II GSK 4370/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ł. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 września 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 827/17 w sprawie ze skargi Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ł. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 21 września 2017 r. o sygn. akt II SA/Sz 827/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę Ł. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku WSA złożył Ł. W., zaskarżając to orzeczenie w całości. Strona wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2017 r. w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Koszalinie z dnia [...] stycznia 2017 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed sądami obu instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji oczywistego naruszenia przez Organy obu instancji prawa procesowego, a to art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; powoływanej dalej jako: O.p.) w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) w zw. z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p. poprzez wadliwe zebranie materiału dowodowego w rozpoznawanej sprawie i niezasięgnięcie opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzenia badań urządzeń do gier i oparcie się na innych dowodach aniżeli wynika to z przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., podczas gdy skarżący konsekwentnie wskazywał, iż zatrzymany automat do gier oferuje wyłącznie możliwość rozegrania gier o charakterze zręcznościowym, gdzie podstawową cechą gry jest sprawdzenie refleksu i ćwiczenie koordynacji zręcznościowej grającego, a tym samym w sprawie istniały wątpliwości co do charakteru organizowanej gry, a nadto wobec wadliwie zgromadzonego materiału dowodowego organy obu instancji i w ślad za nimi Sąd I instancji niezasadnie przyjęły, że zatrzymane automaty do gier stanowią automaty, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co z kolei legło u podstaw nieuzasadnionego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek. W uzasadnieniu kasator przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Treść zarzutów określonych w jednym punkcie petitum skargi kasacyjnej i opartych na podstawach wskazanych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania) oraz ich uzasadnienie wskazują, że istota kasacji dotyczy prawidłowości dopuszczenia i oparcia się przez organ przy rozstrzyganiu o charakterze gier, co zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, na wynikach eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy oraz opinii biegłego, a zatem podmiotów, które nie był uprawniony do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. Zdaniem autora skargi kasacyjnej organ mógł się oprzeć tylko na sprawozdaniu z badań jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Przede wszystkim nie jest trafny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz art. 197 § 1 O.p. w wyżej wskazanym zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu skarżącego kasacyjnie, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 sierpnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, należy podkreślić, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Zdaniem Naczelnego Sąd Administracyjnego oznacza to, wbrew stanowisku skarżącego, iż z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez organy celne z urzędu postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry i w tym zakresie określenia charakteru gry na zatrzymanym automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia nie jest dowodem niezbędnym badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, z podanych niżej względów. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że – z racji odpowiedniego stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.) – w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. – dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym, to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być – jak w przypadku każdego wyjątku – interpretowane ściśle. Nie można również nie dostrzec, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu, w postępowaniu wszczętym z urzędu, do żądania przedstawieniu takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h., przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu, nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nieinicjowanych przez strony. Sąd pierwszej instancji prawidłowo zatem zaakceptował opartą na wynikach eksperymentu oraz opinii biegłego ocenę organu, że przebieg gier na zajętym automacie miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności grającego. Skoro zatem rozpoczęcie rozgrywania gier uzależnione było od uiszczenia opłaty ("zakredytowania" urządzenia), to gry prowadzone na urządzeniu mieszczą się w definicji gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Reasumując należy zatem podkreślić, że skoro w sprawie nie jest sporne, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, a samo zaś postępowanie nie dotyczy ich wyrejestrowania, to w związku z powyższym nieuzasadniony jest zarzut skargi dotyczący zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających. Należy dodać, iż art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Natomiast brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej. Ponadto, jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie NSA, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie. Mogą także korzystać z opinii biegłego. Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu i opinia biegłego (zob. np. wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1603/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono zgodnie z treścią art. 204 pkt 1 p.p.s.a.