II SA/Bd 1418/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant Kamila Wesołowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 lutego 2011r. sprawy ze skargi P.C. na zarządzenie zastępcze nr 251/10 Wojewody [...] z dnia [...] września 2010 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę II SA/Bd 1418/10 Uzasadnienie Na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 z późn. zm.) Wojewoda Kujawsko- Pomorski Zarządzeniem Zastępczym Nr 251/2010 z dnia 24 września 2010 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Rady Gminy O. P. C. w związku z pełnieniem funkcji V-ce Prezesa Zarządu Klubu Sportowego "Z.", stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy O., co stanowi wg organu naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Powyższe zarządzenie zaskarżył P. C. stwierdzając, że jest ono niesprawiedliwe, pozbawione podstawy prawnej, bowiem Klub sportowy nie prowadzi działalności gospodarczej, tym samym nie naruszył art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powtarzając uzasadnienie swojego zarządzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Po myśli art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 tej ustawy, kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do przepisu art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest m.in. zarządzenie zastępcze Wojewody. Zarządzenie zastępcze Wojewody zostało podjęte na podstawie art. 24f ust. 1 i 1a oraz art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Ten ostatni przepis przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Sformułowanie znajdujące się w przepisie art. 190 ust. 1 pkt 2a ww. ustawy z 16 lipca 1998 r. "następuje wskutek" należy odczytać jako wygaśnięcie mandatu z mocy ustawy, co oznacza, że jeżeli zaistnieje określona przyczyna to powstaje i określony skutek. Rozważając charakter prawny zarządzenia zastępczego należy stwierdzić, że ma ono charakter deklaratoryjno - rejestracyjny. Uchwała rady gminy o wygaśnięciu mandatu bądź zarządzenie zastępcze wojewody (z braku uchwały rady) ostatecznie kształtuje sytuację prawną radnego. Bez podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego bądź zarządzenia zastępczego Wojewody mandat ten w dalszym ciągu istnieje (m.in. wyrok NSA z 15 stycznia 2008 r. sygn. II OSK 1694/07). Dopiero podjęcie uchwały bądź zarządzenia zastępczego pozwala na określenie daty, od której nie można już mówić o radnym i jego mandacie. Zgodnie z przepisem art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Niewątpliwie tak sformułowany zakaz obejmuje bardzo zróżnicowane sytuacje i obejmować możne różne stany faktyczne. Przede wszystkim chodzi o działalność gospodarczą samego radnego, który może wykorzystywać mienie komunalne, ale innej gminy niż tej, w której uzyskał mandat. Drugą formą działania, z którą ustawa wiąże określone sankcje jest zarządzenie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie i tym samym część rozważań skargi na temat prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego nie są adekwatne do stanu faktycznego. Skarżący nie kwestionuje, że pełniąc funkcję radnego jednocześnie był wice prezesem zarządu Klubu Sportowego "Z." O. Oznacza to m.in., że jako członek zarządu klubu miał prawo podejmowania wiążących decyzji dot. ww. klubu. Z akt sprawy natomiast wynika, że Klub prowadził działalność zarobkową, z której dochody przeznaczane były na działalność statutową. Działalność zarobkowa Klubu polegała na sprzedaży biletów na mecze piłki nożnej organizowane przez Klub "Z." na stadionie użyczonym przez Gminę O. Z akt wynika także, że na podstawie umowy użyczenia zawartej w dniu [...] lutego 2007 r. Gmina O. przekazała w nieodpłatne użyczenie Klubowi Sportowemu "Z." nieruchomość - obiekt stadionu w O. na okres [...] lat na czas trwania rozgrywek sportowych w piłce nożnej, a z treści § 28 ust. 2 pkt. 6 Statutu wynika, że na fundusze Klubu składają się dochody z działalności gospodarczej. Wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych wypowiadano aprobowany także przez skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd, że sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego jako podmiotu sprawującego funkcję publiczną (vide m.in. wyrok z 6 października 2009 r. sygn. III SA/Wr 333/09, Centralna Baza Orzeczeń). Wypada także wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że osoby uczestniczące w procesie stanowienia prawa nie mogą prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać sprawami organizacji (stowarzyszenia) z wykorzystaniem mienia publicznego. Radny znajduje się bowiem w uprzywilejowanej pozycji i inne podejście do tego problemu osłabiać może zaufanie nie tylko do funkcjonariuszy publicznych, ale także w stosunku do państwa. Z kolei w wyroku NSA z 13 października 2009 r. sygn. II OSK 1080/09 podniesiono, że o potencjalnym korupcyjnym wykorzystaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy. W doktrynie natomiast wskazano, że "dla kształtowania ładu etycznego w sferze stosunków gospodarczych ważne znaczenie mają regulacje prawne, które zapobiegać mogłyby stanom uwikłania funkcjonariuszy publicznych, różnym formom intensywności i przy wykonywaniu aktualnej czy przyszłej pozycji w strukturach władzy publicznej" (M. Zdyb: Etyka w gospodarce w perspektywie orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrzejewskiego Toruń TNOiK 2009 str. 551). Natomiast z tezy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 r., (sygn. II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3/86) wynika, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.), a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 r., (sygn. II OSK 787/05, LEK poz. 176245) wynika, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w składzie 7 sędziów z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. II OPS 1/07. Uzasadnia to, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) oddalenie skargi, albowiem wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze nie narusza obowiązującego prawa.