III SA/Łd 434/09

Dnia 4 listopada 2009 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant Asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2009 roku sprawy ze skargi A. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. III SA/Łd 434/09 UZASADNIENIE Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] (znak [...]) wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) [dalej ustawa o samorządzie gminnym], Wojewoda Ł. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy S. W. A. Z. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego Wojewoda Ł. wskazał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalił, że radny Rady Gminy S. W. – A. Z., pełniący funkcję Przewodniczącego tej Rady, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. Z ustaleń poczynionych przez Wojewodę wynikało, że radny A. Z. jest Prezesem Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W. Spółdzielnia ta prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. Z poczynionych ustaleń wynika bowiem, że Spółdzielnia prowadzi sklep na zabudowanej nieruchomości oznaczonej nr. ewiden. [...] o pow. [...] ha położonej we wsi M., przy czym bezspornym jest, że nieruchomość ta stanowi mienie komunalne Gminy S. W. Wynika to wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Ł. z dnia [...] (znak [...]). Analizując przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), dotyczące pojęcia "działalności gospodarczej" i pojęcia "przedsiębiorcy", Wojewoda stwierdził, że niewątpliwie działalność Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W., prowadzona na wskazanej działce, ma charakter działalności gospodarczej. Jak wskazał Wojewoda, powyższą okoliczność potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości odpis pełny z Rejestru Przedsiębiorców Nr KRS [...]. Wobec powyższych ustaleń, jak stwierdził Wojewoda, skoro radny Rady Gminy S. W. A. Z., będący zarazem Prezesem Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W., zarządza działalnością ww. Spółdzielni, która w działalności swojej wykorzystuje mienie komunalne Gminy S. W., w której radny uzyskał mandat, to jako radny naruszył on zakaz o jakim mowa w art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dalej Wojewoda wskazał, iż działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Gminy S. W. pismem z dnia 23 kwietnia 2009 r. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. Wiceprzewodniczący Rady Gminy S. W. poinformował, że mimo wezwania, na sesji w dniu [...] Rada Gminy S. W. nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec bezskutecznego upływu 30-dniowego terminu do podjęcia uchwały przez Radę Gminy S. W., Wojewoda Ł. pismem z dnia 23 czerwca 2009r., doręczonym 1 lipca 2009 r., poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego, a następnie w dniu [...] wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. W treści pouczenia znalazła się informacja, że skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na przedmiotowe zarządzenie może wnieść Rada Gminy S. W. Zarządzenie zastępcze zostało także doręczone A. Z. w dniu 2 lipca 2009 r. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z dnia [...] złożył w dniu 31 lipca 2009 r. A. Z., zarzucając jej naruszenie: - art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) [dalej Ordynacja wyborcza do rad gmin] w zw. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, polegające na błędnym uznaniu, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której uzyskał mandat; - art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, poprzez niedopełnienie obowiązku umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego; - art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, poprzez powołanie się na niewłaściwą podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, a mianowicie zamiast art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanie w sentencji zarządzenia zastępczego przepisu art.190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin oraz poprzez błędne pouczenie, iż skargę na zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może wnieść jedynie Rada Gminy, podczas gdy także radny, którego mandatu stwierdza się wygaśnięcie, może skorzystać z takiej skargi. Ponadto, skarżący zarzucił naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tj.: art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10. W uzasadnieniu skargi podniósł, że w jego ocenie nie zachodzą okoliczności powołane przez Wojewodę jako uzasadniające stwierdzenie wygaśnięcia mandatu. Skarżący wskazał, że organ nadzoru orzekając o powyższym oparł się na domniemaniu, iż skoro w księdze wieczystej wpisana jest własność Gminy S. W., to tak jest w rzeczywistości. Kwestionując powyższe ustalenia skarżący wskazał, że kilka miesięcy przed wydaniem zarządzenia zastępczego Gminna Spółdzielnia "S. C." wystąpiła do Wojewody Ł. z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji komunalizacyjnej, która stanowiła podstawę tego wpisu. W konkluzji skargi wniesiono o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację wyrażoną w zarządzeniu zastępczym. Jak wynika z załączonej do pisma pełnomocnika skarżącego kserokopii pisma Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 września 2009 r., postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Ł. z dnia [...] dotyczącej nabycia przez Gminę S. W. prawa własności przedmiotowej nieruchomości, oznaczonej jako działka [...] nie zostało jeszcze zakończone ( Gmina wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy) ( k- 19-21 akt sądowych). Na rozprawie w dniu 22 października 2009 r. pełnomocnik skarżącego popierał skargę i wnosił o zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych. Skarżący A. Z. oświadczył ponadto, że ślubowanie radnego złożył na pierwszej sesji w listopadzie 2006 r. i pełni obowiązki Przewodniczącego Rady. Pełnomocnik Wojewody Ł. wnosił o oddalenie skargi i wyjaśnił, że wezwanie Rady Gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu zostało doręczone 27 kwietnia 2009r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) [dalej ustawa p.p.s.a.] kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze wojewody. W niniejszej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) [dalej ustawa o samorządzie gminnym]. Stosownie do treści art. 98a ust. 1 powołanej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24 b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2 art. 98a ustawy o samorządzie gminnym). W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. z dnia [...] o wygaśnięciu mandatu radnego Rady Gminy S. W. – A. Z. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd stwierdził, że Wojewoda Ł. nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego czy procesowego w stopniu mającym wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, tym samym skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie odnieść się należy do samej kwestii dopuszczalności wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze wojewody przez radnego gminy, którego to zarządzenie dotyczy. W wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. (sygn. akt P 19/04) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. W orzeczeniu tym jednocześnie Trybunał stwierdził, iż ustawodawca winien pilnie dostosować przepisy ustawy do wydanego werdyktu. W związku z tym ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180 poz. 1111) znowelizowano między innymi art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym wprowadzając regulację zakładającą, że uprawnioną do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (w tym przypadku radnego). Co prawda, jednocześnie w art. 6 powołanej ustawy zmieniającej wprowadzono zastrzeżenie, iż ma ona zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie. W ocenie Sądu ten ostatni przepis nie odnosi się jednak do przyznanego radnemu uprawnienia do zaskarżenia zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu. Przyjęcie bowiem poglądu, że przepis ten ma zastosowanie dopiero od następnej kadencji, powodowałoby, że ustawodawca zamiast wyeliminować stan niekonstytucyjności, de facto przywróciłby go na określony czas, pogarszając sytuację prawną radnych w tym zakresie w stosunku do stanu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Stwierdzić ponadto należy, że przyjęcie takiej wykładni uniemożliwiałoby radnym zaskarżenie tylko tych zarządzeń zastępczych, które zostały wydane po wejściu w życie zmienionych przepisów, co z kolei naruszałoby zasadę równości wobec prawa. Tym samym, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową i zasadę racjonalności ustawodawcy uznać należało, iż wprowadzona nowela miała na celu dostosowanie przepisów do werdyktu Trybunału, a nie ponowne wprowadzenie stanu niekonstytucyjności. W związku z tym, zdaniem Sądu, należy przyjąć interpretację, iż przepis uprawniający do złożenia przez radnego skargi na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie jego mandatu ma zastosowanie od daty jego wejścia w życie. Stąd też skarga w niniejszej sprawie, złożona przez samego radnego na zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. o wygaśnięciu mandatu radnego jest dopuszczalna. Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że radny A. Z. naruszył ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. W myśl bowiem art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Taki pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, publik. w ONSAiWSA 2006/3/86. Z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy kluczowe znaczenie miało więc ustalenie, czy Gminna Spółdzielnia "S. C." w S. W. [dalej Spółdzielnia "S. C."], prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W., a radny A. Z. zarządzał tą działalnością. Tego też dotyczył podstawowy zarzut strony skarżącej, która zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez błędne uznanie, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że Spółdzielnia "S. C.", jak wynika z załączonego do akt administracyjnych odpisu pełnego z Rejestru Przedsiębiorców - stan na dzień 12 marca 2009 r. – jest spółdzielnią. Początkowo zarejestrowana była w Rejestrze Spółdzielni, pod nr. RS [...] w Sądzie Rejonowym w C., Wydział VIII Gospodarczy, a od 16 października 2003 r. w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Przedsiębiorców. Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w szerokim zakresie, według działu 3 Rejestru Przedsiębiorców w 26 kategoriach działalności gospodarczej. Działalność Spółdzielni "S. C." oparta jest na przepisach ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 ze zm.) [dalej ustawa Prawo spółdzielcze] i statucie tej Spółdzielni z dnia [...]. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze, spółdzielnia jest dobrowolnym zrzeszeniem nieograniczonej liczby osób, o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą. Tożsame postanowienia zawiera także § 1 pkt 3 statutu Spółdzielni. W § 7 statutu Spółdzielni "S. C." stanowi się z kolei, że spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą w interesie swoich członków w ramach obowiązujących przepisów. W ocenie Sądu, zasadne jest zatem stanowisko organu nadzoru, iż Spółdzielnia "S. C." prowadzi działalność gospodarczą. Zauważyć przy tym należy, że prowadzenie działalności gospodarczej przez spółdzielnie odbywa się według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, tj. w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186). Zdaniem Sądu, konsekwencją przyjęcia, że Gminna Spółdzielnia "S. C." w S. W. prowadzi działalność gospodarczą jest właśnie wpisanie Spółdzielni jako przedsiębiorcy w Rejestrze Przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W ocenie Sądu nie może w tym przypadku ulegać wątpliwości, że Gminna Spółdzielnia "S. C." w S. W. prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej (por. w tym zakresie m.in. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r., sygn. akt III CZP 115/95, publik. w OSNC 1996/1/6; uchwałę (5) Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r., sygn. akt OPK 13/01 – ONSA Nr 1 z 2002 r. poz. 12). Przechodząc do dalszych rozważań należy dokonać analizy pojęcia, zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. pojęcia "z wykorzystaniem mienia komunalnego". W braku ustawowego zróżnicowania tego pojęcia należy przyjąć, że w przepisie tym chodzi o wszystkie przypadki wykorzystania mienia gminy. Oczywiście jednak jest to wykorzystanie do celów prowadzonej działalności, a zatem do wykonywania usług w jej ramach lub też do wypełniania ciążących na przedsiębiorcy powinności (por. P. Chmielnicki (red.), Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, Wydanie 2, Warszawa 2006, s. 264). W ocenie Sądu, słusznie zatem Wojewoda Ł. uznał, iż działalność gospodarcza Spółdzielni prowadzona jest z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. Jak wynika bowiem z ustaleń poczynionych w toku postępowania wyjaśniającego przez Wojewodę, Spółdzielnia "S. C." prowadzi sklep na zabudowanej nieruchomości oznaczonej nr ewiden. [...] o powierzchni [...] ha położonej we wsi M. Bezspornym jest przy tym fakt, iż nieruchomość, na której Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą (sklep) stanowi mienie komunalne Gminy S. W. Powyższe wynika wprost z decyzji komunalizacyjnej Wojewody Ł. z dnia [...] (znak [...]) i zawiadomienia Sądu Rejonowego w W. X Wydział Ksiąg Wieczystych z dnia [...] znajdujących się w aktach administracyjnych. Zauważyć tutaj należy, z przepisu art. 44 k.c. zawierającego definicję mienia wynika, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Konkretyzacja tego pojęcia następuje w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Jako nieuzasadnione, w ocenie Sądu, należy w tym przypadku uznać zarzuty skarżącego, że fakt wystąpienia przez Gminę z wnioskiem o stwierdzenie nieważności wskazywanej decyzji komunalizacyjnej stanowi podstawę do skutecznego zakwestionowania twierdzenia, że mamy do czynienia z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. do prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółdzielnię. Jest okolicznością niesporną i wynika z akt sprawy, że decyzja komunalizacyjna nie została do chwili obecnej wyeliminowana z obrotu prawnego. W dniu wydawania zarządzenia zastępczego Gmina była i nadal jest właścicielem przedmiotowej nieruchomości. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w przepisie art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny (por. m.in. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, publik. w ONSAiWSA 2006, nr 3 poz. 86). W ocenie Sądu fakt ewentualnego prowadzenia postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji komunalizacyjnej w sprawie nieruchomości, na której Spółdzielnia prowadzi obecnie działalność gospodarczą, nie może mieć znaczenia dla oceny czy zachodzi przypadek wskazany w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli postępowanie to nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Nie może również zmienić powyższego stanu podnoszone przez skarżącego w treści skargi twierdzenie, że to sama Spółdzielnia sfinansowała budowę budynku w którym prowadzi obecnie działalność gospodarczą (sklep). Sugerować by to mogło, że skoro Spółdzielnia poniosła nakłady na nieruchomość, to w efekcie prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem nakładów majątkowych na mienie komunalne. Nie przesądzając merytorycznej zasadności takich twierdzeń, wskazać jednakże należy na zasady dotyczące nieruchomości wyrażone w kodeksie cywilnym. Zgodnie z tymi zasadami (art. 46-48 k.c.) budynki trwale związane z gruntem stanowią część składową gruntu, na którym zostały wzniesione i stanowią własność właściciela gruntu czyli w rozpatrywanej sprawie Gminy S. W. Zgodnie z zasadą superficies solo cedit budynek nie może stanowić odrębnego od gruntu przedmiotu własności. Zatem ewentualne udowodnienie, iż został on wybudowany przez Spółdzielnię nie ma żadnego znaczenia, gdyż okoliczność ta nie spowodowała nabycia prawa własności przedmiotowego budynku. Przechodząc do dalszych analiz wskazać należy na kolejną przesłankę z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. ustalenie, że mamy do czynienia z "prowadzeniem działalności gospodarczej". W ocenie Sądu, określenie "prowadzić działalność gospodarczą" oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale posiadanie samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy. Jeśli zaś chodzi o przedsiębiorców będących osobami prawnymi (np. spółdzielnie), to ich członkowie nie mają z samego faktu członkostwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, a zatem nie dotyczy zakaz zawarty w art. 24f ust. 1, chyba że obejmują funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawicielami, tj. kuratorami lub pełnomocnikami (np. przez sprawowanie prokury) - por. P. Chmielnicki (red.), , Wydanie 2, Warszawa 2006, s. 260 - 261. Taka sytuacja , jak ostatnio wymieniona, miała miejsce w niniejszej sprawie. Jak bowiem wynika z akt sprawy, A. Z. jest Prezesem Zarządu Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W., która swoją działalność gospodarczą prowadzi z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. w postaci działki oznaczonej nr ewidencyjnym [...] wraz z istniejącymi na niej obiektami budowlanymi. W ocenie Sądu pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania taką działalnością gospodarczą. Zgodnie bowiem z treścią art. 48 § 1 ustawy Prawo spółdzielcze działalnością spółdzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą. Wskazać dodatkowo należy, że zgodnie z § 30 statutu Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W., do uprawnień zarządu spółdzielni należy podejmowanie wszystkich decyzji dotyczących spółdzielni niezastrzeżonych w ustawie Prawo spółdzielcze lub statucie innym organom spółdzielni. W tym stanie rzeczy należało uznać za prawidłowe zakwalifikowane przez organ nadzoru pełnienia przez radnego A. Z. funkcji Prezesa Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W. jako zarządzania działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W., w której uzyskał on mandat. Pogląd przyjęty przez skład orzekający w niniejszej sprawie jest zgodny z ukształtowaną już linią orzeczniczą sądów administracyjnych (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II OSK 23/06 – Lex Nr 209541, wyrok z 11 października 2005 r., sygn. akt II OSK 457/05 - niepublikowany). Zgodnie z art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24 b ust. 6. Stosownie do treści art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, wygaśnięcie mandatu radnego następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łącznia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Przeprowadzona analiza materiałów zgromadzonych w postępowaniu wskazuje, iż stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony prawidłowo i Sąd ustalenia te przyjmuje. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż A. Z. jest radnym Rady Gminy S. W. oraz to, że zarządza działalnością gospodarczą Spółdzielni S. C. i działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy S. W. Skarżący został wybrany w wyborach przeprowadzonych w 2006 r., złożył ślubowanie, ale nie zrzekł się funkcji Prezesa Gminnej Spółdzielni "S. C." w S. W. w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania lub mandatu radnego. A zatem radny A. Z. złamał zakaz o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a sankcją za złamanie tego zakazu jest wygaśnięcie mandatu radnego. Przechodząc dalej do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu skarżącego błędnego pouczenia w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, iż skargę na zarządzenie Wojewody Ł. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wnieść może jedynie Rada Gminy S. W., a nie także sam radny – A. Z., którego zarządzenie to dotyczy. Naruszenia przepisów prawa procesowego strona upatruje się w tym przypadku w wadliwym zastosowaniu art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. 6 ustawy z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw, polegającym na nie pouczenie skarżącego o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W ocenie Sądu, zarzut ten jest uzasadniony, ale to naruszenie prawa nie ma wpływu na wynik sprawy. Skarżącemu doręczono bowiem przedmiotowe zarządzenie zastępcze Wojewody Ł. "do wiadomości", a skarżący mimo braku pouczenia o prawie do zaskarżenia ,skutecznie wniósł skargę na takie rozstrzygniecie do tutejszego Sądu. Wskazać bowiem należy, że nie każde naruszenie prawa obliguje Sąd do uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia, lecz jedynie takie naruszenie prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Jednakże z takim naruszeniem art. 98a ust. 3 i art. 6 cytowanej wyżej ustawy z dnia 5 września 2008 r. w tej sprawie nie mamy do czynienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, w związku z powołaniem się przez Wojewodę na niewłaściwą podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, tj. zamiast art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin powołanie art. 190 ust. 1 pkt 3 tejże ustawy, to w ocenie Sądu, zarzut ten nie może prowadzić do uwzględnienia skargi. Dokonując oceny wydanego zarządzenia zastępczego Wojewody Ł. o wygaśnięciu mandatu radnego, Sąd stwierdził, iż mimo błędnego powołania w tym zarządzeniu art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, z treści zarządzenia jasno wynika, iż w istocie przesłanką wygaśnięcia mandatu nie była "utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 3), tylko "naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności" (przesłanka z art. 190 ust. 1 pkt 2a). Wobec powyższego stwierdzić należy, że organ w zarządzeniu zastępczym faktycznie powołał błędną podstawę prawną wygaśnięcia mandatu radnego A. Z. Niemniej jednak, pomimo błędnej podstawy prawnej, nie można się zgodzić, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane bez podstawy prawnej. Podstawa prawna, bowiem istniała, tyle że wynikała z art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej do rad gmin, ale konkretnie z jego punktu 2a. Zdaniem Sądu, o braku podstawy prawnej można mówić zaś jedynie wówczas, gdy nie istnieje przepis prawa pozwalający regulować daną materię. Natomiast rozstrzygnięcie organu (np. zarządzenie zastępcze), które nie zawiera powołania podstawy prawnej, określa ją ogólnikowo lub błędnie, nie jest wydane bez podstawy prawnej. W takim bowiem przypadku podstawa prawna realnie istnieje, lecz nie ma o niej prawidłowej informacji w rozstrzygnięciu organu (zarządzeniu zastępczym). W tej sytuacji można mówić jedynie o uchybieniu formy aktu administracyjnego, ale nie można mówić o braku podstawy prawnej do wydania tego aktu. Istotne jest bowiem rzeczywiste istnienie wspomnianej podstawy. Dlatego też, w ocenie Sądu, uchybienie, którego dopuścił się organ w niniejszej sprawie stanowiło naruszenie prawa procesowego, jednakże nie miało ono wpływu na wynik sprawy, ponieważ de facto istniał przepis prawa dający Wojewodzie Ł. prawo stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w tej konkretnej sytuacji faktycznej. Wady powodującej konieczność uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie stanowi także zarzut naruszenia art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, poprzez – jak określił to skarżący – "niedopełnienie obowiązku umożliwienia radnemu złożenia wyjaśnień przed wydaniem zarządzenia zastępczego". Zgodnie z powołanym przepisem art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień przed podjęciem przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1, pkt 1b, pkt 2a, pkt 3 ustawy. A zatem, uprawnienie radnego do złożenia wyjaśnień stanowi integralną część postępowania prowadzonego przez radę gminy, przed wydaniem przez nią uchwały o wygaśnięciu mandatu. W sprawie niniejszej natomiast stwierdzenie wygaśnięcia mandatu wójta nastąpiło w formie zarządzenia zastępczego wojewody. Nie można zatem mówić o naruszeniu przepisu art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej do rad gmin, skoro instytucja zarządzenia zastępczego – regulowana przepisami art. 98 i art. 98a ustawy o samorządzie gminnym – nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień zainteresowanego radnego przed wydaniem takiego zarządzenia. Pogląd taki wyraził m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z 28.10.2008 r. III SA/Lu 349/08 ( niepublikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z 11października 2007 r. w sprawie II SA/Ke 432/07( niepublikowany) czy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 15 marca 2005 r. w sprawie II SA/Bk 803/04 – Lex 150127) Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach. Zdaniem Sądu, nie zasadne są także stawiane przez skarżącego zarzuty naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10). W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został przez organ ustalony prawidłowo, organ przeprowadził stosowne postępowanie wyjaśniające, ustalając bezspornie, że A. Z. jest radnym Rady Gminy S. W. oraz, że zarządza działalnością gospodarczą Spółdzielni, która wykorzystuje do swojej działalności mienie komunalne Gminy S. W. Nie sposób skutecznie postawić zarzutu naruszenia w tym przypadku ogólnych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego określonych w art. 7,8,9 10 i 11 k.p.a. Wskazać jeszcze należy, że ustawa o samorządzie gminnym w art. 98a ust 2 wskazuje, iż wojewoda przed wydaniem zarządzenia zastępczego, ma obowiązek powiadomić ministra właściwego do spraw administracji publicznej o potrzebie wydania zarządzenia zastępczego. W niniejszej sprawie organ nadzoru skierował takie powiadomienie do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia 23 czerwca 2009 r., w którym poinformował o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego. Powyższe pismo zostało skutecznie doręczone w dniu 1 lipca 2009 roku. Natomiast zarządzenie zastępcze w przedmiocie wygaśnięcia mandatu wydane zostało w dniu [...]. Niewątpliwie zatem zarządzenie wydane zostało jeszcze przed skutecznym doręczeniem ministrowi powiadomienia. Nie może to jednakże, w ocenie Sądu, rzutować na legalność samego rozstrzygnięcia Wojewody Ł. Istotny jest bowiem fakt "poinformowania" ministra poprzez wystosowanie odpowiedniego pisma. Przepisy nie wymagają przy tym konieczności ustosunkowania się przez ministra do przedmiotowego powiadomienia. Nawet brak zawiadomienia ministra o wydaniu zarządzenia zastępczego, chociaż stanowiłby naruszenie prawa, nie skutkowałby nieważnością zarządzenia . Pogląd taki wyraził Paweł Chmielnicki w Komentarzu do ustawy o samorządzie gminnym ( Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Warszawa 2006 str. 705). Mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty należy uznać, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw A. Z. utracił z mocy prawa mandat radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W związku z niewypełnieniem przez A. Z. powyższego obowiązku oraz niepodjęciem przez Radę Gminy S. W. uchwały o wygaśnięciu mandatu, Wojewoda Ł. prawidłowo stwierdził wygaśnięcie mandatu skarżącego zarządzeniem zastępczym z dnia [...]. Mając na uwadze wszystkie podniesione argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji. A. B.