II OSK 1336/10

Dnia 14 września 2011 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia NSA Małgorzata Dałkowska - Szary /spr./ sędzia del. NSA Zygmunt Zgierski Protokolant Justyna Rosińska po rozpoznaniu w dniu 14 września 2011 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt II SA/Gd 414/09 w sprawie ze skargi B. K. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 lutego 2010 r., sygn. akt II SA/Gd 414/09, oddalił skargę B. K. i M. K. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku (WINB) z dnia [...]czerwca 2009 r., nr [...], w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych. Zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w G. (PINB) z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] nakazującą B. K. i M. K. wykonanie w terminie do dnia 15 lipca 2009 r. robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej, zlokalizowanego przy ul. M. [...] w G., wybudowanego na podstawie decyzji z dnia [...] grudnia 1999 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę. W uzasadnieniu wskazano, że PINB postanowieniem z dnia [...]kwietnia 2008 r. nałożył na skarżących obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej przedmiotowego budynku mieszkalnego na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). WINB uchylił to postanowienie ponieważ organ I instancji nie wskazał jakiego rodzaju wątpliwości występują w zakresie jakości wykonanych robót budowlanych czy też stanu technicznego budynku. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB rozstrzygnął sprawę decyzją z dnia [...]kwietnia 2009 r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. B. K. i M. K. w odwołaniu od tej decyzji wnieśli o jej uchylenie zarzucając naruszenie art. 7, 8, i 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) przez najbardziej niekorzystne dla nich rozstrzygnięcie sprawy, podczas gdy istnieją inne możliwości doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem poprzez jego przebudowę, zgodnie z przedstawioną organowi koncepcją. Organ odwoławczy rozpatrując powyższe odwołanie stwierdził, że przedmiotowy budynek został zrealizowany zgodnie z decyzją Prezydenta Miasta G. z dnia [...] grudnia 1999 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu B. i M. K. pozwolenia na budowę. Dlatego decyzją z dnia [...]maja 2005 r. nr [...] w trybie przepisów art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił własną decyzję z dnia [...]czerwca 2005 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...]października 2004 r. nr [...], nakładającą na M. K. obowiązek zamurowania pustakami szklanymi otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego, a także decyzję organu I instancji z dnia [...]października 2004 r. oraz stwierdził brak podstaw do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie przepisów art.51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Wojewoda Pomorski decyzją z dnia [...] października 2005 r. nr [...] stwierdził jednakże nieważność decyzji Prezydenta Miasta G. o pozwoleniu na budowę wskazując, że wadliwość tej decyzji związana jest z faktem rażącego naruszenia obowiązujących w dacie jej wydania przepisów § 12 ust. 4 dotyczących odległości określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Przestrzennej Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 15 poz.140 ze zm.) Zgodnie z ww. przepisami odległość zabudowy od granicy z działką sąsiednią powinna wynosić co najmniej 4m dla budynków zwróconych ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi, gdy w omawianym przypadku projekt techniczny stanowiący integralną część decyzji o pozwoleniu na budowę przewidywał budowę budynku w odległości 2,9m (najbliższy punkt budynku) ścianą z otworami okiennymi od granicy z działką sąsiednią nr [...]. WINB podkreślił, że Wojewoda nie stwierdził innych nieprawidłowości w badanej decyzji. Ponadto WSA w Gdańsku prawomocnym postanowieniem z dnia [...]grudnia 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 843/05, odrzucił skargę E. i A. U. na decyzję tut. organu z dnia [...]sierpnia 2005 r. nr [...]. Organ odwoławczy zgodził się z organem I instancji, że w sytuacji gdy przedmiotowy budynek został zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę, wyeliminowanego w okresie późniejszym z obiegu prawnego, organ nadzoru budowlanego I instancji, w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, ma obowiązek wdrożyć stosownie do art. 51 ust. 7 Prawo budowlane postępowanie naprawcze bezpośrednio na podstawie art. 51 tej ustawy. W niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że istnieje możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem i w związku z tym zastosował tryb określony w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. WINB stwierdził, że wykonane w przedmiotowym budynku otwory okienne w ścianie zewnętrznej od strony działki nr [...] naruszają obowiązujące wówczas (jak i obecnie) przepisy w zakresie odległości określone w § 12 ww. rozporządzenia. Doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem wymaga zatem likwidacji tych otworów okiennych. Odnośnie zarzutów z odwołania organ wyjaśnił, że przedłożona koncepcja to rozbudowa budynku, która może nastąpić tylko w trybie pozwoleniowym - nie może być więc brana pod uwagę w postępowaniu prowadzonym w trybie przepisów art. 51 Prawa budowlanego. Ponadto koncepcja ta rażąco narusza przepisy § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz.690), które dopuszczają usytuowanie budynku w odległości 1,5m od granicy jedynie wtedy, jeżeli na sąsiedniej działce w odległości od 1,5m do 3m od granicy istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych, albo gdy bezpośrednio przy granicy istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych. Z załączonego do koncepcji rozbudowy podkładu sytuacyjno-wysokościowego wynika, że budynek na sąsiedniej działce nr [...] usytuowany jest ok. 6,5m od granicy przedmiotowej działki. Ponadto organy nadzoru budowlanego rozstrzygają sprawy według stanu prawnego obowiązującego na dzień orzekania. Kwestie związane z odszkodowaniem za wydanie wadliwej decyzji o pozwoleniu na budowę nie stanowią podstawy do zawieszenia postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie przepisów art. 51 Prawa budowlanego. W skardze na powyższą decyzję B. i M. K. zarzucili rażące naruszenie art. 7, 8, 9, 10 § 1 i 107 § 1 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechanie należytego i wyczerpującego informowania strony skarżącej o okolicznościach faktycznych i prawnych mających wpływ na ustalenie jej praw i obowiązków, prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania strony do organów państwa, wydanie decyzji niezawierającej wszystkich elementów konstrukcyjnych oraz poprzez zaniechanie umożliwienia skarżącym wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, a nadto naruszenie przez organ art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, iż przepis ten może stanowić podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku wskazał, że wbrew twierdzeniom skarżących organy orzekające rozstrzygając sprawę dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, procedowały w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego oraz prawidłowo powołały się i zastosowały przepisy ustawy Prawo budowlane. Trafne jest stanowisko, iż istotą niniejszego postępowania, prowadzonego po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji administracyjnej zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej skarżącym pozwolenia na budowę przedmiotowego budynku, jest doprowadzenie budynku mieszkalnego skarżących do stanu zgodnego z prawem. Prawidłowo również organy nadzoru budowlanego za podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przyjęły przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawo budowlane. Wbrew twierdzeniom skarżących przepis powyższy ma zastosowanie również do robót budowlanych zakończonych. W wyroku wskazano, że w niniejszej sprawie niekwestionowanym faktem jest istnienie we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego skarżących otworów okiennych i usytuowanie tej ściany w odległości 2,9 m od granicy z działką sąsiednią nr [...]. Takie usytuowanie otworów okiennych jest niezgodne z treścią § 12 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., jak również obowiązującego w trakcie budowy obiektu przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. Odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy musi wynosić nie mniej niż 4 m. Ponieważ warunek ten został naruszony, prawidłowo, na podstawie art. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, nakazano skarżącym zamurowanie niedopuszczalnych otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego od strony działki nr [...] celem doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem Sądu nie można uznać, że organy nadzoru wybrały najmniej korzystne dla nich rozwiązanie. Rozstrzygając sprawę w trybie art. 51 organ nie orzeka uznaniowo - jeżeli jest możliwość doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem nakazuje wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych. W przeciwnym wypadku organ orzeka nakaz rozbiórki. Brak było zatem podstaw do uwzględnienia przedłożonej przez skarżących koncepcji rozbudowy i jej rozważania przez organy. Prawidłowo również wskazano, że rozbudowa może być realizowana jedynie po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Nie doszło również w sprawie, zdaniem Sądu, do naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. – organy prawidłowo zebrały i oceniły materiał dowodowy niezbędny dla jej rozstrzygnięcia. Sąd wskazał, że wprawdzie istotnie organ odwoławczy nie wyznaczył skarżącym terminu do wypowiedzenia się odnośnie zebranych dowodów i materiałów w trybie art. 10 k.p.a., jednakże uchybienie to nie miało żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Sąd może natomiast uchylić zaskarżoną decyzję wyłącznie, gdy uchybienie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Zaskarżona decyzja nie budzi również zastrzeżeń natury formalnoprawnej, w szczególności nie narusza art. 107 § 1 k.p.a. Zadaniem Sądu nie ma także wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji fakt, że uprzednio WINB decyzją z dnia [...] maja 2005 r. uchylił własną decyzję z dnia [...] czerwca 2005 r. utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2004 r., którą nałożono na M. K. obowiązek zamurowania pustakami szklanymi otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego i stwierdził brak podstaw do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Rozstrzygnięcie to zapadło w innym stanie faktycznym, tj. gdy funkcjonowała w obrocie prawnym decyzja Prezydenta Miasta G. z dnia [...] grudnia 1999 r. Zaskarżona decyzja została wydana natomiast po stwierdzeniu przez Wojewodę nieważności tej decyzji. Skargą kasacyjną B. K. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu: 1) naruszenie prawa materialnego: - art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 oraz art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię wobec nietrafnego przyjęcia, że przepisy te dopuszczają możliwość wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w sytuacji, gdy w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym roboty nie zostały wykonane z naruszeniami przewidzianymi w art. 50 ust. 1 pkt. 1-4 Prawa budowlanego, a wyłącznie w sytuacji zmaterializowania się tam opisanych stanów faktycznych decyzja taka może być wydana, jeżeli roboty budowlane zostały przeprowadzone na mocy ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej w chwili ich wykonywania; - art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nie wskazanie przez WSA w Gdańsku, czy obowiązek wykonania określonych robót budowlanych wynika z faktu, iż zostały one wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę (pkt 1) lub czy w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (pkt 4) oraz brak uzasadnienia w tym zakresie - co w sposób istotny ogranicza możliwość weryfikacji słuszności rozstrzygnięcia dokonanego przez WSA; ewentualnie, jeżeli przyjąć, iż WSA zastosował powyższy przepis w sposób dorozumiany: - art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż wydanie decyzji stwierdzającej nieważność pozwolenia na budowę, na podstawie którego skarżąca działając w zaufaniu do władzy publicznej i zgodnie z jego warunkami wykonała roboty budowlane wiele lat wcześniej przed stwierdzeniem jego nieważności jest tożsame z wykonaniem tych prac bez wymaganego pozwolenia na roboty budowlane; lub - art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, iż wykonanie otworów okiennych, które oddalone są od granicy działki w najbliższym punkcie o 2,9 m. stanowi wykonanie robót "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach" mając na uwadze, iż WSA poprzestał na stwierdzeniu jedynie wykonania robót w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach nie wskazując, czy i dlaczego uważa, iż naruszeniom tym - na podstawie całego materiału zgromadzonego w sprawie - można nadać charakter "istotnych"; 2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi: - naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8, 9 i 10 k.p.a., poprzez przyjęcie przez Sąd, że naruszenia podstawowego prawa strony do ostatecznego zapoznania się z materiałem sprawy nie stanowi powodu do uchylenia wydanej przez organ II instancji decyzji; - naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie nieważności postępowania z urzędu. Z uwagi na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według przepisanych norm. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw. Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 oraz art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Naruszenia tych przepisów skarżący upatruje przede wszystkim w zastosowaniu trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały wykonane w sposób zgodny z uzyskanym pozwoleniem na budowę i w okresie jego ważności. Fakt późniejszego stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę z przyczyn niezależnych od inwestora nie ma w jego ocenie wpływu na legalność budowy, a co za tym idzie jej zgodność z przepisami. Skarżący podnosi także, że wykonanie otworów okiennych, które są oddalone od granicy działki w najbliższym punkcie o 2,9 m nie stanowi wykonania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Powszechnie akceptowany jest w orzecznictwie sądów administracyjnych i w doktrynie (por. wyrok NSA z 5 września 2001 r. sygn. akt SA/Sz 2652/00, OSP 2002, z. 12, poz. 155, wyrok NSA z 13 marca 2008r. sygn. akt II OSK 228/07, uchwała NSA z dnia 10 stycznia 2011r.sygn. akt II OPS 2/10 ONSAiWSA 2011/2/22) pogląd, zgodnie z którym nie można uznać robót budowlanych prowadzonych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie po wykonaniu tych robót, została wyeliminowana z obrotu prawnego, za samowolę budowlaną podlegającą sankcji rozbiórki na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Roboty takie należy uznać za "inny przypadek" w rozumieniu art. 50 ust. 1 i art. 51 tej ustawy. W tej sytuacji do usunięcia skutków prawnych zaistniałych nieprawidłowości ma zastosowanie szczególny tryb wskazany w art. 51 Prawa budowlanego. Treść przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego jednoznacznie wskazuje, że w razie ustalenia, iż inwestor wykonuje roboty budowlane w sposób określony w art. 50 ust. 1 w wypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, właściwy organ administracji publicznej, decyzją administracyjną nakłada obowiązek wykonania pewnych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, chyba że stwierdzi, iż zachodzą podstawy do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1), albo gdy inwestor dopuścił się istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, co zobowiązuje organ do nałożenia decyzją obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 3). Należy podkreślić, że przepis art. 51 Prawa budowlanego, przez nawiązanie do art. 50, wyraźnie wyodrębnia te działania inwestora, które nie stanowią zjawisk samowoli budowlanej objętych art. 48 i 49b, a więc realizacji inwestycji budowlanej bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia zamiaru budowy właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Obejmuje jednak swoim zakresem również takie sytuacje, kiedy inwestor realizował budowę na podstawie akceptacji właściwego organu administracji publicznej (pozwolenia na budowę), jednakże w różnym trybie (np. nieważnościowym, wznowieniowym) akt administracyjnej akceptacji został usunięty z obrotu prawnego Unormowania art. 51 znajdują zastosowanie również do robót zakończonych. Przepis art. 51 ust. 7 zobowiązuje właściwy organ do wydania nakazów i obowiązków określonych w ust. 1 pkt. 1-3 tego artykułu, które należy stosować odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo 49b – zostały wykonane ( zakończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj: bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt 1) lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2), lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 (pkt 3), lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (pkt 4). W takim przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 51 nie poprzedza postanowienie wstrzymujące roboty budowlane. Niesporne jest, że w rozpoznawanej sprawie skarżący inwestor zrealizował budowę na podstawie pozwolenia na budowę, które po zakończeniu tych robót zostało wyeliminowane z obrotu prawnego na skutek stwierdzenia nieważności tego aktu, wobec rażącego naruszenia obowiązujących w dacie jego wydania przepisów § 12 ust. 4 dotyczących odległości, określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Przestrzennej Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 15 poz.140 ze zm.). Zgodnie z ww. przepisami odległość zabudowy od granicy z działką sąsiednią powinna wynosić co najmniej 4m dla budynków zwróconych ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi, gdy w omawianym przypadku projekt techniczny stanowiący integralną część decyzji o pozwoleniu na budowę przewidywał budowę budynku w odległości 2,9m (najbliższy punkt budynku) ścianą z otworami okiennymi od granicy z działką sąsiednią. Analogiczne unormowanie zawiera w § 12 ust. 4 również obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz.690). W tej sytuacji uznać należy, że Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował stanowisko organów, że usytuowanie przez inwestora ściany z otworami okiennymi w odległości 2,9 m od granicy z działką sąsiednią jest niezgodne z treścią § 12 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., jak również obowiązującego w trakcie budowy obiektu rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. Odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy musi bowiem wynosić nie mniej niż 4 m. Zasadnie też Sąd uznał, że wobec naruszenia warunku określonego w § 12 ww rozporządzenia, prawidłowo, na podstawie art. art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, nakazano skarżącym zamurowanie niedopuszczalnych otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego od strony działki sąsiedniej celem doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem. Podkreślenia wymaga, że skoro w ostatecznej decyzji stwierdzającej nieważność pozwolenia na budowę ustalono, że usytuowanie budynku w odległości 2,9 m ścianą z otworami okiennymi od działki sąsiedniej stanowi rażące naruszenie ww przepisów techniczno-budowlanych, to tym bardziej uzasadnione jest stanowisko, że takie usytuowanie ściany z otworami okiennymi spełnia przesłankę wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach, a zatem wywody skargi kasacyjnej co do braku "istotności" odstępstw należy uznać za chybione. Również w żadnym miejscu uzasadnienia Sąd nie wskazywał, że stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu ma budowę po zakończeniu budowy jest tożsame z wykonaniem prac bez wymaganego pozwolenia na roboty budowlane, zarzuty w tej mierze są zatem niezrozumiałe. W konkluzji stwierdzić należy, że przy wydaniu zaskarżonego wyroku nie doszło do zarzucanego naruszenia przepisów art. 51 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 51 ust. 7 oraz art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut naruszenia 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie z urzędu nieważności postępowania. Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. możliwe jest tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna (por. Borkowski, (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, k.p.a. Komentarz, 9. wyd., Warszawa 2008, Art. 156 Nb 7). Aby zaistniała tożsamość sprawy konieczne jest, by obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy, przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego jak i faktycznego. Zmiana stanu faktycznego może dotyczyć przede wszystkim faktów prawotwórczych. Takim faktem prawotwórczym, który spowodował zmianę stanu faktycznego przy wydawaniu zaskarżonej decyzji jest bez wątpienia wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, co nastąpiło ze skutkiem ex tunc. Prawidłowo uznał zatem Sąd I instancji, że nie ma wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji fakt, że uprzednio WINB decyzją z dnia [...] maja 2005 r. uchylił własną decyzję z dnia [...] czerwca 2005 r. utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2004 r., którą nałożono na M. K. obowiązek zamurowania pustakami szklanymi otworów okiennych na wszystkich kondygnacjach we wschodniej ścianie budynku mieszkalnego i stwierdził brak podstaw do rozstrzygnięcia sprawy na podstawie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Decyzja ta bowiem została wydana w związku z funkcjonującą w obrocie prawnym decyzją Prezydenta Miasta G. z dnia [...] grudnia 1999 r. Zaskarżona decyzja została natomiast wydana w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie przepisu art. 51 ust. 7 w związku z art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego, po stwierdzeniu przez Wojewodę Pomorskiego nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, a więc w zmienionym stanie faktycznym. Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8, 9 i 10 k.p.a., poprzez przyjęcie przez Sąd, że naruszenia podstawowego prawa strony do ostatecznego zapoznania się z materiałem sprawy nie stanowi powodu do uchylenia wydanej przez organ II instancji decyzji. Zasadnie bowiem wskazano w zaskarżonym wyroku, że w okolicznościach sprawy nie można uznać, aby naruszenie przez organ odwoławczy przepisu art. 10 k.p.a. poprzez niewyznaczenie terminu na wypowiedzenie się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego mogło mieć istotny wpływ na jej wynik, a tylko takie naruszenie przepisów postępowania stanowi podstawę do zastosowania art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. Jak to trafnie podkreślono w wyroku NSA z dnia 23 listopada 2007r. sygn. akt I OSK 1614/06, sformułowana w przepisie art.10 k.p.a. zasada czynnego udziału stron w postępowaniu oznacza, że organ ma obowiązek zawiadomienia wszystkich stron o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.), ma umożliwić stronom aktywne uczestnictwo w postępowaniu m.in. poprzez dostęp do akt sprawy (art. 73 i art. 74 k.p.a.) oraz umożliwić zgłaszanie wniosków dowodowych (art. 78 k.p.a.), a także umożliwić wypowiedzenie się na temat zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji (art. 81 k.p.a.). W postępowaniu odwoławczym zasada ta oznacza nałożenie na organ obowiązku powiadomienia strony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem przed wydaniem decyzji, w szczególności obowiązek taki istnieje w przypadku prowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 kpa (organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję). Nadto przy wielości stron postępowania, organ ma obowiązek powiadomienia stron o wniesieniu odwołania. Dopiero tak prowadzone postępowanie odwoławcze stanowi realizację zasady czynnego udziału strony i uchybienie tym standardom może stanowić podstawę uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jednakże pod warunkiem, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie jedyną stroną byli inwestorzy, którzy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji mieli możliwość zapoznania się z aktami, w odwołaniu nie kwestionowali ustaleń dotyczących stanu faktycznego. Na etapie postępowania odwoławczego skarżący nie formułowali żadnych wniosków dowodowych, również organ odwoławczy nie prowadził dodatkowego postępowania wyjaśniającego, a rozstrzygnięcie oparł na materiale dowodowym zgromadzonym przed organem I instancji. Nie doszło więc do zarzucanego naruszenia przepisów art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8, 9 i 10 k.p.a. Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.