwartej teorii dowodów, o której mowa w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, wystarcza bowiem, aby przyjąć hazardowy charakter automatów i gier urządzanych w lokalu. Odnośnie zatem do kwestii nieprzeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych i odtworzenia gier przez biegłego, należy zwrócić uwagę, że strona zupełnie pomija istotny w tej sprawie fakt, że w trakcie kontroli lokalu i spornych maszyn, których zewnętrzny kształt i wygląd, jakkolwiek charakterystyczny dla automatów, to jednak niemający jakiegokolwiek znaczenia dla ich funkcjonalności, bowiem są one jedynie nośnikami zainstalowanych na nich gier hazardowych (oprogramowania), zabezpieczono również te automaty, co potwierdza m.in. protokół oględzin (k. 11-12 akt administracyjnych). Na automacie [...] umieszczona została naklejka z informacją o zainstalowanym w nim oprogramowaniu, zweryfikowanym jako niehazardowe (por. napis "Opinia techniczna 136/18"). W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że do interwencji spółki określającej siebie jako władającego owymi automatami w dniu ich zatrzymania (pismo z 11 czerwca 2019 r.), dołączono wskazaną opinię nr 136/18 z 19 września 2018 r., mającą świadczyć o zręcznościowym, a nie hazardowym charakterze oferowanych gier, sporządzoną przez [...]. Jakkolwiek opracowanie to, z uwagi na zawarte w nim błędne wnioski, co do hazardowego charakteru urządzanych gier, bowiem całkowicie abstrahujące od istoty hazardowego charakteru automatu jakim operuje polska ustawa, potwierdza jednak wersję oprogramowania na nim zainstalowanego, co w zestawieniu z innymi dowodami daje realny obraz automatu, jego funkcji i właściwości. W przypadku więc automatu [...], czy ściślej oprogramowania o tej nazwie, które notabene było przedmiotem ujawnienia w innych sprawach skarżącego, mamy do czynienia z automatem hazardowym, bowiem gry na nim urządzane, mają charakter losowy. Uwzględniając pojęcie losowości, hazardowy charakter automatów wynika przede wszystkim z braku jakiegokolwiek wpływu gracza na końcowy wynik. Pozorne pytania, na które gracza ma udzielać odpowiedzi i rzekomo plansze z symbolami m.in. owoców, które mają służyć za "Demo gier", nie wyłączają losowości, bowiem udzielanie odpowiedzi błędnych nie powoduje utraty środków, zaś udzielenie odpowiedzi prawidłowej na pytanie przesuwa układ wygrywający. W konsekwencji w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny, zestawiając wszystkie zgromadzone w sprawie dowody, podzielił wnioski organów i WSA, że sporne urządzenie jest automatem do gier hazardowych. X. Niezasadny jest także zarzut materialny nr 3 skargi kasacyjnej. Pomimo wskazania jako jego podstawy art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie ma wątpliwości, że skarżący kasacyjnie formułuje w nim naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez jego niewłaściwą wykładnię. Powyższy zarzut jest chybiony już tylko dlatego, że skarżący wskazuje na niewłaściwą wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, w sytuacji gdy w jego rozwinięciu prezentuje twierdzenia wprost odnoszące się do niewłaściwego zastosowania tego przepisu prawa, bowiem jego zdaniem organy i WSA wadliwie uznały, że jest on urządzającym gry hazardowe na automatach, podczas gdy był zatrudniony przez właściciela stacji paliw, nie był stroną umowy dzierżawy powierzchni, działka na której stał kontener nie była jego własnością, nie stwarzał warunków do gry na automatach, nie wyposażał lokalu, nie ustalała zasad gry na automatach, nie dysponował urządzeniami, nie nadzorował gier, nie serwisował urządzeń, nie otwierał urządzeń, nie czerpał korzyści majątkowych z automatów do gier i nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją automatów. Pomijając przeciwne do twierdzeń skarżącego, niepodważone, ustalenia organów (zwłaszcza co do obsługi urządzeń i przyznania się do popełnienia czynu zabronionego), w sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki, by skarżącego uznać za urządzającego (współurządzającego) gry hazardowe na automatach. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach z analizy których można i należy wnioskować o zakresie treściowym tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć więc należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, a w szczególności udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca graczom, utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze, czerpanie zysków. Nie może budzić wątpliwości, że dokonana przez WSA ocena ustaleń faktycznych pozwalała na prawidłowe zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. NSA podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji oraz organów, że skarżący stanowił istotny element mechanizmu polegającego na organizowaniu gier na automatach (jeden z jego filarów). Z powodów opisanych już powyżej nie sposób jest twierdzić, że rola skarżącego nie mieściła się w roli współurządzającego gry na automatach. Mając na uwadze przedstawione rozumienie pojęcia "urządzania gier", w ocenie NSA dokonana przez organy i zaakceptowana przez WSA subsumcja zachowania skarżącego względem regulacji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest prawidłowa. Ogół ustaleń dotyczących roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na jednoznaczne przyjęcie, że był on urządzającymi (współurządzającym) gry w rozumieniu ustawy, a tym samym stał się podmiotami podlegającymi karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Skarżący nie miał podstaw, by nie wiązać własnych czynności z działalnością hazardową. Ilość obsługiwanych maszyn, w tym wielokrotność interwencji służb celno-skarbowych (co Sądowi wiadome jest z urzędu na podstawie innych spraw strony) wyklucza twierdzenia o braku jakiegokolwiek udziału w procederze. Tym samym, w sprawie organy oraz WSA trafnie zidentyfikował istotę problemu i przede wszystkim rolę skarżącego. Bez jego udziału nie byłoby możliwe prowadzanie gier hazardowych na automatach w kontenerze na stacji paliw. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. "b" w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).