II SA/Bd 1595/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Asesor WSA Mariusz Pawełczak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 marca 2022 r. sprawy ze skargi [...][...] na zarządzenie zastępcze [...] z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wojewoda K. – P. zarządzeniem zastępczym z [...] października 2021 r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Ż. S. K. (tj. Skarżącego) z powodu naruszenia przez niego przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym tj. prowadzenia przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Ż.. W uzasadnieniu Wojewoda wskazał na wyniki przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Organ stwierdził, że Skarżący działając jako przedstawiciel G. T.U. S.A. w dniach [...] sierpnia 2019 r. oraz [...] sierpnia 2020 r. zawarł umowy grupowego ubezpieczenia następstw nieszczęśliwych wypadków członków i zawodników Stowarzyszenia "P. " Ż. (polisy: nr [...] z [...] sierpnia 2019 r. oraz nr [...] z [...] sierpnia 2020 r.). Środki pieniężne, z których opłacono ww. polisy pochodziły z budżetu Gminy Ż.. Zostały one wydatkowane na podstawie: a) umowy nr T./40/2019-S. z [...] kwietnia 2019 r. zawartej pomiędzy Gminą Ż. a Stowarzyszeniem "P." Ż. (polisa nr [...] z [...] sierpnia 2019 r.); b) umowy nr TPR/6/2020-ISIT-SM z [...] lutego 2020 r. zawartej pomiędzy Gminą Ż. a Stowarzyszeniem "P." Ż. (polisa nr [...] z [...] sierpnia 2020 r.). Wojewoda wskazał, że załącznikami do ww. umów były wnioski (oferty) o przyznanie dotacji na wsparcie projektu z zakresu rozwoju sportu pod nazwą "Szkolenie i udział w rozgrywkach w zakresie piłki nożnej": a) realizowanego w okresie od 1 stycznia do [...] grudnia 2019 r. (umowa nr T. z [...] kwietnia 2019 r.); b) realizowanego w okresie od 1 stycznia do [...] grudnia 2020 r. (umowa nr [...] z [...] lutego 2020 r.). Zarówno w 2019 r. jak i 2020 r. ww. wnioski wskazywały koszt ubezpieczeń zawodników na kwotę [...]zł, która w całości miała być pokryta z wnioskowanej dotacji. Sprawozdania z realizacji ww. umów potwierdzają fakt, iż kwoty: [...] zł (polisa nr [...] z [...] sierpnia 2019 r.) i [...] zł (polisa nr [...] z [...] sierpnia 2020 r.) zostały pokryte w całości ze środków pochodzących z dotacji. Zdaniem Wojewody za uznaniem przedmiotowej dotacji za mienie gminy przemawiają również adnotacje poczynione na potwierdzeniach transakcji: a) z dnia [...] września 2019 r. tytułem opłaty za polisę nr [...]. Umieszczono na nim zapis: ,,[...] zł - płatne ze środków Gminy Ż. zgodnie z umową T./40/2019-S. z dnia [...].04.2019 r."; b) z dnia [...] sierpnia 2020 r. tytułem opłaty za polisę nr [...]. Umieszczono na nim zapis: "2842,50 zł - płatne z budżetu gminy Ż.". Wojewoda ustalił także, że zgodnie z wpisem w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej [...] radny od [...] stycznia 2014 r. prowadzi działalność gospodarczą pod ?rmą PHU S. K.. Jako przeważającą działalność gospodarczą wskazano działalność agentów i brokerów ubezpieczeniowych (kod PKD 66.22.Z). Ponadto organ nadzoru wskazał, iż Skarżący radny w piśmie z [...] kwietnia 2021 r., skierowanym do Przewodniczącego Rady Miejskiej w Ż., sam przyznał, iż: "Jako agent ubezpieczeniowy z tytułu zawieranych polis uzyskuje prowizję". Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Skarżącego w ww. piśmie Wojewoda stwierdził, że kwestia jego członkostwa w Komisjach Konkursowych, powołanych zarządzeniami Burmistrza Ż. nr [...] z dnia [...] grudnia 2018 r. i nr [...] z dnia [...] stycznia 2020 r., nie była kluczową przesłanką dla wydania przedmiotowego zarządzenia. Jednakże w ocenie Wojewody była to okoliczność obciążająca, ponieważ radny zapoznał się z dokumentami stanowiącymi wnioski o przyznanie przedmiotowych dotacji i powinien mieć świadomość, które zadania będą realizowane ze środków Gminy Ż.. Wobec tego Wojewoda stwierdził, że Skarżący - radny Rady Miejskiej w Ż., w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, dwukrotnie zawarł umowy grupowego ubezpieczenia następstw nieszczęśliwych wypadków członków i zawodników Stowarzyszenia "P." Ż.. Przedmiotowe polisy ubezpieczeniowe zostały opłacone z dotacji pochodzącej ze środków budżetu Gminy Ż.. Mając na względzie powyższe w ocenie Wojewody radny naruszył przepis art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (w skrócie "u.s.g.") zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wojewoda podkreślił, że interpretując użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. określenie "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" nie można pominąć regulacji zawartej w art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Jak wskazuje orzecznictwo sądów administracyjnych pojęcie mienia komunalnego odpowiada de?nicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia de?nicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność, ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W skardze do sądu S. K. wniósł o uchylenie zarządzenia Wojewody, zarzucając mu naruszenie: 1) art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy poprzez wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego pomimo braku zaistnienia przesłanek uzasadniających wygaszenie mandatu, 2) art. 24f ust. 1 i 3 u.s.g. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy podczas gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innych podmiotów, w tym Stowarzyszenia "P." Ż., który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie komunalne. Skarżący podniósł, że jak wynika z pisma Stowarzyszenia "P." z [...] kwietnia 2021 r., Stowarzyszenie wybrało firmę ubezpieczeniową na podstawie rozeznania cenowego przeprowadzonego z trzema oferentami, a wybrana oferta była najkorzystniejsza. Skarżący podkreślił, że na zawartej polisie nie zostało określone, że płatnikiem kosztów jest gmina Ż., lecz Stowarzyszenie. Przelewu środków z tytułu zawarcia polisy dokonano na konto firmy ubezpieczeniowej, a nie na konto radnego. Skarżący zwrócił uwagę na charakter prawny dotacji. Podkreślił, że niezależnie od cech dotacji wynikających z definicji zawartej w art. 126 ustawy o finansach publicznych, do typowych elementów konstrukcyjnych charakteryzujących ogół wydatków dotacyjnych należą: bezzwrotność i nieodpłatność. Bezzwrotność dotacji oznacza, że w przypadku dochowania przepisów proceduralnych w zakresie udzielania dotacji, wykorzystania jej zgodnie z przeznaczeniem i prawidłowego rozliczenia beneficjent nie jest zobligowany do zwrócenia otrzymanej kwoty na rachunek donatora. Cecha na odróżnia dotacji od zwrotnych form finansowania, takich jak kredyty i pożyczki. Beneficjencie dokonują ostatecznego wydatkowania otrzymanych środków zgodnie z celem, na jaki dotacja została przyznana (K. Czarnecki [w:] Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, wyda II red. Z. Ofiarski, Warszawa 2020, art. 126). Skarżący wskazał, że udzielenie dotacji nastąpiło na podstawie umowy cywilnoprawnej, zawartej ze Stowarzyszeniem. Środki przyznane z dotacji przekazano na rachunek bankowy Stowarzyszenia. Tym samym nastąpiło przeniesienie prawa własności środków finansowych z gminy Ż. na Stowarzyszenie. Od tego momentu Stowarzyszenie stało się wyłącznym dysponentem tych środków, będących przychodem Stowarzyszenia, jednakże z obowiązkiem rozliczenia się. Środki te łącznie ze środkami uzyskanymi ze składek członkowskich i środków z umów ze sponsorami są przychodami z których stowarzyszenie prowadzi swoją działalność. Stowarzyszenie samo podejmowało decyzję o przeznaczeniu i wydatkowaniu środków, niezależnie od organów gminy, wybierało oferty i zawierało stosowne umowy. Tym samym przekazane w formie dotacji środki finansowe wyszły z mienia komunalnego czyli majątku należącego do gminy i weszły do majątku Stowarzyszenia jako beneficjenta dotacji. Z uwagi na prawidłowe rozliczenie się Stowarzyszenia z otrzymanej dotacji, bezwarunkowo i nieodwołalnie stały się własnością Stowarzyszenia. Powyższa analiza zdaniem Skarżącego prowadzi do wniosku, że nie doszło w przedmiotowym przypadku do naruszenia art. 24f u.s.g., nie ma więc przesłanek do wygaśnięcia Skarżącemu mandatu radnego Rady Miejskiej w Ż.. Skarżący podkreślił ponadto, że jako członek komisji konkursowej nie ma wiedzy, które zadania będą ostatecznie realizowane ze środków budżetu gminy. Komisja, której Skarżący jest członkiem, dokonuje jedynie formalnej i merytorycznej oceny wniosków na realizację przedsięwzięcia z zakresu rozwoju sportu. Przekazywany Burmistrzowi protokół komisji wskazuje jedynie organizacje sportowe, które w opinii komisji spełniają warunki dofinansowania. Komisja samodzielnie nie przydziela środków, nie ma wiedzy w jakiej wysokości dotacja zostanie przydzielona i jakie ostatecznie wydatki zostaną pokryte z otrzymanej dotacji. Przydzielanie środków należy bowiem do wyłącznej kompetencji Burmistrza. Ponadto radny – członek komisji nie jest informowany o wysokości przyznanej dotacji, zakresie zadań objętych i zakwalifikowanych do dofinansowania. Radny nie uczestniczy w sporządzaniu i podpisywaniu umów o dotację. Takie umowy nie są przedstawiane radnemu. Radny nie bierze również udziału w analizie i zatwierdzaniu sprawozdań dotowanych podmiotów z wykorzystaniem środków. Mając to na uwadze należy zdaniem Skarżącego uznać, że jako radny nie miał wiedzy, iż środki przeznaczone na opłatę polis stanowią mienie komunalne. Co więcej z protokołu posiedzeń komisji konkursowej powołanej przez Burmistrza wynika, że Skarżący nie brał udziału w ocenie merytorycznej wniosków na rok 2020, a badał je wyłącznie na etapie oceny formalnej, bowiem nie była obecny na posiedzeniu [...] lutego 2020 r. Skarżący podkreślił, że zapłata za polisy następuje bezpośrednio na konto towarzystwa ubezpieczeń. Nie otrzymał zatem żadnych środków na swoje konto. Dopiero po realizacji wpłaty przez ubezpieczającego Skarżący otrzymuje wynagrodzenie w postaci prowizji. Wynagrodzenie to nie było płatne przez Stowarzyszenie "P.", a przez ubezpieczyciela. Skarżący jako wykonujący działalność gospodarczą nie jest stroną umowy ubezpieczenia ze Stowarzyszenie, a jedynie zleceniobiorcą towarzystwa ubezpieczeń. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Powołany jako podstawa prawna zarządzenia zastępczego przepis art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem jest art. 24f ust. 1 u.s.g., który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Zgodnie zaś z art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Pojęcie mienia komunalnego obejmującego "własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw" obejmuje także środki pieniężne wypłacone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 marca 2018 r., II OSK 425/18, LEX nr 2486031). Należy także zauważyć, że art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia ""z wykorzystaniem mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Poznaniu (por. wyrok z 30 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Po 20/20, LEX nr 2780650), że stosowanie normy zawartej w art. 383 § 1 pkt 5 k.w. w zw. z art. 24f § 1 u.s.g. nie może mieć miejsca bez uwzględnienia jej celu, zaś ocena konkretnych okoliczności zastosowania tych przepisów musi brać pod uwagę proporcjonalność przyczyn do zastosowanej sankcji, która bezpośrednio ingeruje - co ważne - w wyniki wyborów samorządowych i bierne prawo wyborcze, podlegające konstytucyjnej ochronie. W orzecznictwie wielokrotnie (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2013 r., II OSK 834/13) w tym kontekście powoływano wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07 (OTK-A 2007/3/26). Sąd konstytucyjny w jego uzasadnieniu stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. W zaskarżonym zarządzeniu zastępczym Wojewoda uwypuklił fakt, że umowa ubezpieczenia została zawarta przez Stowarzyszenie, które otrzymało dotację z gminy (z przeznaczeniem m.in. na tego właśnie rodzaju ubezpieczenie) oraz fakt, że Skarżący "zawarł umowy grupowego ubezpieczenia" tego Stowarzyszenia. Odnośnie dysponowania przez Stowarzyszenie środkami finansowymi w związku z otrzymaną od gminy dotacją należy zwrócić uwagę, że nie jest to równoznaczne z dysponowaniem mieniem gminy. Art. 24f wprowadzający zakaz prowadzenia działalności gospodarczej mówi o "mieniu" komunalnym, czyli jak wskazuje art. 43 u.s.g. - własności i innych prawach majątkowych należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Środki pieniężne przekazane w ramach dotacji Stowarzyszeniu nie są nadal mieniem gminy, ale stały się mieniem Stowarzyszenia. W przeciwnym bowiem razie Stowarzyszenie nie mogłoby dysponować owym mieniem w imieniu własnym, ale musiałoby nim dysponować w imieniu gminy. Inną kwestią jest okoliczność, że Stowarzyszenie w związku z otrzymaniem określonych środków publicznych w ramach dotacji jest ograniczone w swobodzie dysponowania tymi środkami (pod rygorem zwrotu otrzymanej kwoty dotacji). Odnośnie "zawarcia umowy grupowego ubezpieczenia" przez radnego (Skarżącego) – słusznie Skarżący podnosi, że nie był stroną umowy ze Stowarzyszeniem. Z dokumentów zgromadzonym w sprawie wynika, że umowa ubezpieczenia była zawarta pomiędzy Stowarzyszeniem "P." a spółką G. T.U. S.A., a opłata za polisę ubezpieczeniową zostały przekazane w całości na konto G. T.U. S.A. – a nie na konto radnego. Brak przy tym jakichkolwiek dokumentów, z których wynikałoby, że środki finansowe przekazane Stowarzyszeniu przez gminę zostały wyodrębnione (np. poprzez skierowanie na konto bankowe przeznaczone tylko dla tych środków) oraz że w momencie zawierania umowy Skarżący został poinformowany, że Stowarzyszenie będzie płaciło ze środków otrzymanych z dotacji zgromadzonych na odrębnym koncie a nie np. ze środków pochodzących ze składek członkowskich (co byłoby możliwe np. po uznaniu przez Stowarzyszenie, że nie będzie realizować umowy z gminą i zwróci dotację). W niniejszej sprawie prowadzenie działalności gospodarczej przez Skarżącego radnego S. K. z wykorzystaniem mienia komunalnego miałoby zatem polegać na otrzymywaniu przez niego wynagrodzenia (prowizji) od spółki G. T.U. S.A. za doprowadzenie do zawarcia umowy ubezpieczenia pomiędzy Stowarzyszeniem "P." (które otrzymało dotację gminy, w której Skarżący jest radnym) a spółką G. T.U. S.A. W takim stanie faktycznym brak jest bezpośredniego przepływu środków pieniężnych stanowiących mienie gminy pomiędzy gminą a radnym tej gminy. Brak jest także przepływu środków pieniężnych pomiędzy Stowarzyszeniem "P." a radnym gminy, która udzieliła dotacji temu Stowarzyszeniu. Z akt sprawy nie wynika także, aby Skarżący pełnił jakąkolwiek funkcję we władzach Stowarzyszenia. W istocie Skarżący znalazł się zatem w sytuacji analogicznej do sytuacji sprzedawcy w sklepie, w którym Stowarzyszenie dokonałoby np. zakupu piłek do gry w piłkę nożną. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że z wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. W sytuacji rozważanej w przedmiotowej sprawie nie można stwierdzić, aby Skarżący jako radny gminy korzystał w sposób bezpośredni lub pośredni z mienia gminnego. Z powyższych względów, uznając, że Wojewoda dopuścił się naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd, na podstawie art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 329) uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.