II OSK 2885/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie Sędzia NSA Roman Hauser Sędzia del. NSA Andrzej Irla (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2017r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1182/15 w sprawie ze skargi Z.W. i A. W. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki muru ogrodzeniowego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 13 lipca 2016 r. (sygn. akt II SA/Rz 1182/15) w wyniku rozpoznania skargi Z. W. i A.W. uchylił decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...]2015r. (nr [...]), jak też poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...]2015 r. (nr [...]) w przedmiocie nakazu rozbiórki muru ogrodzeniowego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego w P. (dalej PINB) w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 23 października 2012 r. ustalił, że między działkami nr [...]i [...], a działką nr [...]w miejscowości P. gm. K., znajduje się drewniane ogrodzenie mocowane do metalowych słupków, osadzonych w betonowym murze o grubości 0,25 m i długości 16,60 m (w tym brama z furtką długości 4,20 m). Teren po obu stronach ogrodzenia znajduje się na różnych wysokościach. Fundament na długości 8,20 m od granicy z działką nr [...]ma wysokość 1,40 m, a na kolejnym odcinku o długości 4,20 m jego wysokość wynosi 0,95 m. Ogrodzenie jest zlokalizowane w odległości 0,6 m od schodów wejściowych do budynku mieszkalnego na działce nr [...] (stanowiącego własność Z. i A. W.) oraz 3,5 m od budynku mieszkalnego na działce nr [...] (będącego własnością E. M.). Organ ten ustalił także, iż ogrodzenie i konstrukcja oporowa na której jest osadzone powstały w 1993 r. w trakcie budowy przez Z. i A. W. budynku mieszkalnego wznoszonego w oparciu o pozwolenie na budowę z [...]1991 r. W 2003 r. na działce E. M. wyrównano teren od domu do ogrodzenia, wybierając ziemię do poziomu fundamentu i odsłaniając ten fundament, co skutkowało jego osłabieniem i pękaniem. W toku prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego postępowania zapadło szereg rozstrzygnięć, które przedstawione zostały w zaskarżonej decyzji. Finalnie, PINB decyzją z dnia [...]2015 r. (Nr [...]), wydaną na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 103, art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., nakazał Z. i A. W. rozbiórkę muru ogrodzenia na odcinku o długości 8,20 m od granicy z działką nr [...] w kierunku zachodnim, będącego murem oporowym o wysokości 1,40 m. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że konstrukcja oporowa jest budowlą, (art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego). Ogrodzenie znajdujące się na konstrukcji oporowej wykonane z elementów drewnianych, umocowanych do metalowych słupków, jest urządzeniem budowlanym (art. 3 pkt 9 tej ustawy). Przeprowadzone w postępowaniu czynności wyjaśniające (oględziny, rozprawy) wykazały, że ogrodzenie wraz z konstrukcją oporową powstały w 1993 r. PINB podał, że budowa konstrukcji oporowej może nastąpić po uzyskaniu pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 Pr. bud.), gdyż nie obejmuje jej katalog zwolnień z tego obowiązku (art. 29), a art. 30 tej ustawy nie przewiduje wymogu zgłoszenia zamiaru jej wykonania. Uprawnienie do budowy ogrodzenia bez pozwolenia na budowę dawał inwestorom obowiązujący w dacie budowy § 44 ust. 1 pkt 3c Rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno–budowlanego. Zgodnie natomiast z § 44 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia, pozwolenia na budowę wymagała budowa stałych ścian oporowych o wysokości powyżej 1 m. Z. i A. W. nie posiadali pozwolenia na budowę muru pod ogrodzeniem, pełniącego funkcję konstrukcji oporowej. W przypadku samowoli budowlanej, z uwagi na datę budowy przedmiotowego obiektu (1993 r.), zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., do obiektów których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy, nie stosuje się jej art. 48, lecz przepisy dotychczasowe, tj. art. 37 ustawy Prawa budowlanego z 1974 r. Organ nadzoru budowlanego podkreślił, że w sprawie ustalono, iż konstrukcja oporowa stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, gdyż jest posadowiona bez fundamentu w strefie przemarzania gruntu i wykazuje wychylenie w kierunku działki nr [...] stanowiącej własność E. M.. Potwierdza to sporządzona w sprawie ekspertyza, wg której mur nie był budowany jako oporowy i jego stan będzie się pogarszał aż do całkowitego zniszczenia. W tej sytuacji, zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa budowlanego z 1974 r., obiekt ten podlega rozbiórce. W odwołaniu od decyzji PINB z dnia 25 maja 2015 r. Z. i A. W. zarzucili brak szczegółowego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Podnieśli, iż błędne było przyjęcie że fundament ogrodzenia stanowi konstrukcję oporową. Przeczy temu sporządzona w sprawie ekspertyza. Pierwotnie, teren w kierunku działki nr [...]stanowił płaszczyznę pochyłą, a fundament został wykonany przed obniżeniem terenu w kierunku tej działki. Nie było więc potrzeby, by był wykonany jako mur oporowy. Ukształtowanie gruntu uległo zmianie na skutek prac ziemnych wykonanych bezprawnie przez właścicieli działki nr [...], co pominął organ I instancji. Ponadto, organ administracji nie wykazał, że przedmiotowa konstrukcja oporowa stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i zdrowia (nie wynika to z ekspertyzy) oraz nie wyjaśnił przyczyn przechylania się ogrodzenia. Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie (PWINB) decyzją z dnia [...]2015 r. (Nr [...]) uchylił w całości decyzję PINB z dnia [...]2015 r., uznając przy tym za uzasadnione zreformowanie sentencji tej decyzji, w zakresie doprecyzowania lokalizacji przedmiotowego muru. Nakazał Z. i A. W. rozbiórkę muru ogrodzeniowego o wysokości 1,4 m od granicy z działką nr [...] w kierunku zachodnim, na odcinku długości 8,20 m, usytuowanego między działkami [...] i [...]w miejscowości P., stanowiącego konstrukcję oporową. Zdaniem PWINB, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że fundament betonowy przedmiotowego ogrodzenia na znacznej długości stanowi betonową konstrukcję oporową o wysokości 1,40 m. Świadczy o tym różnica poziomu terenu po obu stronach muru (od strony działki nr [...] poziom terenu znajduje się średnio 5 cm, a od działki nr [...] - 1,40 m poniżej górnej płaszczyzny muru). Konstrukcja w postaci ściany oporowej o wysokości 1,40 m i długości 8,20 m jest zatem obiektem budowlanym, na który w 1993 r. wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę (§ 44 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno–budowlanego). Przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r., do których na mocy art. 103 ust. 2 odsyłała ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przewidywały legalizację samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego lub jego części dopiero po wykluczeniu przesłanek przymusowej rozbiórki określonych w art. 37. W rozpatrywanym przypadku, nakaz rozbiórki wynika z ust. 1 pkt 2 tego artykułu, bowiem odchylanie się muru w kierunku działki nr [...] i znajdującego się na niej w odległości 3,5 m budynku mieszkalnego, stwarza zagrożenie trwałości budynku oraz bezpieczeństwa osób przebywających między nim, a murem. Wykonanie nowego muru jak i wzmocnienie obecnego wymaga opracowania projektu popartego obliczeniami wytrzymałościowymi i doboru adekwatnych do obciążeń przekrojów, aby konstrukcja oporowa przeciwdziałała siłom parcia z terenu wyżej położonego, zapewniając bezpieczeństwo dla ludzi i mienia na przyległych terenach. Wystąpienie jednej z przesłanek z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. powoduje, że obiekt nie może zostać zalegalizowany i podlega przymusowej rozbiórce. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdził zarzutu, że właścicielka działki nr [...] wykonała prace ziemne zmieniające ukształtowanie terenu w taki sposób, że ściana oporowa od strony jej budynku została odkryta, a wcześniej była jedynie fundamentem ogrodzenia w istniejącej skarpie. Ze szkiców wykonanych w trakcie kontroli przez organ I instancji w dniu 23 października 2012 r. wynika, że wysokość odkrytego muru od strony budynku E. M. wynosi średnio 15 cm, przy wysokości muru 1,40 m. Nie jest w związku z tym uzasadniony zarzut, że w wyniku usunięcia gruntu od strony działki nr [...] usunięte zostało zabezpieczenie posadowienia ogrodzenia przed przemarzaniem. Aby zabezpieczenie to spełniało swoją rolę, posadowienie ściany powinno uwzględniać głębokość strefy przemarzania, która w tym rejonie wynosi 1,20 m. Istotnym dla uznania, że ściana pełni funkcję konstrukcji oporowej jest to, czy zabezpiecza teren wyżej położony od terenu położonego niżej, a taka sytuacja zachodzi w sprawie. Stwierdzenie biegłego, że mur nie był budowany jako oporowy, nie ma fundamentów i ulega odchylaniu od pionu potwierdza tylko, że nie został dostosowany do działających na niego obciążeń, a więc został wykonany nieprawidłowo. To, iż ogrodzenie na ogół oddziela od siebie części terenu nie wyklucza, że jego podstawa pełni równocześnie funkcję konstrukcji oporowej, która kwalifikuje się jako obiekt budowlany i na budowę którego inwestor powinien posiadać pozwolenie. W skardze do WSA w Rzeszowie na opisaną wyżej decyzję PWINB z dnia [...] 2015 r., Z. W. i A. W. zarzucili naruszenie art. 2 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. polegające na niewłaściwej jego interpretacji oraz naruszenie art. 7, 77 § 1, 97 § 1 i 107 § 3 K.p.a. W uzasadnieniu skargi zakwestionowali przyjętą przez organy nadzoru budowlanego kwalifikację obiektu jako ściany oporowej, która powinna spełniać określone parametry techniczne. Podali, iż wykonali cokół pod ogrodzenie. Cokół wraz z ogrodzeniem został zrealizowany w miejscu istniejącego poprzednio ogrodzenia. Grunt na którym inwestycja została zrealizowana jest stabilny, nie wykazywał tendencji do usuwania się. Wskazali, że granica ich terenu licuje ze ścianą domu E. M., niemniej mając na uwadze dobre relację sąsiedzkie, przesunęli ogrodzenie w kierunku południowym o 3,5 m, w miejsce gdzie usytuowane było stare ogrodzenie wykonane przez poprzednią właścicielkę. Wykorzystała to E. M., niwelując ich działkę na tej szerokości, tj. od istniejącego poziomu ogrodzenia do poziomu fundamentu swojego budynku mieszkalnego, na długości południowej ściany domu (8,2 m). W związku z naruszeniem posiadania skarżący wystąpili do Sądu Rejonowego w P. z żądaniem doprowadzenia ich działki do stanu pierwotnego (sygn. akt [...]). Pomimo odsłonięcia cokołu w 2003 r. nie wykazał on żadnego odchylenia. Świadczy to o stabilności gruntu, który nie wykazuje tendencji osuwiskowej, zatem nie było potrzeby projektowania i obliczania ściany oporowej. Uszkodzenie cokołu jest skutkiem zgromadzenia się w tym miejscu wody w czasie odwilży i jej zamarzania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 13 lipca 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą. Podał, że kwestią zasadniczą, wobec niebudzącego wątpliwości faktu wybudowania przez skarżących ogrodzenia na betonowej podmurówce, było ustalenie daty jego wykonania oraz kwalifikacji wykonanych robót. Podał, że przyjęta przez organy administracji data budowy nie budzi zastrzeżeń; przeprowadzone w toku postępowania administracyjnego przez organ I instancji czynności wyjaśniające, zaakceptowane w zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy, dostatecznie wykazują jako datę budowy rok 1993. Czas wykonania robót budowlanych związanych z przedmiotem postępowania, przypadał na okres obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. Jest to o tyle istotne, że wobec uznania przez organy nadzoru budowlanego przedmiotowego muru pod ogrodzeniem za konstrukcję oporową, tj. obiekt budowlany wymagający pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 103 ust. 2 zastępującej ją z dniem 1 stycznia 1995 r. "nowej" ustawy o takim samym tytule (z dnia 7 lipca 1994 r.), jej przepisu art. 48 (dot. warunków wydawania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że zastosowany przez organy administracji art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. stanowi, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany lub jego część powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. WSA w Rzeszowie podkreślił, że zgodnie z treścią obowiązującego w dacie budowy § 44 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno–budowlanego: wykonanie stałych ścian oporowych o wysokości powyżej 1 m wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Obowiązkiem jego uzyskania – stosownie do ust. 1 pkt 3c tego paragrafu – objęte było także wykonanie stałych ogrodzeń od strony dróg, ulic i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, a także z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. Na samo ogrodzenie, jeżeli nie było wykonywane od strony drogi publicznej oraz w sposób wskazany powyżej, a przesłanki te nie zachodziły w niniejszej sprawie, pozwolenie na budowę nie było wymagane. W przedmiotowej sprawie kluczowe dla rozstrzygnięcia pozostaje zatem nie budzące wątpliwości ustalenie, czy przedmiotowy obiekt budowlany ma charakter ogrodzenia, czy też muru oporowego. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że z ustaleń organów nadzoru budowlanego wynikało, iż przedmiotowa konstrukcja stanowiąca mur oporowy i będąca samowolą budowlaną stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, gdyż jest posadowiona bez fundamentu w strefie przemarzania gruntu i wykazuje wychylenie od pionu w kierunku działki nr [...], co uzasadniało wydanie nakazu jej rozbiórki. W ocenie PWINB, istotnym dla uznania, że przedmiotowa ściana pełni funkcję konstrukcji oporowej, jest to, że zabezpiecza teren wyżej położony od terenu położonego niżej (od strony działki nr [...] poziom terenu znajduje się średnio 5 cm poniżej górnej płaszczyzny muru, zaś 1,4 m od strony działki [...] poniżej tej płaszczyzny). Według WSA w Rzeszowie – ocena ta nie jest uprawniona, gdyż orzekające w sprawie organy, dokonując takiej kwalifikacji wykonanych robót, przyjęły jako przedmiot oceny istniejący obecnie stan rzeczy, praktycznie zupełnie pomijając ukształtowanie terenu istniejące w czasie jego budowy i jego późniejszej – niezależnej od skarżących - zmiany. Okoliczność ta nie może zostać uznana za nieistotną dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nie budzi wątpliwości, że w zasadniczy sposób mogła wpłynąć na ocenę funkcji jaką pełnił wybudowany mur pierwotnie i jaką spełnia obecnie, a która bez wyraźnych przesłanek nie może podlegać ocenie w zależności od zmieniających się okoliczności, na które w dodatku inwestor nie ma wpływu. Zarówno w przepisach obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane (posługującej się w art. 3 pkt 3 przy definiowaniu budowli pojęciem "konstrukcji oporowej"), jak i poprzedzającej ją ustawy z 1974 r. (operującej w tym zakresie w art. 2 ust. 1 określeniem "ściany oporowej" brak jest legalnej definicji "muru oporowego". Za trafne w tej sytuacji uznał WSA w Rzeszowie nawiązanie przy wykładni tego terminu do definicji "konstrukcji oporowej" zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Zgodnie z tym przepisem, jest to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicja ta jako kryterium pozwalające zaliczyć dany obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazuje na pełnioną przez niego funkcję zabezpieczającą przed osuwaniem się ziemi z terenu położonego wyżej na niższy. Określenie to odpowiada jednocześnie potocznemu rozumieniu pojęcia "muru oporowego". Samoistnie postrzegana obecna różnica wysokości terenu po obu stronach muru (1,35 m) może dawać podstawy do twierdzenia, że pełni on funkcję muru oporowego, zabezpieczając spiętrzone masy ziemi znajdujące się na działce Z. i A. W. przed osunięciem się na sąsiednią działkę E. M.. Zauważył sąd I instancji, co Z. i A. W. wielokrotnie podkreślali w toku postępowania, że do powstania różnicy w wysokości terenu po obu stronach muru przyczynili się właściciele działki nr [...] poprzez wybranie w 2003 (i częściowo w 2012 r.) ziemi znajdującej się po ich stronie muru (do poziomu swojego domu, poniżej fundamentu muru), dokonując następnie utwardzenia kostką "wygospodarowanego" w ten sposób terenu. Organ I instancji w wydanej przez siebie decyzji z 25 maja 2015 r. nie ustosunkował się do tej kwestii, zaś organ II instancji wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza wykonania przez właścicielkę działki nr [...] prac ziemnych zmieniających ukształtowanie terenu w taki sposób, że przedmiotowa ściana oporowa została odkryta od strony jej budynku, przez co zostało usunięte zabezpieczenie posadowienia ogrodzenia przez zamarzaniem (zdaniem PWINB, ze szkiców i zdjęć wykonanych przez organ I instancji w trakcie kontroli w dniu 23 października 2012 r. wynika, że wysokość odkrytego muru od strony budynku E. M. - przy jego wysokości 1,40 m – wynosi średnio 15 cm). Zdaniem sądu I instancji, brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia stanowiska PWINB, a wskazane materiały (szkic, zdjęcia) odnoszą się do stanu zastanego w dniu oględzin i nie potwierdzają interpretacji przyjętej przez ten organ. Oględziny te stanowiły jedną z pierwszych czynności sprawdzających podjętych w sprawie przez PINB i dopiero w ich wyniku zostało wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wybudowanego ogrodzenia. Wysuwane tylko na ich podstawie wnioski nie mogą stanowić samoistnej podstawy do opisanych twierdzeń PWINB, gdyż nie uwzględniają pozostałego materiału dowodowego zebranego w toku dalszego postępowania, wskazującego na wykonywanie prac związanych z niwelacją terenu między ogrodzeniem, a domem na działce nr [...]. Mimo przeciwstawnych twierdzeń E. M. oraz zawartych w protokole z dnia 13 grudnia 2013 r. zeznań świadków M. M. i W. Z., potwierdzili to pozostali świadkowie B. K. i G. W. wskazując ponadto, że fundament ogrodzenia wystawał nad teren ok. 30-40 cm od strony domu E. M. (protokół rozprawy z dnia 28 listopada 2012 r.). G. W. w piśmie z dnia 8 sierpnia 2013 r. oświadczył również, że po wybudowaniu w miejscu poprzednio istniejącego - nowego ogrodzenia w latach 90 XX w., jego fundament znalazł się nawet 1,5 m poniżej powierzchni gruntów, a wysokość ogrodzenia mierzona od powierzchni wynosiła ok. 1,7 m. Na istnienie skarpy "schodzącej" od wykonanego w 1993 r. ogrodzenia w kierunku domu E. M. oraz wybranie przez nią ziemi wskazali świadkowie H. P., Z. P., K. W. i K. Ch. (protokół z dnia 13 grudnia 2013 r.). Z. P. dodatkowo potwierdził zaobserwowany przez siebie wywóz ziemi traktorkiem przez sąsiada (p. B.), co w kontekście opisanych powyżej okoliczności w sposób wiarygodny poświadcza, że pierwotna różnica w poziomie skarpy po obu stronach muru była niewielka, a on sam od strony działki nr [...] został odkryty na znacznie większej wysokości niż wskazywane przez PWINB 15 cm, które nie zapewniłyby mu wymaganego oparcia. Zbieżne z tym pozostają wyjaśnienia Z. i A. W. (m.in. pisma z dnia 14 listopada 2012 r. i 4 lutego 2013 r.), którzy wskazali, że ogrodzenie zostało zlokalizowane w miejscu starego ogrodzenia wykonanego w latach 70 XX w. na szczycie skarpy opadającej w kierunku budynku mieszkalnego E. M., a miejsce jego posadowienia nie odpowiada granicy działek, którą stanowi południowa ściana tego budynku. Usunięcie ziemi ze skarpy do poziomu fundamentu muru od jego północnej strony a także poniżej poziomu drogi dojazdowej do ich zabudowań nastąpiło bez ich zgody, a gromadząca się i zamarzająca w okresie zimowym woda spowodowała pęknięcie muru. W znajdujących się w aktach pismach Z. i A. W. (z dnia 14 listopada 2012 r.) oraz G. W. (z dnia 8 sierpnia 2013 r.) można co prawda doszukać się elementów świadczących o tym, że mur pod umocowanym w nim drewnianym płotem pełni funkcję oporową (mającą dodatkowo ustabilizować grunt działki [...]i zabezpieczyć działkę nr [...]przed spływem wód opadowych), niemniej, w ocenie sądu I instancji, nie można pominąć, że zasadniczym celem była budowa ogrodzenia oddzielającego posesję skarżących od nieruchomości E. M. i położonych na nich w bliskiej odległości budynków mieszkalnych (ok. 0,6 m od schodów wejściowych do budynku skarżących i ok. 3,5 m od ściany budynku E.M.). WSA w Rzeszowie zwrócił uwagę, że w decydujący sposób do przyjętej przez organy błędnej kwalifikacji muru pod ogrodzeniem jako muru oporowego przyczyniły się nie budzące wątpliwości działania E. M. związane z obniżeniem gruntu od strony jej działki i odsłonięciem muru, co wskutek utraty oparcia spowodowało jego pękanie. Ogrodzenie wraz ze stanowiącym jego podstawę betonowym murem zostało wykonane w miejscu istniejącego poprzednio, i jak wynika z analizy akt sprawy, głębokość jego posadowienia na odcinku 8,20 m (objętym nakazem rozbiórki) biegnącym od granicy z działką nr [...] została dostosowana do ukształtowania terenu. W tym zakresie należy uwzględnić nie tylko różnicę poziomów między działką nr [...] i [...], ale także zachowanie jednolitości konstrukcji muru na całej długości ogrodzenia (bez wątpienia mającej wpływ na jego trwałość) w związku ze znacznym zmniejszaniem się różnicy poziomu terenów w kierunku zachodnim, aż do ich wyrównania na odcinku styku działek [...]i [...] (brama wjazdowa na działkę [...]). Sam fakt wzniesienia ogrodzenia na podwyższonym terenie działki nie skutkuje uznaniem, że powstał wymagający pozwolenia na budowę mur oporowy. Powyższe uwagi przemawiające za dokonaniem kwalifikacji wykonanych prac jako budowy ogrodzenia nie wymagającej pozwolenia, korespondują z treścią znajdującej się w aktach sprawy ekspertyzy z października 2014 r., sporządzonej przez osobę z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Wynika z niej, że "mur nie jest i nie był budowany jako oporowy", o czym w głównej mierze świadczy jego posadowienie bez fundamentu, powyżej strefy zamarzania. Ustalenia te, WSA w Rzeszowie ocenił w całości, jako spójne z opisanym wyżej materiałem dowodowym, tym bardziej, że nie zostały przez jej autora powiązane ze zmianą ukształtowania terenu wynikającą z przeprowadzonych prac ziemnych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że mur oporowy musi spełniać pewne wymagania techniczne, przede wszystkim co do właściwego osadzenia i przenoszenia obciążeń. Parametry te nie były przez inwestorów brane pod uwagę z uwagi na wkomponowanie muru ogrodzenia w skarpę i jego obustronne obsypanie ziemią. Skoro zatem pierwotnie nie stanowił konstrukcji oporowej, nie mógł się taką stać w czasie późniejszym, zwłaszcza że nie stanowił przedmiotu jakichkolwiek działań ze strony skarżących. Podkreślił sąd I instancji, że błędna kwalifikacja muru ogrodzeniowego jako konstrukcji oporowej wynikała przede wszystkim z niewłaściwej oceny funkcji jakiej miało służyć osadzone na betonowej podmurówce ogrodzenie oraz jego istotnych i charakterystycznych z technicznego punktu widzenia cech. Zdaniem WSA, niedostatecznie wyjaśniona pozostała także kwestia niebezpieczeństwa, jakie dla ludzi bądź mienia może stwarzać konstrukcja ogrodzenia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono, że brak właściwego zakotwienia muru i jego odchylanie się od pionu stwarza zagrożenie dla trwałości budynku E. M., podczas gdy nie wynika to chociażby z porównania wysokości muru i osadzonego na nim płotu (3 m) z ich odległością od domu (3,5 m). Odrębną kwestią od prawidłowej kwalifikacji muru ogrodzenia pozostaje jego stan techniczny. Wg treści ekspertyzy, stan ten jest dobry, jednak bez jakiegokolwiek zabezpieczenia będzie się pogarszał, aż do całkowitego zniszczenia (przewrócenia), gdyż szczelina w miejscu pęknięcia pod wpływem parcia gruntu i działania mrozu będzie się szybko powiększać. Przy wskazanej kwalifikacji muru jako części ogrodzenia, zadaniem organów administracji, w toku dalszego postępowania będzie ustalenie rodzaju i zakresu niezbędnych prac, jakie należy przy nim wykonać. W tym celu, po ustaleniu - z uwagi na upływ czasu od sporządzenia ekspertyzy - obecnego stanu technicznego muru ogrodzenia, należy poddać ocenie adekwatność zawartych w niej zaleceń (ewentualnie rozważyć potrzebę sporządzenia nowej ekspertyzy), ze szczególnym uwzględnieniem możliwości podjęcia działań zabezpieczających i naprawczych. Mimo podnoszonych przez skarżących argumentów, że usytuowanie muru nie pokrywa się z granicą między ich nieruchomością a działką E. M., która to granica przebiega wzdłuż południowej ściany jej budynku, bez wpływu na postępowanie związane z murem ogrodzeniowym pozostaje toczące się od 2011 r. między stronami postępowanie rozgraniczeniowe. Podsumowując sąd I instancji stwierdził, że rozpoznając sprawę organy nie oceniły należycie zgromadzonego w niej materiału dowodowego, naruszając tym samym reguły wynikające z art. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Skutkowało to także naruszeniem prawa materialnego wskutek błędnej kwalifikacji przedmiotowego ogrodzenia, jako spełniającego kryteria do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy P.b. z 1974 r. i nakazania jego rozbiórki. Skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku WSA w Rzeszowie wniósł PWINB w Rzeszowie. Jako podstawę skargi kasacyjnej wskazał naruszenie: I. Przepisów postępowania tj.: a) Art. 145 par. 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3 K.p.a. – poprzez uznanie, że naruszono przepisy K.p.a. w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy; b) Art. 141 par. 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 par. 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. poprzez sformułowanie oceny prawnej w oparciu o wykluczające się ustalenia oraz dowolną ocenę materiału dowodowego oraz brak adekwatnych do stwierdzonego naruszenia wskazań co do dalszego postępowania, w tym zobowiązania organu do przejścia z trybu legalizacyjnego na tryb dotyczący stanu technicznego przedmiotu postępowania, co nie daje rękojmi, że dokonano kontroli zgodności z prawem zaskarżonych decyzji. II. Prawa materialnego tj. art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. poprzez ich niezastosowanie do obiektu (muru oporowego) wybudowanego bez pozwolenia na budowę przed 1.01.1995 r., który to obiekt powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia. W oparciu o te podstawy, skarga kasacyjna domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy WSA w Rzeszowie do ponownego rozpoznania. Wnioskowała także o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano, że WSA w Rzeszowie dokonał ustaleń stanu faktycznego we własnym zakresie do czego nie był uprawniony. Miał obowiązek wyłącznie ocenić stan faktyczny ustalony przez organ administracji publicznej i stwierdzić czy ma on oparcie w materiale dowodowym. Skarga podawała, że skoro sąd I instancji uznał, że mur nie pełni funkcji oporowej, a jego budowa polegała na wkomponowaniu muru ogrodzenia w skarpę i jego obustronne obsypanie ziemią, to swoim przedmiotem sąd powinien uczynić rozważania po co wkomponowywać mur w skarpę, i czy technicznie taki zabieg jest uzasadniony i jakie są skutki takich robót budowlanych w aspekcie technicznym, nawet jeśli nie były zakładane przez inwestorów. Skarga kasacyjna zawierała pytanie, dlaczego ogrodzenie wykonano na murze wysokim na ok. 1.5 m., a nie bezpośrednio na gruncie, ewentualnie punktowo na słupkach betonowych. W ocenie strony skarżącej kasacyjnie, powyższe dowodzi, że celem muru nie była potrzeba zakotwienia w nim ogrodzenia ale funkcja oporowa i to już od daty jego budowy. Obsypanie go ziemią nie zmienia tego zapatrywania, gdyż mur wkomponowany w skarpę pełni funkcję oporową dla mas ziemi z terenu położonego wyżej, tym bardziej, że mur ten wystawał z ziemi na wysokość ok. 30-40 cm. Błędnie – wg skargi kasacyjnej- uznał WSA, że mur nie mógł stać się konstrukcją oporową, gdyż obecnie mur ten pełni taką funkcję. Wniosek ten wyprowadzony został wbrew zasadom wiedzy technicznej. Naruszenie art. 141 par. 4 p.p.s.a. polega w ocenie skarżącego kasacyjnie organu administracji na sformułowaniu oceny prawnej w oparciu o wykluczające się ustalenia i dowolną ocenę mat. dowodowego. Wadliwie było sformułowanie obowiązku przejścia z trybu legalizacyjnego na tryb dotyczący stanu technicznego przedmiotu postępowania. Kwalifikacja robót budowlanych dokonana przez WSA nie ma oparciu w materiale dowodowym i jest nie do pogodzenia ze specjalistyczną wiedzą. WSA przesądził, że obiekt jest legalny, a wątpliwości budzi jedynie jego stan techniczny i w takim kierunku organy powinny prowadzić ponowne postępowanie. Wg organu nie jest to dopuszczalne. Nie można przejść z trybu 37 Prawa budowlanego z 1974 r. na tryb z art. 66 Prawa budowlanego z 1994 r. Możliwa jest zmiana trybu legalizacyjnego na postępowanie naprawcze (art. 50, 51 Pr. bud.). Stan ogrodzenia jest wynikiem wadliwie wykonanych robót, a nie wynika z zaniedbania właściciela w utrzymywaniu obiektu w odpowiednim stanie technicznym. Podziela to ekspertyza z 2014 r., która wskazuje na konieczność rozbiórki muru i ponownego wybudowania go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Skoro przedmiot postępowania to mur oporowy, to inwestorzy powinni na jego wzniesienie dysponować pozwoleniem na budowę. Skoro nim nie dysponowali, to zastosowanie ma art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r., gdyż stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia. (wykazuje wychylenia w kierunku działki nr [...]). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 par. 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2017 r., poz. 1369; dalej ustawa powoływana jako p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W ocenianej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 par. 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Powyższe oznacza, że zakres rozpoznawania sprawy wyznacza przez wskazanie podstaw kasacyjnych strona wnosząca skargę kasacyjną. Strona, która kwestionuje orzeczenie wojewódzkiego sądu administracyjnego, wnosząc skargę kasacyjną, obowiązana jest wskazać przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które jej zadaniem zostały przez Sąd naruszone (art. 174 p.p.s.a.), a nadto obowiązana jest uzasadnić przytoczone podstawy kasacyjne (art. 176 par. 1 pkt 2 p.p.s.a.). Złożona w rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, wobec czego podlegała oddaleniu. Na wstępie należy zauważyć, że w sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, w pierwszej kolejności NSA rozpoznaje zasadniczo zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze kasacyjnej – do ocen zarzutów o charakterze prawnomaterialnym. W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania, skarżący kasacyjnie organ administracji publicznej wskazał na uchybienie przez sąd I instancji przepisom art. 145 par. 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3 k.p.a. Organ nadzoru budowlanego akcentował, iż WSA w Rzeszowie nie był uprawniony do dokonywania ustaleń stanu faktycznego we własnym zakresie, lecz miał obowiązek ocenić wyłącznie stan sprawy ustalony przez organy administracji publicznej. Zarzutu tego nie można jednak podzielić. Podkreślenia wymaga bowiem, iż nie świadczy o wadliwym procedowaniu sądu uznanie za wadliwą oceny stanu sprawy przyjętej przez orzekające organy administracji publicznej i przedstawienie w tym zakresie przez sąd własnego poglądu. Istota sądowoadministracyjnej kontroli zaskarżonych orzeczeń, uprawnia sąd administracyjny do wyprowadzenia innych ocen w zakresie stanu sprawy, niż uczyniły do uprzednio orzekające organy administracji publicznej. Warunkiem jednak powyższego jest to, aby zajęte przez sąd odmienne stanowisko znajdowało usprawiedliwienie w realiach kontrolowanej sprawy, tj. miało oparcie w dowodach zawartych w przekazanych sądowi aktach administracyjnych. W ocenie NSA, przyjęta przez sąd I instancji kwalifikacja wykonanych przez inwestorów robót budowlanych, nie była wadliwa, albowiem miała dostateczne oparcie w zebranym przez organy nadzoru budowlanego materiale dowodowym. W szczególności, fakt usytuowania spornego ogrodzenia na szczycie skarpy opadającej, a także wniosek, że pierwotna (tj. sprzed niwelacji terenu na działce nr [...]) różnica w poziomie skarpy po obu stronach muru była niewielka, uprawniały sąd do przyjęcia oceny, że zasadniczym celem wykonanych przez inwestorów robót budowlanych była budowa ogrodzenia oddzielającego posesję Z. i A. W. od działki nr [...], a nie wzniesienie muru oporowego. Ten wniosek wynika nadto ze znajdującej się w aktach sprawy ekspertyzy technicznej z października 2014 r. Wskazanej oceny nie mogą zmienić natomiast prezentowane w skardze kasacyjnej twierdzenia, poddające pod wątpliwość racjonalność (celowość) wkomponowywania ogrodzenia w skarpę oraz wskazujące, że budowa ogrodzenia, bez muru oporowego, nie jest technicznie usprawiedliwiona. Podkreślić bowiem należy, na co trafnie zwrócił uwagę sąd I instancji, że głębokość posadowienia ogrodzenia została dostosowana do specyfiki ukształtowania terenu, na którym zostało ono wzniesione. Przypomnieć przy tym trzeba, że teren ten, stanowiła opadająca skarpa, zaś takie warunki terenowe wymuszały, właśnie z technicznego punktu widzenia, wykonanie stosownie głębszej betonowej podstawy pod przyszłe ogrodzenie. Zawarte w skardze kasacyjnej uwagi dotyczące ewentualnych, technicznych wariantów realizacji takiej inwestycji (np. wykonania ogrodzenia bezpośrednio na gruncie lub punktowo na betonowych słupach) wykraczają poza ramy ocenianej sprawy. Sam natomiast fakt wzniesienia ogrodzenia na terenie o wskazanej wyżej specyfice (ukształtowaniu), nie skutkuje jeszcze uznaniem, że w sprawie mamy do czynienia z murem oporowym, skoro inne okoliczności (dowody i wyprowadzone wnioski) przemawiają za odmienną kwalifikacją wykonanych robót budowlanych. Nie był także trafny zarzut naruszenia art. 144 par. 1 p.p.s.a. poprzez sformułowanie przez sąd I instancji oceny prawnej w oparciu o wadliwe ustalenia faktyczne. Jak wyżej bowiem wskazano, brak było podstaw aby podzielić zarzut odnoszący się do błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, gdyż ustalenia i wnioski dokonane przez sąd I instancji zasługiwały na pełną akceptację. Nadto, w realiach ocenianej sprawy, nieuprawnione okazało się także stanowisko skargi kasacyjnej, odnoszące się do błędnych wskazań sądu I instancji, co do konieczności dokonania oceny stanu technicznego muru ogrodzenia. Zaznaczyć należy, że przy przyjętej kwalifikacji prawnej spornego obiektu, nie było wymagane uzyskanie od inwestora pozwolenia na budowę. Ta jednak okoliczność nie zwalnia organów nadzoru budowlanego od konieczności dokonania ocen w zakresie stanu technicznego muru ogrodzenia, skoro zebrane dowody wykazują celowość wydania stosownych w tym zakresie nakazów. Z przedstawionych względów uznając, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.