II OSK 442/10

Dnia 1 czerwca 2010 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Stahl (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 4 listopada 2009 roku sygn. akt III SA/Łd 434/09 w sprawie ze skargi A. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego z dnia [...] czerwca 2009 roku nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 4 listopada 2009 r., sygn. akt III SA/Łd 434/09, oddalił skargę A. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżonym rozstrzygnięciem zastępczym, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), Wojewoda Łódzki stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy S. A. Z. Jak wyjaśnił organ, w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego stwierdzono, że radny Rady Gminy S. – A. Z., pełniący funkcję Przewodniczącego tej Rady, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S., jest bowiem Prezesem Gminnej Spółdzielni "[...]" w S. Spółdzielnia ta prowadzi sklep na zabudowanej nieruchomości oznaczonej nr. ew. [...] o pow. 0,2800 ha położonej we wsi M., ta zaś bezspornie stanowi mienie komunalne Gminy S. Wynika to wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Łódzkiego z dnia [...] września 2003 r. (znak [...]). Analizując przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), dotyczące pojęcia "działalności gospodarczej" i pojęcia "przedsiębiorcy", Wojewoda stwierdził, że niewątpliwie działalność Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., prowadzona na wskazanej działce, ma charakter działalności gospodarczej. Okoliczność tę potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości odpis pełny z Rejestru Przedsiębiorców nr KRS [...]. W tej sytuacji, zdaniem Wojewody, skoro radny Rady Gminy S. A. Z., będący zarazem Prezesem Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., zarządza działalnością ww. Spółdzielni, która w działalności swojej wykorzystuje mienie komunalne Gminy S., w której radny uzyskał mandat, to naruszył on zakaz o jakim mowa w art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dalej Wojewoda wskazał, iż działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Gminy S. pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia [...] maja 2009 r. Wiceprzewodniczący Rady Gminy S. poinformował, że mimo wezwania, na sesji w dniu [...] maja 2009 r. Rada Gminy S. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec bezskutecznego upływu 30-dniowego terminu do podjęcia uchwały przez Radę Gminy S., Wojewoda Łódzki pismem z dnia [...] czerwca 2009r., doręczonym [...] lipca 2009 r., poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie w dniu [...] czerwca 2009 r. wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego z dnia [...] czerwca 2009 r. złożył w dniu [...] lipca 2009 r. A. Z., zarzucając jej naruszenie: - art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, polegające na błędnym uznaniu, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której uzyskał mandat; - art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, poprzez niedopełnienie obowiązku umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego; - art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez powołanie się na niewłaściwą podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, a mianowicie zamiast art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanie w sentencji zarządzenia zastępczego przepisu art.190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin oraz poprzez błędne pouczenie, iż skargę na zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może wnieść jedynie Rada Gminy, podczas gdy także radny, którego mandatu stwierdza się wygaśnięcie, może skorzystać z takiej skargi. Ponadto, skarżący zarzucił naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Łódzki wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację wyrażoną w zarządzeniu zastępczym. Jak wynika z załączonej do pisma pełnomocnika skarżącego kserokopii pisma Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] września 2009 r., postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Łódzkiego z dnia [...] września 2003 r. dotyczącej nabycia przez Gminę S. prawa własności przedmiotowej nieruchomości, oznaczonej jako działka [...] nie zostało jeszcze zakończone (Gmina wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy). Na rozprawie w dniu [...] października 2009 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, że ślubowanie radnego złożył na pierwszej sesji w listopadzie 2006 r. i pełni obowiązki Przewodniczącego Rady. Pełnomocnik Wojewody Łódzkiego wniósł o oddalenie skargi i wyjaśnił, że wezwanie Rady Gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu zostało doręczone [...] kwietnia 2009r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia stwierdził, że Wojewoda Łódzki nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego czy procesowego w stopniu mającym wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, tym samym oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii dopuszczalności wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody przez radnego gminy, którego to zarządzenie dotyczy wyjaśnił, że legitymacja radnego wynika wprost ze znowelizowanego ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111) art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Sąd przyjął, że przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie. Stąd też uznał, że skarga w niniejszej sprawie, złożona przez samego radnego na zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego o wygaśnięciu mandatu radnego jest dopuszczalna. Przechodząc do oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie Sąd wskazał, że, jak wynika z załączonego do akt administracyjnych odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców - stan na dzień 12 marca 2009 r. – Spółdzielnia "[...]" jest spółdzielnią. Początkowo zarejestrowana była w Rejestrze Spółdzielni, pod nr. RS [...] w Sądzie Rejonowym w C., Wydział [...] Gospodarczy, a od [...] października 2003 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Przedsiębiorców. Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w szerokim zakresie, według działu 3 Rejestru Przedsiębiorców w 26 kategoriach działalności gospodarczej. Działalność Spółdzielni "[...]" oparta jest na przepisach ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 ze zm.) i statucie tej Spółdzielni z dnia [...] czerwca 2006 r. Mając zatem na uwadze przepis art. 1 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze oraz tożsamy w swej treści § 1 pkt 3 statutu Spółdzielni, jak również § 7 tego statutu stanowiący, że spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w interesie swoich członków w ramach obowiązujących przepisów, Sąd stwierdził, iż zasadne jest stanowisko organu nadzoru, iż Spółdzielnia "[...]" prowadzi działalność gospodarczą. Prowadzenie zaś działalności gospodarczej przez spółdzielnie odbywa się według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, tj. w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186). Konsekwencją zaś przyjęcia, że Spółdzielnia ta prowadzi działalność gospodarczą jest właśnie wpisanie jej jako przedsiębiorcy w Rejestrze Przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W ocenie Sądu nie może zatem ulegać wątpliwości, że Gminna Spółdzielnia "[...]" w S. prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej. W ocenie Sądu, prawidłowo również Wojewoda Łódzki uznał, iż działalność gospodarcza Spółdzielni prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. Bezspornym jest bowiem, że prowadzony przez nią sklep stanowi mienie komunalne Gminy S., co wynika wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Łódzkiego z dnia [...] września 2003 r. (znak [...]) i zawiadomienia Sądu Rejonowego w W. [...] Wydział Ksiąg Wieczystych z dnia [...] lutego 2009 r. znajdujących się w aktach administracyjnych. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że fakt wystąpienia przez Gminę z wnioskiem o stwierdzenie nieważności wskazywanej decyzji komunalizacyjnej stanowi podstawę do skutecznego zakwestionowania twierdzenia, że mamy do czynienia z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. do prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółdzielnię, Sąd uznał go za nieuzasadniony. Okolicznością bowiem niesporną i wynikającą z akt sprawy jest, że decyzja komunalizacyjna nie została do chwili obecnej wyeliminowana z obrotu prawnego. W dniu wydawania zarządzenia zastępczego Gmina była i nadal jest właścicielem przedmiotowej nieruchomości. W ocenie Sądu fakt ewentualnego prowadzenia postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji komunalizacyjnej nie może mieć znaczenia dla oceny, czy zachodzi przypadek wskazany w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli postępowanie to nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Zdaniem Sądu, nie może również zmienić powyższego stanu podnoszone przez skarżącego w treści skargi twierdzenie, że to sama Spółdzielnia sfinansowała budowę budynku w którym prowadzi obecnie działalność gospodarczą. Zgodnie bowiem z zasadami wynikającymi z art. 46-48 k.c. budynki trwale związane z gruntem stanowią część składową gruntu, na którym zostały wzniesione i stanowią własność właściciela gruntu czyli w rozpatrywanej sprawie Gminy S. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit budynek nie może stanowić odrębnego od gruntu przedmiotu własności. Zatem ewentualne udowodnienie, iż został on wybudowany przez Spółdzielnię nie ma żadnego znaczenia, gdyż okoliczność ta nie spowodowała nabycia prawa własności przedmiotowego budynku. Dokonując oceny spełnienia kolejnej przesłanki z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. prowadzenie działalności gospodarczej, Sąd stwierdził, że w jego ocenie określenie "prowadzić działalność gospodarczą" oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. W przypadku zaś przedsiębiorców będących osobami prawnymi (np. spółdzielnie), ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, a zatem nie dotyczy zakaz zawarty w art. 24f ust. 1, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami, tj. kuratorami lub pełnomocnikami. W niniejszej zaś sprawie A. Z. jest Prezesem Zarządu Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., która swoją działalność gospodarczą prowadzi z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. w postaci działki oznaczonej nr ewidencyjnym [...] wraz z istniejącymi na niej obiektami budowlanymi. W ocenie Sądu pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania taką działalnością gospodarczą. Zgodnie bowiem z treścią art. 48 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze działalnością spółdzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą. Jak wskazuje § 30 statutu Gminnej Spółdzielni "[...]" w S., do uprawnień zarządu spółdzielni należy podejmowanie wszystkich decyzji dotyczących spółdzielni niezastrzeżonych w ustawie Prawo spółdzielcze lub statucie innym organom spółdzielni. Prawidłowo zatem organ nadzoru zakwalifikował pełnienia przez radnego A. Z. funkcji Prezesa Gminnej Spółdzielni "[...]" w S. jako zarządzania działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S., w której uzyskał on mandat. Skoro zatem skarżący będąc wybranym w wyborach przeprowadzonych w 2006 r. złożył ślubowanie, ale nie zrzekł się funkcji Prezesa Gminnej Spółdzielni "[...]" w S. w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania lub mandatu radnego, tym samym złamał zakaz o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a sankcją za złamanie tego zakazu jest wygaśnięcie mandatu radnego. Przechodząc do zarzutu błędnego pouczenia zawartego w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym wyrażającym się w braku informacji o możliwości wniesienia przez zainteresowanego skargi do sądu administracyjnego, Sąd uznał zarzut ten za uzasadniony, wskazując jednocześnie, że naruszenie to nie ma wpływu na wynik sprawy. Skarżącemu doręczono bowiem przedmiotowe zarządzenie zastępcze Wojewody Łódzkiego "do wiadomości", a skarżący mimo braku pouczenia o prawie do zaskarżenia skutecznie wniósł skargę na takie rozstrzygniecie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z powołaniem się przez Wojewodę na niewłaściwą podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, tj. zamiast art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin powołanie art. 190 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy, to w ocenie Sądu, zarzut ten nie może prowadzić do uwzględnienia skargi. Jak bowiem wynika z treści zarządzenia w istocie przesłanką wygaśnięcia mandatu nie była "utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 3), tylko "naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 2a). Nie można było zatem zarzucić Wojewodzie wydania zarządzenia bez podstawy prawnej, bowiem de facto istniał przepis prawa dający Wojewodzie Łódzkiemu prawo stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w tej konkretnej sytuacji faktycznej. W ocenie Sądu, wady powodującej konieczność uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie stanowi także zarzut naruszenia art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, poprzez – jak określił to skarżący – "niedopełnienie obowiązku umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego". Instytucja zarządzenia zastępczego – regulowana przepisami art. 98 i art. 98a ustawy o samorządzie gminnym – nie przewiduje bowiem wymogu wysłuchania wyjaśnień zainteresowanego radnego przed wydaniem takiego zarządzenia. Jako niezasadne Sąd uznał również stawiane przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10), wskazując, że stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony prawidłowo, przeprowadzono stosowne postępowanie wyjaśniające, ustalając bezspornie, że A. Z. jest radnym Rady Gminy S. oraz, że zarządza działalnością gospodarczą Spółdzielni, która wykorzystuje do swojej działalności mienie komunalne Gminy S. Ponadto Sąd stwierdził, że ustawa o samorządzie gminnym w art. 98a ust 2 wskazuje, iż wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego, ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw administracji publicznej o potrzebie wydania zarządzenia zastępczego. W niniejszej sprawie organ nadzoru skierował takie powiadomienie do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia [...] czerwca 2009 r., w którym poinformował o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Powyższe pismo zostało skutecznie doręczone w dniu [...] lipca 2009 roku. Natomiast zarządzenie zastępcze w przedmiocie wygaśnięcia mandatu wydane zostało w dniu [...] czerwca 2009 r. Niewątpliwie zatem zarządzenie wydane zostało jeszcze przed skutecznym doręczeniem ministrowi powiadomienia. Nie może to jednakże, w ocenie Sądu, rzutować na legalność samego rozstrzygnięcia Wojewody Łódzkiego. Istotny jest bowiem fakt "poinformowania" ministra poprzez wystosowanie odpowiedniego pisma. Przepisy nie wymagają przy tym konieczności ustosunkowania się przez ministra do przedmiotowego powiadomienia. Nawet brak zawiadomienia ministra o wydaniu zarządzenia zastępczego, chociaż stanowiłby naruszenie prawa, nie skutkowałby nieważnością tego zarządzenia. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego A. Z. zaskarżając wyrok w całości i podnosząc następujące zarzuty: 1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędne przyjęcie, że skarżący zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny miał mandat, na co nie wskazywał zebrany w sprawie materiał dowodowy, 2. naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 125 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) poprzez niezawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji sprawy stwierdzenia nieważności, art. 190 ust. 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, poprzez niedopełnienie obowiązków umożliwienia skarżącemu wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego, art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym poprzez powołanie się na niewłaściwą podstawę wygaśnięcia mandatu radnego (art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy zamiast art. 190 ust. 1 pkt 2a), a także naruszenie art. 7, 8, 9 i 10 k.p.a. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie od Wojewody Łódzkiego na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Łódzki wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa sadowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione. Zarzut naruszenia poprzez błędną wykładnię art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 15 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz.1547 ze zm. w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w istocie odnosi się do błędnego zastosowania wskazanego przepisu. Nie może w świetle stanu faktycznego sprawy budzić wątpliwości iż A. Z. będąc radnym i pełniąc jednocześnie funkcję prezesa Gminnej Spółdzielni "[...]" prowadzącej, na działce będącej własnością Gminy S., działalność gospodarczą, naruszył zakaz wynikający z przepisu art. 24f ust. 1 pow. ustawy o samorządzie gminnym. Tak orzekając Wojewódzki Sąd Administracyjny nie naruszył przez błędną wykładnię przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. Nie naruszył także przepisów procedury sądowej poprzez niezawieszenie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji sprawy stwierdzenia nieważności decyzji komunalizacyjnej .Pomijając nawet fakt iż Minister już dwiema decyzjami (z dnia 23 czerwca 2009 r. i z dnia 16 lipca 2009 r. ) odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji komunalizacyjnej, nie można uznać tej sprawy za kwestię wstępną wymagającą wcześniejszego rozstrzygnięcia i w konsekwencji skutkującą zawieszeniem postępowania nadzorczego i następnie sądowego. Niejasny jest zarzut podniesiony jako procesowy a odnoszący się do naruszenia art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej, wprowadzającego zasadę, iż m.in. w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Obowiązek uprzedniego wysłuchania radnego w sposób wyraźny został nałożony na właściwą radę. Do tej Rady zwrócił się Wojewoda Łódzki o podjęcie odpowiedniej uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego A.Z. To Rada Gminy w S a nie Wojewoda miała prawny obowiązek umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Jeśli temu obowiązki uchybiła nie podejmując odpowiedniej uchwały to taka okoliczność nie może być uznana za naruszenie prawa przez organ nadzoru. Rozstrzygnięcie nadzorcze nie jest decyzją administracyjną. W postępowaniu nadzorczym przepisy k.p.a. stosuje się odpowiednio przy czym przepis art. 91 ust.5 ustawy o samorządzie gminnym wymóg ten odnosi do procedury zmierzającej do stwierdzenia nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy lub wskazania, że wydano je z naruszeniem prawa. Przyznanie podmiotowi innemu niż jednostka samorządu terytorialnego prawa do zaskarżenia zarządzenia zastępczego (wydawanego przecież dopiero wtedy gdy właściwa rada nie podejmie odpowiedniej uchwały) nie oznacza że organ nadzoru ma obowiązek przeprowadzać postępowanie nadzorcze w takiej formie i na takich zasadach jak przy uchwałach i zarządzeniach. Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru wydawanym w sytuacji bezczynności rady i do niej skierowanym. Postępowanie nadzorcze w sprawach określonych w art. 98a u.s.g. jest dwuetapowe, wojewoda wkracza dopiero gdy rada nie podejmuje odpowiedniego aktu (nie zawsze będzie to zresztą uchwała o wygaśnięciu mandatu) i to rada powinna w pierwszym rzędzie sprawę rozważyć i wysłuchać wyjaśnień radnego. O przesłankach jakimi kieruje się wojewoda rada dowiaduje się ze skierowanego do niej wezwania Gdy rada nie podejmie odpowiedniej uchwały może wojewodzie wyjaśnić przesłanki którymi się kierowała. Wojewoda na tym etapie nie musi jednak prowadzić postępowania w oparciu o przepisy k.p.a., ponownie wyjaśniać sprawę i dopiero ustalać stan faktyczny. W tej sytuacji i te zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. Zważywszy na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę kasacyjną należało oddalić.