II SA/Bk 799/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.),, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 lutego 2012 r. sprawy ze skargi G. M. i S. M. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] września 2011 r., nr [...] w przedmiocie wykonywania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. przyznaje radcy prawnemu K. P. od Skarbu Państwa (kasa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku) kwotę 295,20 (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia za zastępstwo prawne skarżącej G. M. i S. M. wykonane na zasadzie prawa pomocy.- U podstaw podjętego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia. Na skutek zawiadomienia S. M. o samowolnej rozbudowie budynku mieszkalnego w K. [...], gm. S. na działce nr geod. [...] stanowiącej własność M. T., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. w dniu [...] października 2010 r. dokonał kontroli podczas której stwierdził, że na przedmiotowej działce istnieje budynek mieszkalny murowany na fundamencie betonowym, który został rozbudowany z dwóch stron w części A i części B według szkicu znajdującego się w aktach sprawy. Przedmiotem postępowania jest część A. Omawiana rozbudowana zlokalizowana jest od strony granicy działki Skarżącego nr geod. [...]. Wykonana jest z cegły silikatowej, szczyt z cegły dziurawki i częściowo z płyty paździeżowej, na fundamencie betonowym, dach pokryty jest płytami falistymi azbestowo - cementowymi. Posiada wymiary 2,80 m x 10,95 m, w tym ganek o wymiarach 1,75 m x 2 m. Odległość części A od granicy z działką nr geod. [...] wynosi 1,10 m, a ganku 1,90 m. W ścianie od strony działki nr geod. [...] zlokalizowane są dwa okna o wymiarach 0,6 m x 0,6 m. Na dzień kontroli właściciel nie posiadał żadnej dokumentacji na przedmiotową rozbudowę, a jako okres powstania rozbudowy podał lata siedemdziesiąte ubiegłego stulecia. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowy przedmiotowego budynku mieszkalnego. W dniu [...] października 2010 r. podczas oględzin potwierdzono ustalenia z dokonanej w dniu [...] października 2010 r. kontroli. Ponadto Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. wystąpił do Starostwa Powiatowego w S. zapytaniem czy na rozbudowę przedmiotowego budynku mieszkalnego, na nazwisko "T." było wydawane pozwolenie na budowę w latach 1974 -1994. W odpowiedzi Starostwo wskazało, że w rejestrach prowadzonych przez wyżej wymieniony urząd nie figuruje pozwolenie na rozbudowę wymienionego budynku. Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ ustalił, że rozbudowa została wykonana na przełomie lat osiemdziesiątych, a więc przed wejściem w życie ustawy - Prawa budowlane z 7 lipca 1994 r., tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r. W związku z powyższym organ ocenił dopuszczalność rozbiórki rozbudowy budynku mieszkalnego według przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Zgodnie z nakazem wynikającym z treści art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.PINB w S. wskazał, iż przesłanką zastosowania w konkretnym przypadku art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 ze zm.) był fakt, że przedmiotowa rozbudowa jest niezgodna z przepisami wykonawczymi ustawy Prawo budowlane, tj. z rozporządzeniem Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U z 1980 r. nr 17, poz. 62 ze zm.). Jak wynika zaś z ustaleń poczynionych w trakcie postępowania żaden z ww. warunków, o których mowa w § 12 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nie został spełniony. Odległość rozbudowy od granicy działki nr geod. [...] wynosi w najdalszym punkcie 1,90 m - ganek i 1,10 m w punkcie najbliższym. Nie ma też zachowanej odległości 8 m między rozbudową a istniejącymi budynkami na działce nr geod. [...], która umożliwiłaby legalizowanie rozbudowy w odległościach mniejszych niż przewiduje wyżej cytowane rozporządzenie. W tych uwarunkowaniach organ pierwszej instancji decyzją z [...] grudnia 2010 r. nr [...], na podstawie art. 37 ust. 2 ustawy z 24 października 1974 r. –Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) i art. 103 ust. 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm.) orzekł o nakazie rozbiórki samowolnie wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego o część A. Na skutek odwołania M. T. od powyższej decyzji, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] stycznia 2011 r. nr [...]uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, iż poza sporem w niniejszej sprawie jest okoliczność, iż przedmiotowa rozbudowa istniejącego budynku mieszkalnego powstała w warunkach samowoli budowlanej przed 1995 r. Z tego też względu zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a nie jak wskazał organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji art. 103 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., niniejsza sprawa podlega rozpatrzeniu w oparciu o przepisy dotychczasowe, tj. ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Organ odwoławczy stwierdził, iż w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy prawa i nie dokonano analizy przesłanek wynikających z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Zdaniem [...]WINB w B. sam fakt, iż naruszone zostały warunki techniczne nie decyduje o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części. Organ pierwszej instancji nie rozważył doprowadzenia samowoli budowlanej do zgodności z warunkami technicznymi np. poprzez wykonanie ściany oddzielenia p. pożarowego od strony działki sąsiada. Ponadto organ odwoławczy nakazał organowi pierwszej instancji rozważenie kwestii połączenia w jedno postępowanie administracyjne popełnionych przez inwestora samowoli budowlanych dotyczących części A i części B, oczywiście pod warunkiem, że w odniesieniu do obu części mają zastosowanie te same przepisy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 19 maja 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 95/11 oddalił skargę G. i S. M. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że słuszne jest stanowisko organu prezentowane w odpowiedzi na skargę, iż pomimo wskazywania przez obie strony odmiennego okresu rozbudowy spornego obiektu, tj. przez inwestora na lata 70 - te, przez Skarżących na lata 1986 - 89 nie zmieni to zastosowania ustawy Prawo budowlane z 1997 r., albowiem wbrew twierdzeniom Skarżących dla samowoli budowlanej popełnionej w obu tych okresach użycie mają przepisy ww. ustawy na mocy art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Ponownie rozpatrując sprawę, PINB w S. postanowieniem z [...] stycznia 2011 r. zobowiązał M. T. do przedłożenia ekspertyzy technicznej, co zostało wykonane. Z ekspertyzy technicznej wynika, że należy zamurować istniejące otwory okienne oraz wykonać ścianę oddzielenia przeciwpożarowego od strony działki Skarżących. Decyzją z [...] sierpnia 2011 r. nr [...] organ pierwszej instancji nakazał inwestorowi M. T. w trybie przepisów art. 40 ustawy z 1974 r. - Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 obowiązującej ustawy z 1994 r. Prawo budowlane w terminie do 30 listopada 2011 r. doprowadzić przedmiotową rozbudowę do zgodności z przepisami i warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki, poprzez dokonanie niezbędnych zmian i przeróbek, polegających na zamurowaniu otworów okiennych w ścianie zewnętrznej budynku, usytuowanej od strony granicy z działką sąsiadów nr geod. [...], należącą do G. i S. M. i wykonaniu szczytu budynku z materiałów ognioodpornych i nierozprzestrzeniających ognia od strony granicy z ww. działką. W odwołaniu od powyższej decyzji Państwo M. wnieśli o dokonanie rozbiórki samowolnej rozbudowy podnosząc, iż przedmiotową sprawę należy rozpatrywać w oparciu o ustawę Prawo budowlane z 1994 r. jak i przepisy wykonawcze do tej ustawy. Powołując się na przepis art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. wskazali, iż organ pierwszej instancji z uwagi na naruszenie warunków technicznych, winien wystąpić do ministra o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Po rozpatrzeniu odwołania, P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] września 2011 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że obiekt wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną i istnieje możliwość doprowadzenia tego budynku do zgodności z przepisami. Zdaniem organu odwoławczego PINB w S. prawidłowo wdrożył procedurę legalizacyjną, w trybie przepisów art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Jednakże w ocenie [...]WINB w trybie odwoławczym należy uzupełnić podjęte rozstrzygnięcie poprzez wpisanie w sentencji niniejszej decyzji art. 42 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oraz doprecyzowanie z jakich materiałów należy wykonać nałożony obowiązek, co nie wynikało ani z decyzji organu pierwszej instancji, ani też z przedłożonej ekspertyzy technicznej. Organ stwierdził, że samowolna dobudowa nie pełni funkcji mieszkalnej, gdyż stanowi: łazienkę, korytarz i wiatrołap i należy ją zakwalifikować jako budynek gospodarczy, stosując § 13 ust. 1 rozporządzenia z 1980 r. Organ odwoławczy podniósł, ze w omawianym budynku ściana od strony granicy działki G. i S. M. jest częściowo murowana, częściowo szczyt wykonano z płyty paździerzowej. Organ wskazał, że należy zdemontować szczyt z ww. płyty (od strony działki nr geod.[...]) i w to miejsce wykonać mur grubości 25 cm z cegły ceramicznej pełnej lub silikatowej na zaprawie cementowo-wapiennej, która będzie spełniała warunki przeciwpożarowe. Tym samym, zdaniem organu, nie będzie zachodziła druga przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane, do nakazania przymusowej rozbiórki obiektu, o co wnoszą Skarżący. PWINB podniósł, że po wykonaniu ww. czynności budynek omawiany nie będzie powodował niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia. Organ wskazał, że przedmiotowa rozbudowa istnieje od ponad 25 lat i, że organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły, aby w 2010 roku nastąpiło niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia - sąsiedniej działki, należącej do Skarżących. Wykonanie przez inwestora ogniomuru umożliwi zmniejszenie wymaganej odległości między istniejącą zabudową na działce inwestora i Skarżących, a tym samym nie utrudni swobodnej zabudowy ewentualnie planowanej inwestycji na działce skarżących. Zdaniem organu odwoławczego wykonanie niezbędnych zmian i przeróbek w trybie art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. wynikających z niniejszej decyzji, pozwoli na zalegalizowanie powstałej samowoli budowlanej, poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, na odrębny wniosek inwestora, stosownie do przepisu art. 42 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z 1974r. w związku z art. 103 ust.2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie ciąży na inwestorze, stąd w orzeczeniu niniejszej decyzji brak jest ww. obowiązku. Odnosząc się zaś do zarzutu Skarżących, że minister winien wyrazić zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych organ wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane taki wniosek może być złożony na etapie projektowania inwestycji, a nie już wykonanego obiektu budowlanego. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem S. i G. M. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu pierwszej instancji, a także nakazanie M. T. rozbiórkę samowolnie wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego w części A o wym. 10,95 m x 2,8 m, w tym ganku o wym. 2,0 x 1,75 m na przedmiotowej działce, jak również zakazanie ww. użytkowanie samowolnej rozbudowy budynku mieszkalnego w części A. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła: 1) błędne ustalenie faktyczne, mające wpływ na "treść decyzji", a w szczególności niespójność uzasadnienia zaskarżonej decyzji wobec niedochowania minimalnych wymaganych odległości od granicy Skarżących i nieustosunkowanie się do wszystkich uwag wskazanych w odwołaniu i chybione powołanie przepisów obowiązującego prawa; 2) naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie w sprawie wyczerpującego materiału dowodowego wobec nierozważenia posadowienia samowolnie rozbudowanego domu mieszkalnego-części A w taki sposób by nie godziła ona w prawa materialne Skarżących. W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazali, że podtrzymują stanowisko zawarte w odwołaniu. Zdaniem strony skarżącej, organ odwoławczy nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów, w tym. m.in. do możliwości posadowienia planowanej rozbudowy samowoli budowlanej-część A w taki sposób, by było to zgodne z ustawą Prawo budowlane z 7.07.1994 r. i jednocześnie zachowując minimalne odległości, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Skarżący podnieśli również, że fakt, że nie ma zakazu zabudowy działki zagrodowej o nr [...] wsi K. nie upoważnia organu pierwszej i drugiej instancji do odstępstwa od § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia. Zdaniem Skarżących wnioskodawca zobowiązany jest przywrócić stan zabudowy nieruchomości nr [...] wsi K. do stanu pierwotnego, gdyż organy nadzoru budowlanego obu instancji nie mają delegacji prawnej na sankcjonowanie samowoli budowlanej wbrew obowiązującym przepisom. Ponadto zdaniem Skarżących nie można wydać decyzji o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych , polegających na przebudowie obiektu budowlanego, który został wykonany bez pozwolenia na budowę (art. 28 ustawy), skoro materiał dowodowy wskazuje na możliwość zrealizowania obiektu budowlanego, którego dotyczy przebudowa w warunkach samowoli budowlanej, która to okoliczność wymaga przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 48 lub art. 50-51ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Skarżący podnieśli również, że organ odwoławczy utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję cyt. "obraził orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, który na pierwszym miejscu stawia prawa obywatela". Ponadto strona skarżąca nie zgodziła się ze stwierdzeniem organu odwoławczego, że na obecnym etapie postępowania wskazywała konieczność wystąpienia do ministra o wyrażenie zgody na odstępstwo od przepisu art. 9 Prawa budowlanego. Skarżący podnieśli, że w odwołaniu wskazali, że wnioskodawca może wystąpić o zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowalnych przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W odpowiedzi na skargę P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Pismem procesowym z dnia 25.01.2012 r. pełnomocnik Skarżących zaskarżyła w całości decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].09.2011 r., zarzucając jej naruszenie: 1) art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 2 w zw. z art. 80 w zw. z art. 81 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, polegającymi na zastąpieniu dowodu z opinii biegłego dowodem z prywatnej ekspertyzy, do której przedłożenia została jedna ze stron postępowania administracyjnego, bezpośrednio zainteresowana korzystnym dla siebie rozstrzygnięciem sprawy; 2) art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi obligująca organ administracji do nakazania przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego przesłanka niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia; 3) 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka ważnych przyczyn, mogących uzasadniać nakazanie przymusowej rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu; 4) art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 40 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3.07.1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że budynek, którego samowolną rozbudowę chce zalegalizować M. T., bądź też jego samowolnie rozbudowana część stanowi budynek gospodarczy, o którym mowa w § 13 ww. rozporządzenia; 5) art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 40 ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane w zw. z § 13 ust. 2 ww. rozporządzenia poprzez zastosowanie ich mimo, że samowolnie rozbudowany budynek nie jest budynkiem gospodarczym w rozumieniu § 13 ust. 1 rozporządzenia. Mając powyższe zarzuty na względzie pełnomocnik podtrzymała żądanie Skarżących w zakresie wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi, pełnomocnik podniosła, że zastąpienie dowodu z opinii biegłego dowodem z prywatnej ekspertyzy pozbawiło Skarżących prawa do udziału w wizji lokalnej przeprowadzonej przez specjalistę oraz zadawania mu dodatkowych pytań i składania zastrzeżeń do opinii, do których biegły musiałby się ustosunkować. Zdaniem strony skarżącej wnioski opinii są nielogiczne i niespójne. Z jednej strony biegły stwierdza, że rozbudowa dotyczy budynku mieszkalnego, z drugiej zaś, ze w odniesieniu do tej rozbudowy może mieć zastosowanie § 13 ww. rozporządzenia, mający zastosowanie wyłącznie do budynków gospodarczych. Ponadto pełnomocnik podniosła, że nawet, gdyby przyjąć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. (co jednak Skarżący kwestionują), to organ administracji nie rozważył nawet, czy w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka ważnych przyczyn, która może uzasadniać nakazanie przymusowej rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu bądź jego części. W ocenie pełnomocnika zaistnienie tej przesłanki wyklucza również możliwość wdrożenia procedury legalizacyjnej, o której mowa w art. 40 ustawy, co wprost wynika z ustawy. Poza tym pełnomocnik podniosła, że samowolnie rozbudowana część domu M. T. nie stanowi oddzielnego budynku. Zdaniem strony skarżącej rozbudowa budynku mieszkalnego nie powoduje powstania odrębnego od niego budynku, a także –niezależnie od przeznaczenia dobudowanych pomieszczeń- nie pozbawia całego budynku, powiększonego o rozbudowaną część charakteru mieszkalnego. Wskazała również, że nie sposób zgodzić się z organem odwoławczym, że dobudowane części domu mieszkalnego mają charakter zbliżony do budynku gospodarczego, tym bardziej, że korytarz, łazienka i wiatrołap są typowymi pomieszczeniami budynków mieszkalnych i sam fakt, że nie są to pomieszczenia przeznaczone na pobyt stały ludzi nie oznacza automatycznie, że można je nazywać pomieszczeniami gospodarczymi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga jest uzasadniona, chociaż Sąd nie podzielił wszystkich jej zarzutów. Kontrolując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem (art. 1 ust. 1, 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Rawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwanej: p.p.s.a.- Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). W pierwszej kolejności Sąd zauważa (czego nie dostrzeżono w skardze) naruszenie przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (w skrócie: [...]WJNB) utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, jednocześnie dokonał zmiany tej decyzji poprzez szersze określenie jej punktów nr 1 i 2. Organ odwoławczy stwierdził, że było to "doprecyzowanie" sentencji decyzji pierwszoinstancyjnej poprzez powołanie art. 42 ust. 1 Prawa budowlanego oraz wskazanie, z jakich materiałów inwestor ma wykonać nałożony obowiązek, ponieważ nie wynikało to ani z decyzji organu I instancji ani też z przedłożonej ekspertyzy technicznej. Chodziło o materiały, które mają być użyte do zamurowania otworów okiennych oraz do wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Należy zauważyć, że instytucja "doprecyzowania" sentencji decyzji organu I instancji, nie mieści się w treści art. 138 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy mógł: 1) utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję lub 2) uchylić zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy...(art. 138 § 1 ust. 1, 2 k.p.a.) Zatem powyższy błąd proceduralny stanowił jedną z podstaw do uchylenia decyzji organu II instancji. Jeśli chodzi o meritum sprawy, to należy zgodzić się z ustaleniami faktycznymi, poczynionymi w postępowaniu administracyjnym. Poza sporem pozostaje okoliczność, e rozbudowa budynku mieszkalnego (część A) na działce o nr [...] w K., nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej przed 1 stycznia 1995 roku. Rozbudowana część obejmuje pomieszczenia: łazienki, korytarza i wiatrołapu. Zlokalizowana jest w odległości 1,10 m od granicy działki Skarżących o nr 327/4, zaś ganek znajduje się w odległości 1,90 m od tejże granicy. Słusznie też organy przyjęły, że w sprawie niniejszej, z mocy art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3.07.1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. Nr 17, poz. 62 ze zm.). Ww. warunki techniczne w § 12 określały zasady sytuowania budynków wymagając, by budynki mieszkalne były oddalone od granicy działki sąsiedniej w odległości co najmniej 3 metrów. Natomiast przepis § 13 ust. 1 rozporządzenia dopuszczał zbliżenie budynku gospodarczego do granicy działki. Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego, wyrażonego w uzasadnieniu (str. 3), a polegającego na zakwalifikowaniu samowolnie dobudowanej: łazienki, korytarza i wiatrołapu do budynku gospodarczego. Tego rodzaju pomieszczenia stanowią część lokalu mieszkalnego i nie sposób zgodzić się z interpretacją organu, iż pomieszczenia te nie są przeznaczone na stały pobyt ludzi. Sąd zwraca uwagę na brak poprawnej interpretacji art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. w powiązaniu z art. 40 tej ustawy. Zgodnie z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., obiekty budowlane wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce, jeżeli: 1) znajdują się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, 2) powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zgodnie z treścią art. 40 ustawy, w wypadku wybudowania obiektu niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 organ wydaje decyzję nakazującą wykonanie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Nie ma wątpliwości, w ocenie Sądu, że dobudowana część domu M. T. narusza przepis § 12 rozporządzenia z 1980 r. w sprawie warunków technicznych, gdyż jego usytuowanie względem granicy działki Skarżących, nie zachowuje przewidzianych, tym przepisem, odległości. W sprawie będącej przedmiotem orzekania rozbiórka dobudowanej części budynku mieszkalnego mogłaby mieć miejsce, ale tylko w przypadku, gdy organy jednoznacznie wskazałyby, że wybudowana niezgodnie z prawem część budynku mieszkalnego powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo sprowadza niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych. Wykazanie takiej okoliczności jest obowiązkiem organu i konieczną przesłanką do orzekania z powołaniem się na art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Nie wykazanie tej przesłanki nie pozwala na rozstrzyganie, gdyż wydana w takich warunkach decyzja jest wadliwa, po prostu jest przedwczesna, bo wydana bez wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. Naruszenie tych zasad nie może być utożsamiane z "niebezpieczeństwem", które powinno pociągać za sobą rozbiórkę samowolnie zrealizowanej części budynku mieszkalnego. Natomiast może ono wskazywać na konieczność ustalenia, czy takie naruszenie nie pociąga za sobą niebezpieczeństwa, bo nie są spełnione warunki ochrony przeciwpożarowej, zdrowotnej itp. Zatem pomimo stwierdzenia, że inwestor naruszył normy dotyczące usytuowania budynków, brak jest podstaw do wysuwania tylko z tego faktu skutków jakie niesie dyspozycja art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Znamienne jest to, że przepis ten nie nakazuje orzekania rozbiórek z samego faktu niezgodnego z prawem wybudowania obiektu budowlanego, chyba, że jest to wybudowanie obiektu w terenie, który nie jest przeznaczony w planie miejscowym pod zabudowę. Należy stwierdzić, że samo naruszenie przepisów budowlanych, bez naruszenia przepisów o planowaniu przestrzennym nie pociąga możliwości orzekania o rozbiórce dopóty, dopóki nie zostanie wykazane , że naruszenie tych przepisów sprowadza niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia lub niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Analogiczne stanowisko w sprawach zostało przedstawione m.in. w : wyroku z dnia 14.10.2004 r. WSA w Rzeszowie- SA/Rz 753/03; wyroku WSA w Kielcach z dnia 8.07.2010 r. –II SA/Ke 325/10 oraz z dnia 20.05.2010 r.- II SA/Ke 213/10; wyroku WSA w Warszawie z dnia 11.12.2009 r. –VII SA/Wa 1585/09; wyroku NSA z dnia 17.04.1989 r. –IV 83/89. Sąd orzekający w sprawie niniejszej, podziela poglądy wyrażone w powyższych orzeczeniach. W sprawie niniejszej, przy niekwestionowanej zgodności dobudowanej części budynku mieszkalnego z przeznaczeniem terenu (zabudowa zagrodowa), organy nie uzasadniły spełnienia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. Za wystarczającą argumentację trudno uznać, w ocenie Sądu, stwierdzenie organu II instancji (str. 4 uzasadnienia), że rozbudowa istnieje ponad 25 lat a wykonane roboty legalizacyjne nie utrudnią swobodnej zabudowy na działce Skarżących. Tymczasem w piśmie pełnomocnika Skarżących z dnia 25.01.2012 r. (stanowiących de facto uzupełnienia skargi) postawiono zarzut istotnego pogorszenia warunków i komfortu używania pomieszczeń w domu Skarżących poprzez: zacienianie kuchni, a także części ogrodu, zaś planowana przez M. T. nadbudowa jeszcze bardziej pogorszy sytuację sąsiadów. Odnosząc się do zarzutów skargi z dnia 17.10.2011 r. wniesionej przez G. i S. M., nie sposób uznać jej zasadności. Treść skargi odwołuje się do przepisów ustawy Prawo budowlane z dnia 7.07.1994 r. oraz do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r., które to przepisy nie miały zastosowania w sprawie niniejszej. Dopiero pismo procesowe pełnomocnika Skarżących z dnia 25.01.2012 r. (ustanowionego na zasadzie prawa pomocy) postawiło konkretne zarzuty zaskarżonej decyzji. Pismo to należało potraktować jako uzupełnienia skargi. Jak wyżej wskazano, Sąd uznał za uzasadnione zarzuty wymienione w punktach 2-5 pisma procesowego pełnomocnika z dnia 25.01.2012 r. przy czym należy zauważyć, że uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. sprowadza się do przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2. Sąd podzielił stanowisko pełnomocnika Skarżących, iż organ nie wykazał, czy legalizacja samowolnie dobudowanej części budynku M. T. nie spowoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia a zwłaszcza czy nie spowoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia w tym: dla nieruchomości Skarżących. Sąd podzielił też stanowisko pełnomocnika Skarżących co do nieprawidłowego zakwalifikowania przez organ dobudowanej części, uznanej jako budynek gospodarczy (§ 13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych z dnia 3.07.1980 r. ). Natomiast, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów postępowania: art. 10 § w zw. z art. 79 § w zw. z art. 80, art. 81, art. 84 § 1 k.p.a. poprzez dopuszczenie przez organ dowodu z ekspertyzy technicznej sporządzonej na zlecenie inwestora, zamiast dowodu z opinii biegłego. Otóż, wbrew twierdzeniom Skarżących, dopuszczenie dowodu z ekspertyzy było dopuszczalne w świetle art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. (jest też dopuszczalne w przepisach aktualnego prawa budowlanego). Taki dowód, aczkolwiek sporządzony na zlecenie inwestora, podlega ocenie przez organ nadzoru budowlanego tak, jak każdy inny dowód w postępowaniu administracyjnym ( art. 80 k.p.a.). Ekspert (tu: uprawniony architekt) nie jest biegłym sądowym i nie ma obowiązku powiadamiania stron o przeprowadzonych czynnościach. Ekspertyza jest dostępna stronom w aktach sprawy administracyjnej, a jej ocena przez organ prowadzący postępowanie może być kwestionowana przez strony w tymże postępowaniu. W szerokim wywodzie na temat braku udziału Skarżących w oględzinach spornego budynku, pełnomocnik nie wykazał, by brak tego udziału miał istotny wpływ na wynik sprawy. Ewentualna możliwość zadania pytań ekspertowi przez Skarżących, nie przekłada się w żaden sposób na treść sporządzonej przez niego ekspertyzy. O tym, że doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.) można mówić wówczas, gdy strona wykaże, iż to zaniechanie uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnej czynności procesowej i miało istotny wpływ na wynik sprawy. Takiej okoliczności Skarżący w niniejszej sprawie nie wykazywali. Reasumując Sąd stwierdza, że wykazanie w toczącym się postępowaniu naruszenia przez inwestora przepisów prawa budowlanego i dopuszczenie się pod rządami ustawy z dnia 24.10.1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) samowoli budowlanej polegającej na zrealizowaniu obiektu budowlanego w sposób sprzeczny z warunkami technicznymi określającymi usytuowanie budynków, zwłaszcza § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenami i Ochrony Środowiska (Dz. U. Nr 17, poz. 62 ) daje podstawę do zastosowania art. 40 ustawy dopiero wówczas, jeżeli zostanie w postępowaniu wykazane, że naruszenie przepisów technicznych nie wiąże się ze spowodowaniem niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnym pogorszeniem warunków użytkowych lub zdrowotnych dla otoczenia (art. 37 ust. 1 pkt 2). Dlatego też, rozpoznając sprawę ponownie, organ odwoławczy winien wykazać i uzasadniać powyższą przesłankę. O ile, zdaniem organu II instancji, zajdzie potrzeba wyjaśnienia istotnego zakresu sprawy, może skorzystać z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. i uchylić decyzję przekazując sprawę do rozpatrzenia organowi I instancji. Rozpoznając sprawę we własnej kognicji, organ odwoławczy winien mieć na względzie, w zależności od treści rozstrzygnięcia, brzmienie przepisu art. 138 § 1 k.p.a. Mając na względzie powyższe okoliczności i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c oraz art. 152 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O wysokości wynagrodzenia ustanowionemu z urzędu radcy prawnemu Sąd orzekł na podstawie art. 250 ww. ustawy oraz przepisów § 2 ust.3, § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).