I SA/Bk 312/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska,, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi H. Spółka z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], wymierzającą H. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w B. (dalej powoływaną także jako: "skarżąca Spółka") karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie A., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.". Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili w lokalu o nazwie "B." przy ul. [...] w S., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono eksperyment procesowy i oględziny, wskazano, że stwierdzono użytkowanie trzech ww. automatów, które są urządzeniami elektronicznymi, realizującymi wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty), a gra na nich zawiera element losowości. Ustalono, że automaty umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionych automatach poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono dowody zgromadzone w toczącym się odrębnie postępowaniu karno-skarbowym: - z opinii biegłego – Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. sporządzonej z dnia [...] października 2016 r. na okoliczność charakteru kontrolowanych automatów oraz sposobu ich działania. Zdaniem organu pierwszej instancji, w dokumencie tym wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanych automatach są urządzeniami elektronicznymi z możliwością uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych, a urządzane na nich gry zawierają element losowości. Powyższe ustalenie wyczerpuje definicję gry na automacie zawartą w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. - z umowy dzierżawy powierzchni z dnia 18 sierpnia 2016 r. zawartej pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. [...] w B. - "Dzierżawcą", a M., ul. [...] zwanym dalej "Wydzierżawiającym" na podstawie, której sporne urządzenia zostały wstawione do kontrolowanego lokalu; Zgodnie z § 1 pkt 2 ww. umową dzierżawy powierzchni przeznaczenie przedmiotu dzierżawy jest umieszczenie urządzeń do konkursów wiedzy powszechnej - quizomatów, zwanych dalej "Quizomatami" i dotyczyła części lokalu "B.“, S. ul. [...]. Zgodnie z § 2 ww. umowy Wydzierżawiający oświadcza, że posiada tytuł prawny do władania lokalem określonym w § 1 ww. umowy, a zawarcie umowy nie narusza praw osób trzecich, ani nie wymaga zgody osób trzecich oraz nie istnieją żadne okoliczności uniemożliwiające lub ograniczające Wydzierżawiającemu zawarcie umowy dzierżawy, co do przedmiotu dzierżawy. Zgodnie z § 2 pkt 3 ww. umowy Wydzierżawiający zobowiązuje się do udostępnienia Dzierżawcy energii elektrycznej, celem umożliwienia podłączenia Quizomatów. Strony zgodnie postanawiają, że koszt pobranej przez Dzierżawcę energii elektrycznej zawarty jest w czynszu dzierżawnym, o którym mowa w § 3. Zgodnie z § 3 z tytułu umowy, Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia Quzimatów do miesiąca, w którym Quiomaty "przestały" być eksploatowane (włącznie), zaś Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 38% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Quizomatach. Zgodnie z § 6 pkt 1 przedmiotowej umowy wydzierżawiający zobowiązuje się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie Umowy Quziomatów. Z powyższego wynika, że dysponentem ww. urządzeń jest H. Spółka z o.o. w B., która zawarła umowę na wynajem lokalu, oferując właścicielowi lokalu procentowy udział w zyskach z urządzanych gier. Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu kontroli Skarżąca Spółka nie posiadała, ani nie posiada nadal, koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Podniósł, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu. Przedmiotowe zaś urządzenia są typowymi automatami do gier hazardowych. Dodatkowa opcja w postaci losowych pytań ma za zadanie jedynie uprawdopodobnić, iż sporne urządzenia nie są automatami do gier. Uczestnik gry/konkursu nie musi wykazać się jakąkolwiek wiedzą, gdyż praktycznie nie musi odpowiadać na poszczególne pytania konkursowe. W związku z powyższym, ww. urządzenia mimo pozornych cech konkursu w istocie są grą losową, zaś zasady prowadzenia gier są analogiczne do zasady działania gier prowadzonych na automatach do gry. Jedyną różnicą jest to, że po każdym zatrzymaniu bębnów wyświetlane jest pytanie. Na pytanie to gracz może odpowiedzieć, ale nie musi. Uwzględniając powyższe organ stwierdził, że Skarżąca w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 podlega karze pieniężnej z tytułu urządzana gier na ww. automatach, poza kasynem gier. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego, na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 4) oraz wskazał, że skoro sporne automaty umożliwiają grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania Skarżącemu urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej za bezzasadny uznał zarzut odwołania dotyczący bezpodstawnego zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa krajowego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., co zdaniem pełnomocnika strony wynika i znajduje potwierdzenie w wyrokach TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w sprawie greckiej C-65/05 i w sprawie węgierskiej C-98/14. Dalej organ stwierdził, że Prezes Rady Ministrów w ogłoszeniu w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej (M.P Nr 20, poz. 359) z dnia 11 maja 2004 r. stwierdza, iż prawo Unii Europejskiej obowiązuje bądź bezpośrednio, bądź wymaga wdrożenia do krajowego porządku prawnego. Na porządek prawny Unii Europejskiej składa się prawo pierwotne, oraz prawo wtórne, uzupełniane orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości UE), który został powołany w celu kontrolowania przestrzegania oraz dokonywania wykładni prawa wspólnotowego. Do aktów prawa pierwotnego zalicza się przede wszystkim traktaty wraz z towarzyszącymi im załącznikami i protokołami oraz wszelkie kolejne traktaty nowelizujące oraz traktaty o przystąpieniu nowych państw. Zgodnie z art. 249 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej do aktów wspólnotowego prawa wtórnego należy zaliczyć rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Dyrektywy skierowane są do państw członkowskich, określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie. Wybór metody i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich. Warunkiem związania podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał dyrektywom w niektórych przypadkach cechę bezpośredniej skuteczności. Oznacza to, że jeżeli przepisy dyrektywy nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego, to w relacji podmiot-państwo można się na nie powołać wtedy, gdy są precyzyjne, bezwarunkowe oraz nastąpił upływ terminu transpozycji dyrektywy do prawa krajowego. Szersze zastosowanie tych zasad wynika z orzecznictwa TSUE, a nie z przepisów prawa stanowionego. Ogólne zasady prawa nie znajdują swojej podstawy wprost w tekście Traktatu, lecz są tworzone przez TSUE, który w swoim orzecznictwie wskazuje, iż wynikają one z "ducha" Traktatu i celów Wspólnoty. Decyzje i interpretacje ważności prawa międzynarodowego należą do wyłącznej kompetencji TSUE. Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wszystkie reguły traktatów powołujących Wspólnotę mogą być bezpośrednio stosowane do obywateli państw członkowskich, jeżeli są sformułowane bez zastrzeżeń, kompletne i doskonałe pod względem prawnym i nie potrzebują dla swej egzekucji lub skuteczności innych aktów państw członkowskich lub instytucji państwowych. Los zasady prawa wspólnotowego zależy od zasad państwowych. Władze państwowe stosują reguły wspólnotowe zgodnie z formalnymi i materialnymi dyspozycjami prawa państwowego. O niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym orzeka po przeprowadzeniu wszystkich procedur Komisja Europejska lub TSUE. Do czasu wydania stosownego orzeczenia przez Komisję Europejską lub Trybunał Sprawiedliwości UE przepisy krajowe mają moc obowiązującą. Zdaniem organu odwoławczego w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Strony sprowadzająca się do twierdzenia, iż konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów ustawy o grach hazardowych i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt l KZP 15/13 zajął stanowisko w sprawie stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Niniejszym postanowieniem Sąd Najwyższy stwierdził, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie P 4/14 (opublikowanym w Dzienniku Ustaw pod poz. 369) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Organ odwoławczy nawiązał również do treści uchwały 7 sędziów NSA podjętej w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, przesądzającej o samodzielności niebędącego przepisem technicznym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Powołując z kolei na brzmienie art. 14 ust. 1 u.g.h. organ wywiódł, że obowiązujące przepisy stanowią jednoznacznie, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy zatrzymane quizomaty nie są automatami losowymi i nie były na nich urządzane bądź prowadzone gry losowe, o których mowa w art. 2 u.g.h., co tym samym wyklucza przyjęcie, iż Strona "urządzała gry na automatach losowych poza kasynem gry bez wymaganej przepisami prawa koncesji" i wymierzenie jej na tej podstawie kary pieniężnej, wobec czego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony winno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2) art. 121 § 1, art. 122, w zw. z art. 187 § 1, art. 188 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: "o.p."), poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, czego wynikiem było niedopuszczenie przez organ dowodu z opinii biegłego - posiadającego wiedzę w zakresie teorii gier oraz urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, a także wiedzę w zakresie informatyki, podczas gdy precyzyjne i rzeczowe ustalenie, czy program - Konkurs Wiedzy Powszechnej (biegły powołany przez organ badał wyłącznie urządzenie i ewentualną możliwość prowadzenia na nim gier hazardowych) realizowany za pomocą quizomatów jest grą losową, a quizomaty automatami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych możliwe jest wyłącznie przez biegłego posiadający wiedzę ze wskazanych specjalizacji; 3) art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w zw. z art. 187 § 1, art. 188, art. 191 o.p. poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, niepodjęcie wszystkich niezbędnych działań celem wyjaśnienia stanu faktycznego oraz prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ przy rozpoznawaniu sprawy, niedopuszczenie dowodów wnioskowanych przez Stronę - w wyniku czego decyzja wydana przez organ oparta została na nierzetelnie przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, co skutkuje wydaniem wadliwego i błędnego rozstrzygnięcia; 4) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych?; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.?; W następstwie rozpoznania przytoczonego wyżej zagadnienia prawnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę o treści następującej: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.). Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15. W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w ww. lokalu ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych, a których dysponentem była skarżona Spółka. Kwestionowanie przypisania skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawne. Odnosząc się do zarzutów błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych uznać należy je za całkowicie niezasadne. Według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli przeprowadzonej w dniu 29 września 2016 r., z którego wynika, że sporne urządzenia są urządzeniami elektronicznymi korzystającymi z sieci Internet, które realizują wygrane pieniężne i oferują gry zawierające element losowości. Podobnie opinia biegłego - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. sporządzona na potrzeby postępowania karno - skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w S. dotyczące gier prowadzonych na ww. automatach, a w szczególności dotyczące funkcjonowania przedmiotowych automatów na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Ponadto zauważyć należy za organem odwoławczym, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach, w których gra przebiega w taki sam sposób jak w sprawie niniejszej są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 ustawy, ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Stanowisko organu, że gra na spornych urządzeniach przebiega w taki sam sposób jak wyżej opisany potwierdza wskazana opinia biegłego sądowego, według której: badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi (terminalami), w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych; gry mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatów jest ich zakredytowanie przez grającego gotówką; umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co pozwala zakwalifikować te urządzenia, jako automaty do gry. Odnosząc się do opinii Instytutu Elektroniki z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] należy zauważyć, iż rozstrzyga ona wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka organizowała czyli "urządzała" gry na skontrolowanym urządzeniu do gier. W aktach znajduje się również umowa dzierżawy części powierzchni zawarta przez skarżącą z M., S. ul. [...], właścicielem ww. lokalu z dnia [...] sierpnia 2016 r. Jak wynika z § 3 ust. 2 umowy dzierżawy powierzchni dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 38% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. Analiza powyższych dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że dysponentem urządzeń jest Skarżąca Spółka, która zawarła umowę na wynajem lokalu oferując właścicielowi lokalu procentowy udział w zyskach z tytułu urządzania gier. Ewidentnie zatem skarżąca była prowadzącą działalność w zakresie urządzania (organizowania) gier poza kasynem gry, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd nie znajduje natomiast podstaw do kwestionowania prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i szczegółowo opisuje sposób jego działania. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, jeszcze raz podkreślić należy, że prawidłowa pozostaje ocena organów celnych, iż skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Nadto, skoro według motywów wiążącej uchwały prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. powinny być de facto jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry – a takie fakty niespornie w sprawie ustalono. Bez znaczenia pozostaje to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Ukaranie skarżącej Spółki w sprawie niniejszej znajduje pełne uzasadnienia procesowe i materialne. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718).