OSK 1850/04

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Ryms, Sędziowie NSA Izabella Kulig-Maciszewska (spr.), Anna Orłowska, Protokolant Mariusz Szufnara, po rozpoznaniu w dniu 18 sierpnia 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/GL 321/04 w sprawie ze skargi Rady Miejskiej w [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę. 2. zasądza od Rady Miejskiej w [...] na rzecz Wojewody Śląskiego kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/Gl 321/04 uchylił zaskarżone przez Radę Miejską w [...] zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004 r. [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach sprawy: Wojewoda Śląski – na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. NR 142, poz. 1591 ze zm.) przedmiotowym zarządzeniem, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej J. R.-O. w związku z naruszeniem przez nią ustawowego zakazu ustanowionego art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu zarządzenia podniesiono, że organ nadzoru, w oparciu o posiadane dokumenty ustalił, iż radna Rady Miasta [...] J. R.-O. prowadzi praktykę lekarza pediatry i lekarza rodzinnego w ramach spółki cywilnej. Działalność ta jest wpisana do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta [...] pod numerem [...] jako Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego NZOZ i prowadzona jest w [...] w lokalu będącym własnością Gminy [...], to jest z wykorzystaniem mienia komunalnego. Gmina na podstawie umowy z dnia 2 maja 2001 r. użyczyła powyższy lokal na czas nieokreślony Spółce Cywilnej Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w [...]. W dniu 5 lutego 2003 r. sporządzono aneks do tej umowy, który w swej treści zmieniał osoby reprezentujące Praktykę Grupową Lekarza Rodzinnego. Uprawnienie to utraciła J. R.-O. co zdaniem Wojewody jest bez znaczenia dla oceny naruszenia przez nią ustawowego zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Radna nie zaprzestała bowiem prowadzenia praktyki lekarskiej w przedmiotowym lokalu, co potwierdziła w oświadczeniu majątkowym oraz oświadczeniu złożonym w postępowaniu wyjaśniającym z dnia 3 lipca 2003 r. Zdaniem Wojewody w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, iż radna prowadząc praktykę lekarską w lokalu stanowiącym własność Gminy [...], wykorzystuje mienie komunalne, o którym mowa w art. 43 ustawy samorządowej. Przepis ten stanowi, że mieniem komunalnym gminy jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Pojęcie działalności gospodarczej definiuje zaś ustawa z dnia 19 listopada 1990 r. Prawo o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178). Dalej podkreślono, że Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego Spółka Cywilna jest niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej prowadzącym działalność gospodarczą zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 1 tej ustawy, a podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ust. 3 tego artykułu. Na potwierdzenie słuszności swoich rozważań Wojewoda wskazał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2001 r.(ONSA 2002/1/12, OPK 13/2001), w której sformułowano pogląd prawny, iż wspólnik spółki cywilnej, której wszyscy wspólnicy są lekarzami udzielającymi świadczeń zdrowotnych jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 3 Prawa o działalności gospodarczej. Dalej stwierdzono, że zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, a radna J. R.-O. naruszyła ten zakaz. Rada Miejska [...]zobowiązana była, w terminie do dnia 1 maja 2003 r. podjąć uchwałę o wygaśnięciu jej mandatu. Wojewoda wskazał w tym miejscu na art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806). Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (1 stycznia 2003 r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Z uwagi na niepodjęcie, pomimo wezwania przez Radę Miejską [...] stosownej uchwały, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zaistnieniu przesłanek formalnych i merytorycznych do wygaśnięcia mandatu radnej, Wojewoda Śląski w dniu 24 lutego 2004 r. zarządzeniem zastępczym, na podstawie art. 98a ust. 2 stwierdził wygaśnięcie mandatu J. R.-O.. Przedmiotowe zarządzenie zostało doręczone skarżącej w dniu 25 lutego 2004 r. Rada Miejska [...], złożyła skargę na powyższe zarządzenie, zarzucając mu, iż dokonana przez Organ nadzorczy interpretacja art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jest zbyt daleko idąca i nie uwzględnia charakteru prowadzonej przez radną działalności oraz sytuacji i okoliczności w jakich ta działalność jest prowadzona oraz sprzeczne do zapisu art. 50c ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. z 2002 r. Nr 21 poz. 204), zgodnie z którym lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy – Prawo działalności gospodarczej. Dalej Rada zarzuciła Wojewodzie wybiórcze zastosowanie niekorzystnego dla radnej uregulowania prawnego, pomijając obowiązującą ustawę o zawodzie lekarza oraz wskazała, że ustawodawca wprowadzając przepis art. 9 w ustawie nowelizującej ustawę o samorządzie naruszył zasadę lex retro non agit. Wyborcy powierzyli J. R.-O. mandat radnej na kadencję 2002 -2006, znając jej status zawodowy oraz formę i rodzaj prowadzonej działalności. Podkreślono, że radna prowadzi wspólnie z innymi lekarzami Praktykę Grupową Lekarza Rodzinnego, w oparciu o kontrakty zawarte z NFOZ ściśle określające usługi medyczne, a komercyjną działalność lekarza pediatry prowadzi we własnym budynku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, rozpoznając skargę uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie i uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze. Badając legalność przedmiotowego zarządzenia, Sąd zauważył, że zostało ono wydane wyłącznie z przywołaniem art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten nakazuje wydać wojewodzie zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego po bezskutecznym upływie terminu 30 dni, w jakim gmina wezwana do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego ustawowych zakazów łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub upływem terminu do jej zaprzestania, takiej uchwały nie podjęła. Wojewoda Śląski wskazał w uzasadnieniu, jako podstawę prawną wygaśnięcia mandatu, naruszenie przez radną zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy, podczas gdy w obowiązującym ówcześnie stanie prawnym podstawą wydania zarządzenia zastępczego było w istocie uchybienie przez Radę Miejską [...] obowiązkowi nałożonemu przez ustawodawcę w związku z zapisem art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Naruszenie przez radną zakazów wynikających z brzmienia tego przepisu, stanowiło rzeczywistą podstawę prawną wydanego zarządzenia. Tylko on odnosi się do sytuacji radnych prowadzących działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu i określa warunki na jakich mogą mandat utrzymać mimo łamania zakazu wprowadzonego § 1 tegoż artykułu. Dopuszcza on trzymiesięczną karencję wygaśnięcia mandatu radnego, wyłącznie w przypadku zaprzestania prowadzenia tej działalności. Stanowi o przesunięciu w czasie zastosowania sankcji, za naruszenia ustawowego zakazu, w postaci podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu. W przedmiotowej sprawie radna J. R.-O., zgodnie z ustaleniami organu nadzorczego, prowadziła działalność gospodarczą przed uzyskaniem mandatu radnego, a tym samym nie rezygnując z tej działalności w ramach Praktyki Grupowej Lekarza Rodzinnego nadal uchybia zakazowi z art. 24f ust. 1 i z mocy tego przepisu Rada lub z racji nadzoru nad jej działalnością Wojewoda, winni stwierdzić wygaśnięcie jej mandatu radnego. Następuje to w trybie określonym w art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny do wygaśnięcia mandatu. Jeżeli radny przed dniem wyboru prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a art. 190 powołanej ustawy, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności w ciągu 3 miesięcy od złożenia ślubowania, a w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania działalności przez radnego we wskazanym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Art. 190 Ordynacji został wprost wskazany w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jako tryb stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jako podstawa prawna sankcji za niezaprzestanie prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 tej ustawy. Ponieważ art. 24 f ust. 1a wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003 r., miałby zastosowanie wyłącznie do radnych wybranych w następnej kadencji, ustawodawca w art. 9 wspomnianej nowelizacji ustawy samorządowej wprowadził zapis określający konsekwencje prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002 r. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę prawną wygaszenia mandatu radnych aktualnie trwającej kadencji, którzy prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przed uzyskaniem mandatu radnego, złożyli ślubowanie i do dnia 1 kwietnia 2003 r. nie dostosowali się do zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1a ustawy samorządowej. Ust. 2 art. 9 stanowi, że w przypadku niewypełnienia obowiązku przez radnego, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta, albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o którym mowa w ust. 1. Trafnie zatem Wojewoda obliczył termin, do którego radna winna zająć stanowisko, co do swojej dalszej działalności i dokonać wyboru pomiędzy działalnością radnej a działalnością gospodarczą w Spółce Cywilnej Praktyka Grupowa Lekarza Rodzinnego w budynku stanowiącym własność Gminy [...]. Zarządzenie zastępcze nie jest decyzją administracyjną, ale aktem administracyjnym szczególnego rodzaju. Winno ono, stosownie do art. 91 pkt 3 zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne wydanego zarządzenia. Organ nadzorczy uchybił temu przepisowi wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego na naruszenie przez radną zakazu wynikającego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym w sytuacji, gdy zgodnie z poczynionymi przez niego ustaleniami faktycznymi radna J. R.-O. uchybiła zakazowi z art. 24f ust. 1a. W tym miejscu można by rozważać – zaznaczył Sąd – czy Rada Miejska w [...] zasadnie odmówiła podjęcia uchwały stosownie do wezwania Wojewody. Zdaniem Sądu, radni winni byli wygasić mandat radnej w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawowego zakazu z własnej inicjatywy, do dnia 1 maja 2003 r. stosownie do zapisu przytoczonego wyżej w pełnym brzmieniu art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw, lub na wezwanie Wojewody wskazującego na tenże przepis. Wskazanie przez Wojewodę naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, skutkuje uznaniem wydania zarządzenia zastępczego z naruszeniem prawa. Sąd dodał ponadto, iż nie do przyjęcia jest pogląd, że można utrzymać decyzję, w której rozstrzygnięcie dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. W szczególności winno ono zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego, dokonaną przez organ wykładnię stosowanych przepisów oraz ocenę przyjętego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Należy podkreślić, że Wojewoda przywołał art. 9 noweli w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego w oparciu o który prawidłowo określił upływ terminu do podjęcia przez radną jednoznacznej decyzji wynikającej z sytuacji w jakiej się znalazła i jaką akceptował ustawodawca do 1 kwietnia 2003 r. Z niezrozumiałych względów Wojewoda pominął w wydanym zarządzeniu zastępczym przepis art. 24f ust. 1a stanowiący w istocie podstawę jego wydania, a wprowadzony art. 1 ust. 1a i b tej samej noweli, co wskazany wyżej art. 9 który jest przepisem szczególnym, mającym zastosowanie wyłącznie do radnych kadencji 2002-2006 wybranych i prowadzących przed jego wejściem w życie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Od wyroku tego skargę kasacyjną wniósł Wojewoda Śląski, opierając ją na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. z 2001 r. Dz.U. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) oraz niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu skargi podniesiono m.in., iż nie można zgodzić się z poglądem Sądu, że wyłączną podstawą prawną wydania zarządzenia zastępczego było naruszenie przez radną art. 24f ust. 1a w/w ustawy. W ocenie organu nadzoru powołane wyżej przepisy art. 24f ust. 1 i 1a ustawy gminnej należy odczytywać łącznie. Przepis art. 24f ust. 1 ustanawia zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Natomiast unormowanie ust. 1a tegoż artykułu określa, w stosunku do radnych, którzy przed rozpoczęciem kadencji prowadzili działalność gospodarczą, obowiązek zaprzestania prowadzenia takiej działalności, termin wykonania tego obowiązku, jak również wprowadza sankcje za jego niewykonanie. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego przepisu, radny, który przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547). Organ nadzoru, odwołując się do uregulowania zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wskazał wprost na łamanie przez radną zakazu ustalonego w tym przepisie, co stanowiło podstawę wydania zarządzenia zastępczego. Ponadto podniesiono, że nie można zgodzić się z zarzutem, iż Wojewoda Śląski wydając zarządzenie zastępcze uchybił przepisowi art. 91 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, rozstrzygnięcie nadzorcze powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zaznaczyć przy tym należy, iż – zgodnie z ukształtowaną linią orzecznictwa NSA – organ nadzoru w akcie nadzorczym winien wskazać naruszenie prawa i jego zastosowanie do danego stanu faktycznego. Tak też w przedmiotowej sprawie organ nadzoru uczynił. Uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej J. R.-O. zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ nadzoru, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego wykazał bowiem, iż Radna Rady Miejskiej [...]prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest udzielanie świadczeń zdrowotnych w lokalu stanowiącym własność Gminy [...]. Zdaniem organu nadzoru również uzasadnienie prawne zarządzenia zastępczego odpowiada prawu. W jego treści organ nadzoru wskazał bowiem wszystkie przepisy prawne, które miały zastosowanie w przedmiotowej sprawie, jak również dokonał ich wykładni. Nietrafnym jest zatem stwierdzenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – odwołujące się do uzasadnienia wyroku z dnia 3 listopada 2000 r., sygn. akt IV S.A. 13/98 – iż zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego, niż opisano to w uzasadnieniu. Wskazano również, iż nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Sądu, iż wyłączną podstawą wydania zarządzenia zastępczego było naruszenie przez Radną zapisów art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem organu nadzoru – Radna dopuściła się naruszenia generalnego zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy gminnej, z kolei art. 24f ust. 1a wymienionej ustawy określa jedynie warunki, na jakich radni prowadzący działalność gospodarczą przed rozpoczęciem kadencji mogą utrzymać swój mandat mimo łamania zakazu ustalonego w ust. 1 tegoż artykułu (przesunięcie w czasie stosowania sankcji za naruszenie powyższego zakazu w przypadku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania). Organ nadzoru nie podziela również stanowiska Sądu, iż przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym reguluje sprawy w powyższym zakresie dotyczące wyłącznie radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002 r. W ocenie organu nadzoru powyższy przepis dotyczy generalnie radnych wybieranych na wszystkie kadencje, którzy przed dniem wyboru prowadzili działalność gospodarczą. Natomiast szczególna regulacja dotycząca wyłącznie radnych aktualnie trwającej kadencji zawarta jest w przepisie art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. I na ten przepis organ nadzoru się powołał. Nie do przyjęcia – zdaniem organu nadzoru – jest także twierdzenie Sądu, iż Wojewoda z racji nadzoru nad działalnością gminną winien stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego w trybie określonym w art. 190 ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (str. 8 uzasadnienia wyroku WSA). Podkreślić stanowczo należy, iż Wojewoda nie jest uprawniony do podejmowania jakichkolwiek działań na mocy powyższego przepisu. Organem właściwym do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku niezaprzestania prowadzenia takiej działalności w określonym ustawowo terminie jest organem stanowiący jednostki samorządu terytorialnego. Dopiero niedopełnienie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 190 cytowanej ustawy skutkuje zastosowanie przez organ nadzoru środków określonych w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym. W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach szczegółowo przeanalizował przepisy dotyczące możliwości wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego. Dokonał też pogłębionej analizy stanu faktycznego i prawnego, z powołaniem się m.in. na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, odnoszącego się do naruszenia przez radną zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Rozważania te są prawidłowe, a dokonana interpretacja przepisów właściwa. W stanie faktycznym w niniejszej sprawie Rada Miejska [...]zobligowana była do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy z dnia lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Ponieważ obowiązku tego nie wykonano, Wojewoda Śląski wydał zarządzenie zastępcze, którego podstawę stanowił art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst z 2001 r. Dz.U. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) i w tym zakresie nie można, wbrew temu co twierdzi Sąd I instancji zarzucić naruszenia prawa. Zupełnie nieuprawniony jest pogląd Sądu, iż rozstrzygnięcie (osnowa) dotyczy innego stanu prawnego i faktycznego niż opisano to w uzasadnieniu. Organ nadzoru zasadnie bowiem wskazał w osnowie zarządzenia zastępczego jako podstawę do jego podjęcia, art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Natomiast w jego uzasadnieniu przedstawił prawidłowo ustalony stan faktyczny i dokonał właściwej wykładni przepisów ustawy o samorządzie gminnym w kontekście art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806), a także prawidłowo ocenił prowadzoną przez radną działalność, jako działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a więc taką o jakiej mowa w art. 24f ust. 1 w/w ustawy o samorządzie gminnym. Wskazać należy, iż przepis art. 24f odnosi się do ograniczeń w zakresie różnorakiej aktywności gospodarczej radnych, a także ich małżonków oraz małżonków niektórych funkcjonariuszy samorządowych, w przypadku gdyby aktywność ta miała związek z gminą lub jej mieniem. Ust.1 tego przepisu wprowadza generalną zasadę, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wbrew temu co stwierdził Sąd I instancji, organ nadzoru prawidłowo wskazał ten przepis jako zasadę i przywołał go jako podstawę oceny prowadzonej przez radną działalności. Należy bowiem stwierdzić, iż przepis ust. 1a art. 24f odwołuje się właśnie do ust. 1. Aby więc można było uznać, że radna nie wypełniła obowiązku wynikającego z ust. 1a, to należy stwierdzić, że taką działalność przedstawioną w ust. 1 prowadziła przed rozpoczęciem wykonywania mandatu i prowadzi ją nadal. Chodzi bowiem właśnie o działalność określoną w powołanym ust. 1 art. 24f, a nie o każdą działalność radnego. Należy natomiast zgodzić się z Sądem, iż w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego nie powołano przepisu art. 27f ust. 1a w/w ustawy o samorządzie gminnym, ale przywołano jego treść w kontekście zastosowania cyt. art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym.... i faktycznie go zastosowano. W takiej sytuacji nie można uznać, iż dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisów na tle ustalonego stanu faktycznego była nieprawidłowa i doprowadziło to do wydania wadliwego aktu. W związku z tym, należało uwzględnić skargę kasacyjną i zastosować art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny pozwala rozpoznać skargę. Zarówno organ nadzoru, jak i Sąd I instancji prawidłowo uznali, że prowadzona przez radną działalność jest działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego i szczegółowo stanowisko to uzasadnili. Fakt, że przepisy ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (tekst jedn. z 2002 r. Dz.U. Nr 21, poz. 204 z późn.zm.) stanowią , iż lekarze prowadzący indywidualną albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy – Prawo o działalności gospodarczej nie ma tutaj znaczenia. Pojęcie działalności gospodarczej jest bowiem znaczeniem szerszym niż pojęcie przedsiębiorca. Potwierdza to zarówno orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i doktryna – szeroko przywołane w zarządzeniu zastępczym, odpowiedzi na skargę oraz w uzasadnieniu wyroku Sądu – uznając, iż działalność prowadzona przez niepubliczny zakład opieki zdrowotnej będący spółką, jest działalnością gospodarczą. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, a wydane przez Wojewodę Śląskiego zarządzenie zastępcze nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie go w obrotu prawnego i w związku z tym na zasadzie art. 188 w związku z art. 151 oraz art. 203 pkt 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł jak w sentencji wyroku.