II SA/Bd 1470/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Grzegorz Saniewski asesor WSA Mariusz Pawełczak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2021 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Inspektora Nadzoru [...] M. G. z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...]; 2. zasądza od [...] [...] Inspektora Nadzoru [...] na rzecz skarżącego kwotę [...]([...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta G. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2021 r., na podstawie art. 104 i art. 105 ustawy z dnia 14.czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej powoływana jako kpa) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. M. w G. W uzasadnieniu organ wskazał, że w związku ze skargą W. K. (dalej określany jako Skarżący) z [...].10.2017 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie ewentualnej samowoli budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. M. dz. nr [...] obr. [...]. W dniu [...].01.2018 r. inspektorzy przeprowadzili kontrolę ww. budynku mieszkalnego, podczas której ustalono, że na budowę tego budynku Inwestorka uzyskała pozwolenie na budowę z [...].05.2014 r. wydane przez Prezydenta G. W trakcie kontroli stwierdzono podwyższenie terenu o ok. 17 cm. Inwestorka oświadczyła, że do zakończenia budowy teren zostanie zniwelowany do stanu zgodnego z projektem. W dniu [...].06.2018 r. inspektorzy przeprowadzili kolejną kontrolę przedmiotowej nieruchomości, podczas której stwierdzili, że podniesiono teren o ok. 50 cm. Z uwagi na fakt, że roboty budowlane prowadzone były w sposób istotny odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego, PINB postanowieniem z [...].06.2018 r. wstrzymał ich prowadzenie. Na ww. postanowienie zażalenie złożył Skarżący, w wyniku którego organ II instancji postanowieniem z [...].07.2018 r. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Na postanowienie organu odwoławczego Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Wyrokiem z 16.01.2019 r., ll SA/Bd 1073/18, Sąd uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie PINB. W dniu [...].06.2019 r. inspektorzy dokonali oględzin przedmiotowej nieruchomości. Po dokonaniu pomiarów ogrodzenia stwierdzono, że wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m (od 1,82 m do 2,00 m), wysokość podmurówki od 0,63 m do 0,70 m. Strony nie doszły do polubownego rozwiązania sporu. Skarżący kwestionował, że pomiary nie odzwierciedlają stanu w momencie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką (murem oporowym). Ponadto oświadczył, że dokonano podsypek gruntu od strony jego działki oraz domagał się usunięcia nawiezionej ziemi i rozbiórki podmurówki (muru oporowego). Postępowanie administracyjne znak [...] było prowadzone w sprawie zmian istotnych polegających na podwyższeniu terenu oraz w sprawie muru oporowego (ogrodzenia). Zmiany istotnie odbiegające od projektu budowlanego procedowane są na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 133). Z mocy art. 51 ust. 1 pkt 3 "przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych". Organ nadzoru budowlanego wszczyna postępowanie administracyjne w sprawie konkretnego obiektu budowlanego. Ponadto organ ustalił, że będzie zachodzić konieczność wydania dwóch odrębnych decyzji. W związku z powyższym postanowił przeprowadzić odrębne postępowanie administracyjne co do muru oporowego (ogrodzenia) i istotnych odstępstw od projektu budowlanego budynku mieszkalnego uregulowanych innymi przepisami zawartymi w Prawie budowlanym. W związku z powyższym PINB wszczął dwa odrębne postępowanie administracyjne: postępowanie dotyczące istotnych odstępstw od projektu budowlanego znak: [...] oraz w sprawie muru oporowego (ogrodzenia) znak: [...]. W dniu [...] .10.2019 r. PINB wszczął postępowanie administracyjne znak: [...] w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką (murem oporowym). W dniu [...] .11.2019 r. inspektorzy dokonali oględzin ogrodzenia wraz z podmurówką (murem oporowym) na przedmiotowej nieruchomości. W trakcie oględzin dokonano pomiarów ogrodzenia. Wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m (od 1,82 m do 2,00 m), wysokość podmurówki od 0,63 m do 0,70 m. Strony ustaliły, że Inwestorka obniży sporną podmurówkę do wysokości +- 29 cm. Skarżący domagał się oficjalnego wydania nakazu rozebrania podmurówki pobudowanej w kwietniu 2018 r. Decyzją z [...] .12.2019 r. PINB nakazał inwestorce rozebranie podmurówki ogrodzenia w terminie do [...] .01.2020 r. Na ww. postanowienie zażalenie złożył Skarżący, w wyniku którego organ II instancji postanowieniem z [...] .02.2020 r. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Od postanowienia organu odwoławczego Skarżący złożył sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Wyrokiem z 6.04.2020 r., II SA/Bd 290/20, Sąd oddalił sprzeciw. W dniu [...] .11.2020 r. inspektorzy wraz ze stronami i ich pełnomocnikami dokonali oględzin ogrodzenia wraz z podmurówką (murem oporowym) na przedmiotowej nieruchomości. W trakcie oględzin dokonano pomiarów ogrodzenia. Wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m (od 1,87m do 1,98m), wysokość podmurówki od 0,07 m do 0,1 m. Wysokość podmurówki od strony dz. nr [...] wynosi od 0,20 do 0,30 m. Następnie PINB wezwał strony i kierownika budowy do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego ogrodzenia. Inwestor, jak i kierownik budowy oświadczyli, że podmurówka wykonana jest z prefabrykowanych dybli betonowych. Wysokość podmurówki nie przekracza 30 cm. Podmurówka nie miała spełniać roli muru oporowego. Miała zabezpieczyć teren przed podkopami czynionymi przez psy oraz zabezpieczać przed zachwaszczeniem od strony dz. nr [...]. W dniu [...].03.2021 r. Inwestorka przedstawiła opinię techniczną dotyczącą ogrodzenia od strony dz. [...] sporządzoną przez mgr inż. K. N., posiadającą uprawnienia budowlane. Z przedstawionej opinii wynika, że przedmiotowe ogrodzenie wraz z podmurówką nie stanowi konstrukcji muru oporowego. Płytkie posadowienie podmurówki i brak specjalistycznego fundamentu charakterystycznego dla ścian oporowych nie kwalifikuje konstrukcji jako mur oporowy, a stanowi typowe ogrodzenie z elementów prefabrykowanych. Organ uznał za wiarygodne wyjaśnienia Inwestorki oraz kierownika budowy. Jednocześnie organ nie potwierdził tezy Skarżącego, że w obecnym stanie podmurówka stanowi mur oporowy. Inspektorzy nadzoru budowlanego ustalili, że przedmiotowe ogrodzenie składa się ze słupków metalowych wkopanych na gł. 90 cm. Wypełnienie stanowią panele metalowe. Podmurówka wykonana jest z prefabrykowanych dybli betonowych, tzw. "deski betonowej" o gr. 4 cm i wys. 50 cm (20 cm osadzone jest w gruncie, 30 cm ponad gruntem). Od strony działki inwestorki elementy prefabrykowane zabezpieczone są folią kubełkową, która ma na celu zabezpieczyć elementy prefabrykowane przed zawilgoceniem, zapobiec przesączaniu się wody opadowej oraz zabezpieczyć przed dostawaniem się chwastów z dz. nr [...] . Metalowe uchwyty i linki były zamontowane tymczasowo na czas montażu ogrodzenia. Ponadto organ stwierdził, że na całej długości ogrodzenia sąsiadującego z dz. nr [...] na szer. ok. 1,5 m jest wybrana ziemia o wys. ok. 30 cm i szer. 0,5 m, co powoduje, że nie ma bezpośredniego naporu poziomego gruntu na podmurówkę. Wobec braku legalnej definicji muru oporowego przyjęto, że mur oporowy jest to konstrukcja żelbetowa najczęściej w kształcie litery "L" posadowiona na fundamencie. Rolą muru oporowego jest najczęściej zabezpieczenie skarp lub osuwania się mas ziemi. Konstrukcja muru oporowego powinna zapewnić opór sił poziomych napierającego gruntu. Ściana oporowa wg PN-83 B-3010 ma stanowić budowlę utrzymującą w stanie spoczynku uskoków i parcia gruntu. W ocenie organu istniejące ogrodzenie nie stanowi muru oporowego i nie podlega postępowaniu zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organu uznał, że opinia sporządzona przez mgr inż. K. N. jest wiarygodna i stanowi dowód, że istniejące ogrodzenie wraz z podmurówką nie stanowi muru oporowego. Istniejące ogrodzenie o wys. 1,87 m do 1,98 m jest zgodne z art. 29 ust. 2 pkt 20 Prawa budowlanego, który stanowi, "że nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m". Co do zarzutu Skarżącego o ingerencję w ogrodzenie i podmurówkę w miesiącu kwietniu 2020 r. organ wyjaśnił, że w toku prowadzonego postępowania inwestor może doprowadzić roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem bez ingerencji organu nadzoru budowlanego. W związku z powyższym, gdy inwestor dokona zmian, które doprowadzą roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem i nie ma potrzeby władczej ingerencji organu nadzoru budowlanego, postępowanie staje się bezprzedmiotowe zgodnie z art. 105 § 1 kpa, który stanowi "gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części". W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] .09.2021r., znak [...] , na podstawie art. 105 § 1 w związku z art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że, jak wynika z materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, PINB prowadził postępowanie w sprawie ewentualnej samowoli budowlanej budynku mieszkalnego jednorodzinnego, o czym poinformował zawiadomieniem z [...] .11.2017 r., które następnie zostało zawieszone postanowieniem z [...] .11.2017 r. Po czym, organ I instancji zawiadomił pismem z [...] .10.2019 r., o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką na działce nr [...] , wykonanego na granicy działki [...] w G., a następnie pismem z [...] .02.2021 r., organ I instancji ponownie zawiadomił strony postępowania, że w dniu [...] .11.2020 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką na działce o nr [...]. WINB wskazał, że niezrozumiałym jest, w jakim celu organ I instancji dwukrotnie zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie tego samego ogrodzenia wraz z podmurówką (co również zostało podniesione przez Skarżącego). Niemniej, ww. uchybienie nie stanowi podstawy do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego i pozostaje bez wpływu na zasadność wydanego rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471 ze zm.), do spraw wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy w brzmieniu dotychczasowym. Stąd niniejsza sprawa winna być rozpoznana w oparciu o przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 19.09.2020 r. W myśl art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, stanowiącymi wyłączenia od tego obowiązku. Stosownie bowiem do art. 30 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4 [...] budowa, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. b-d, pkt 1a-2b, 3, 3a, 9, 11, 12, 14-16, 19, 19a, 20b oraz 28. W związku z tym zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, o czym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Tym samym w rozumieniu ustawy Prawo budowlane przedmiotowe ogrodzenie o wysokości od strony inwestorki wynosi od 1,82 m do 2,00 m, natomiast od strony Skarżącego wynosi od 2,14 m do 2,19 m, nie wymagało uprzedniego zgłoszenia jego wykonania w odpowiednim organie administracji architektoniczno-budowlanej. Organ I instancji pozyskał w toku prowadzonego postępowania opinię techniczną dotyczącą oceny stanu technicznego ogrodzenia opracowaną przez mgr inż. K. N., z której wynika, że ogrodzenie wykonano z prefabrykowanych elementów. Wszystkie elementy ogrodzenia sytuowane są w granicach działki inwestorki. Wykonany płot pełni funkcję ogrodzenia posesji. Panele ogrodzeniowe zamontowano z użyciem betonowej podmurówki, która nie pełni roli ściany oporowej. Ściana oporowa wg PM-83 B-3010 ma stanowić budowlę utrzymującą w stanie spoczynku uskok naziomu gruntów. W analizowanym przypadku nie ma mowy o takiej funkcji istniejącego ogrodzenia z podmurówką, trudno mówić tu o stabilizacji uskoków naziomu. Ogrodzenie jest tu tylko ogrodzeniem i nie ma pełnić innej roli. Grunt sąsiadujący bezpośrednio z podmurówką swobodnie dolega do elementów - nie stanowi oddziaływania na element podmurówki. Posadowienie podmurówki jest płytkie i nie posiada specjalistycznego fundamentu charakterystycznego dla ścian oporowych. Nie występują tu zjawiska parcia lub oporu gruntu po obu stronach ogrodzenia lub jednostronnie. W istniejącym warunkach nie można mówić o oddziaływaniu i przejmowaniu obciążeń przez podmurówki ogrodzeniowe - nie są to elementy konstrukcyjne. Istniejąca podmurówka ogrodzenia nie jest też ścianką szczelną lub szczelinową ani żadnym typem muru oporowego - jest to typowe rozwiązanie prefabrykowane ogrodzenia, które według autora opinii technicznej jest w dobrym stanie technicznym. Zatem w ocenie organu II instancji PINB zasadnie uznał, że przedmiotowe ogrodzenie nie stanowi muru oporowego, co za tym idzie, nie jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem, które jest urządzeniem budowlanym związanym z budynkiem mieszkalnym. Przepis art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego stanowi, że przez urządzenia budowlane należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W tym kontekście można przyjąć, że ogrodzenie działki zabudowanej jest urządzeniem technicznym związanym z istniejącymi zabudowaniami na działce. Kluczowe jest wówczas jego funkcjonalne związanie z obiektem budowlanym. Rolą ogrodzenia jest ochrona pewnego obszaru, działki, terenu przed dostępem osób trzecich, zwierząt, jego zabezpieczenie przez otoczenie i oddzielenie. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 105 § 1 kpa. Sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu cyt. przepisu wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne, pozytywne, czy negatywne, staje się prawnie niedopuszczalne. Bezprzedmiotowym może być zatem postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. Zatem biorąc pod uwagę powyższe, ponieważ w rozpatrywanym przypadku nie mamy do czynienia z samowolą budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, gdyż przedmiotowe ogrodzenie nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, nie stwierdzono, by naruszało inne przepisy prawa, związku z tym organ I instancji słusznie umorzył postępowanie administracyjne. Ustosunkowując się natomiast do kwestii podniesionej w treści odwołania, że organ I instancji nie podjął zawieszonego postępowania w 2017 r. dotyczącego samowoli budowlanej i w ramach jego rozpatrzenia okoliczności związanych z murem oporowym i podwyższeniu terenu, WINB wyjaśnił, że wprawdzie organ I instancji postanowieniem z [...] .11.2017 r. zawiesił postępowanie w sprawie ewentualnej samowoli budowlanej budynku mieszkalnego jednorodzinnego, jednakże następnie organ ten wszczął nowe postępowanie w sprawie wykonania ogrodzenia wraz z podmurówką na działce nr [...] (pismo z [...] .10.2019 r.). Tym samym PINB prowadził odrębne postępowanie odnośnie ogrodzenia, którego bezprzedmiotowość wykazał w toku postępowania, co skutkowało wydaniem zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu niniejszej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił brak podstaw do prowadzenia przedmiotowego postępowaniem dotyczącego ww. urządzenia budowlanego, stąd też należało orzec jak w sentencji. Natomiast odnośnie postępowania w sprawie istotnych odstępstw budynku jednorodzinnego w zakresie zagospodarowania terenu na działce nr [...], tj. podniesienia rzędnych terenu (znak sprawy: [...]) organ I instancji winien będzie podjąć zawieszone postępowania po ustąpieniu przyczyny uzasadniającej zawieszenie postępowania, a następnie kontynuować postępowanie, w którym wyda odpowiednie rozstrzygnięcie. Tym samym kwestie podniesione przez Skarżącego odnośnie zagospodarowania terenu pozostają bez wpływu na niniejsze postępowania, gdyż są one objęte odrębnym postępowaniem. Natomiast w kwestii podnoszonej przez Skarżącego w odwołaniu, że inwestorka pobudowała nowy mur oporowy, usuwając elementy poprzedniego muru oporowego, WINB wyjaśnił, że z załączonej do akt sprawy opinii technicznej szczegółowo nie wynika, ażeby przedmiotowe ogrodzenie stanowiło mur oporowy. Skargę na ww. decyzję złożył Skarżący, zarzucając jej: 1. naruszenie art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu administracyjnym z uwagi na to, że organa nadzoru budowlanego nie podporządkowały się wytycznym zawartym w prawomocnych wyrokach WSA w Bydgoszczy; 2. naruszenie przepisów postępowania: - art. 6 kpa - działanie przez organ administracyjny z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa; - art. 7, 76, 77 § 1 i art. 80 kpa polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia spraw przez organ I instancji; - art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 kpa obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności i ustalenie faktów niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami; - art. 8 kpa poprzez prowadzenie postępowań przez organ I instancji w sposób budzący brak zaufania obywateli do władzy publicznej i poczucie jego stronniczej postawy wobec jednej ze stron; - art. 10 § 1 kpa - organ I instancji, mimo deklaracji udziału Skarżącego uniemożliwił mu wzięcie czynnego udziału w składaniu wyjaśnień przez inwestorkę, tym samym uniemożliwił przeprowadzenie tego dowodu; - art. 35 kpa przez organ I Instancji; - art. 12 kpa przez organ I Instancji; - niedopatrzenie się naruszeń przepisów postępowania administracyjnego, które dokonał organ I instancji, zwłaszcza art. 6, 7, 8, 10 kpa przez organ II Instancji; - naruszenie art. 105 § 1 kpa - uznanie sprawy za bezprzedmiotową, podczas gdy inwestorzy samowolnie pobudowali mur oporowy; 3. naruszenie przepisu prawa materialnego: - art. 48 ust. 1 oraz art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że Inwestorka na należącej do niej nieruchomości wzniosła całkowicie legalne ogrodzenie niemające cech muru oporowego, gdy w rzeczywistości wybudowała mur oporowy mający stabilizować nawiezione masy ziemi i będący wg literatury fachowej oraz sentencji wyroków NSA i WSA, samowolą budowlaną w przypadku zaistnienia uchybień stosownym przepisom. Mając na uwadze powyższe Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoją dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty były zasadne. W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że sprawa niniejsza była już rozpoznawana przez tut. Sąd w sprawach o sygn. II SA/Bd 1073/18 (wyrok z 16.01.2019 r.) oraz II SA/Bd 290/20 (wyrok z 6.04.2020 r.). Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej powoływana jako "ppsa"), ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W przedmiotowej sprawie, co wynika z akt sprawy, stan faktyczny uległ zmianie na skutek wykonania nowego muru oporowego, tym niemniej wszystkie dotychczasowe rozważania zawarte w uzasadnieniach ww. wyroków dotyczące definicji muru oporowego oraz konsekwencji związanych z ustaleniem, że taki mur oporowy powstał na działce Inwestorki, pozostają w pełni aktualne. W sprawie sygn. II SA/Bd 1073/18 WSA w Bydgoszczy wskazał, że: "zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. W ocenie Sądu, wobec braku legalnej definicji pojęć "mur oporowy" "konstrukcja oporowa" należy z dużą ostrożnością i po szczegółowej analizie okoliczności danej sprawy oceniać, czy konkretny obiekt budowlany, pełni czy nie taką funkcję i w jakim celu został wzniesiony, nawet jeżeli zasadniczo pełnia także funkcje ogrodzenia. Wymaga to bowiem szczegółowej oceny konstrukcji, posadowienia, tego czy ma pełnić funkcję powstrzymywania parcia gruntu i od jakiej wysokości nasypu. Z pewnością bowiem wysokość owego nasypu może mieć znaczenie dla oceny charakteru i cech widocznego wzmocnienia. (...) W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że mur oporowy należy do konstrukcji oporowych zaliczanych do budowli przepisem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, należy zatem wyjaśnić wszechstronnie z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy, czy inwestor wzniósł na granicy z działką nr [...] tylko ogrodzenie, czy w rzeczywistości w związku z podniesieniem przez niego rzędnych terenu (o ile?) wzniósł następnie budowlę, która ze względu jej cechy konstrukcyjne, sposób wykonania, ma jednocześnie pełnić także funkcję konstrukcji oporowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 września 2017r. sygn. II OSK 119/16).". Mając na uwadze powyższe, stwierdzić trzeba, że organ nadal nie wyjaśnił w prawidłowy sposób tego, jako charakter ma ogrodzenie/mur oporowy (dalej określane jako obiekt budowlany) istniejący na granicy działki. Organ co prawda dokonał pomiarów wysokości ww. obiektu z obu jego stron, co pozwoliło mu na ustalenie, że wysokość ta jest różna po obu stronach, jednak nie ustalił dokładnie, jakie są to różnice w tej wysokości na konkretnych odcinkach obiektu, co przekłada się na ustalenie, jaka jest różnica wysokości gruntu na konkretnym odcinku. Ogólne sformułowanie, że wysokość ta od strony działki Inwestorki wynosi od 1,82 m do 2,00 m, natomiast od strony działki Skarżącego od 2,14 m do 2,19 m, nie pozwala na prawidłowe rozpoznanie sprawy i jednoznaczne ustalenie, jaki charakter ma istniejący obiekt. Dopiero jednoznaczne ustalenie różnicy poziomów gruntu pozwoli na ustalenie, czy istniejący obiekt budowlany należy uznać za taki, którego zasadniczym zadaniem jest pełnienie (z uwagi na znaczną różnicę poziomu terenu) funkcji oporowej czy też nie. Dodatkowo organ w żaden sposób nie odniósł się do faktu wybrania na działce Inwestorki wzdłuż przedmiotowego obiektu ziemi. W szczególności nie wynika z akt sprawy, w jaki sposób ta okoliczność została wzięta pod uwagę przy ustalaniu wysokości obiektu, tzn. czy wysokość ta była mierzona uwzględniając ten wykop, czy też od poziomu sąsiedniego gruntu, tj. sprzed wykonania tegoż wykopu. Ponadto organ winien rozważyć, jaki był cel wykonania tego wykopu, w szczególności czy ma on istnieć tam jedynie czasowo czy też permanentnie, przy czym zasady doświadczenia życiowego wskazują, że istnienie takiego wykopu co do zasady nie ma racjonalnego uzasadnienia. Podkreślenia wymaga okoliczność, że to organ samodzielnie winien dokonywać ustalenia stanu faktycznego i opinia przedłożona przez Inwestorkę mogła mieć jedynie drugorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem organ, dokonując swoich ustaleń, w znacznej mierze opiera się właśnie na jej treści. W sprawie nie było potrzeby uzyskiwania opinii, ponieważ organy nadzoru budowlanego są wyspecjalizowanymi jednostkami i winny samodzielnie w sprawach (w szczególności nieskomplikowanych jak niniejsza) dokonywać w oparciu o oględziny obiektu (posiłkując się również dostępnym materiałem dowodowym, w szczególności zdjęciami) stanu faktycznego w sposób pozwalający jednoznacznie wyjaśnić, jaki charakter ma przedmiotowy obiekt. Ponadto, na co słusznie zwraca uwagę Skarżący, organ zupełnie pominął, jako niepokrywające się z jego ustaleniami, zeznania kierownika budowy – świadka K. L., który jednoznacznie wskazał, jaki był cel powstania obiektu, tj. ogrodzenie z podmurówką miało pełnić tylko jedną rolę – zapobieganie przesypywaniu się gruntu. Nie wyjaśnił jednak organ, dlaczego nie uwzględnił treści ww. zeznań, biorąc w szczególności pod uwagę to, że świadek ten nie miał żadnego interesu w nieprawdziwym przedstawianiu przedmiotowej kwestii. Reasumując, postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie decyzji. Mając na uwadze wcześniejsze rozważania, stwierdzić trzeba, że organ dopuścił się również naruszenia art. 153 ppsa, nie uwzględniając zaleceń wynikających z wyroku w sprawach II SA/Bd 1073/18. Ponownie rozpoznając sprawę, organ w prawidłowy sposób ustali stan faktyczny poprzez ustalenie różnicy w wysokości terenu występującej na działkach Inwestorki i Skarżącego na konkretnych odcinkach ich granicy. Ponadto organ ustosunkuje się do zarzutów Skarżącego dotyczących konstrukcji obiektu budowlanego, uwzględniając przy tym przedłożony przez niego materiał dowodowy w postaci zdjęć, i ustali w sposób jednoznaczny, jak ta konstrukcja wygląda (w szczególności wyjaśni kwestię istnienia lub nie odciągów z linki stalowej i jaki ma to wpływ na konstrukcję). Po dokonaniu ww. ustaleń organ ustali, czy biorąc pod uwagę wielkość różnicy poziomu terenów na działkach oraz parametry konstrukcji obiektu budowlanego, można ustalić w sposób jednoznaczny, czy pełni on oprócz funkcji ogrodzenia również funkcję muru oporowego w rozumieniu wynikającym z wcześniejszej części uzasadnienia. Zaznaczyć jednak należy, że sama różnica wysokości terenu nie przesądza o tym, że teren jest zagrożony osuwaniem się ziemi. Również w tym zakresie organ winien więc poczynić stosowne ustalenia. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić trzeba, że umorzenie postępowania było przedwczesne i w oparciu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ppsa Sąd orzekł jak w sentencji. Na koniec należy wskazać, że nie był zasadny zarzut Skarżącego związany z tym, iż organ winien, rozpatrując niniejszą sprawę, dokonywać jakichkolwiek ustaleń związanych z istnieniem obiektu w jego poprzednim kształcie. Dla prawidłowego rozpoznania niniejszej sprawy nie ma to żadnego znaczenia. Organ winien brać pod uwagę to, jaki jest aktualny stan faktyczny. Cytowane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query. Na podstawie art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095) sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym. W okolicznościach niniejszej sprawy należy stwierdzić wypełnienie się warunków określonych w art. 15 zzs4 ust. 3 ww. ustawy, akcentując w szczególności realne zagrożenie epidemiologiczne dla zdrowia uczestników postępowania występujące na terenie miasta B., będącego siedzibą tutejszego Sądu, oraz brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z powodów technicznych. W konsekwencji w sprawie wydane zostało zarządzenie z dnia 10.03.2022 r. o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Podkreślić należy, że zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 ppsa, rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 ppsa.