II SA/Bd 202/15

Dnia 20 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie: sędzia WSA Grzegorz Saniewski sędzia WSA Leszek Tyliński (spr.) Protokolant: asystent sędziego Magdalena Gadecka-Kauczor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 roku sprawy ze skargi A. S.-D. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2014 r., znak: [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej 440 (czterysta czterdzieści) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 4. zwraca skarżącej od Skarbu Państwa (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy) kwotę 300 (trzysta) złotych, tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu. Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] r., znak: [...] po rozpatrzeniu wniosku A. S. – D. – zwanej dalej "skarżącą" odmówił zmiany decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r., Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę budynku użytkowego (z pozostawieniem części ścian zewnętrznych - frontowej od strony pasa drogowego i bocznej od strony działki sąsiedniej o nr. ew. [...], z przeznaczeniem na ogrodzenie oraz betonowej posadzki i fundamentów), usytuowanego na terenie działki o nr. ew. [...], obręb [...], przy ul. Ś. T. w B. Rozpoznawszy odwołanie skarżącej Wojewoda [...]decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Wojewoda podał, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na rozbiórkę właściwy organ sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego rozbiórki z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Natomiast w przypadku stwierdzenia naruszeń w powyższym zakresie, organ nakłada postanowieniem obowiązek ich usunięcia, a po bezskutecznym upływie terminu do ich usunięcia wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę (art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane). Dla terenu objętego planowaną rozbiórką obowiązuje uchwała nr VIII/70/07 Rady Miasta Bydgoszczy z dnia 28 lutego 2007 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Śródmieście-Świętej Trójcy" w Bydgoszczy. Jak wynika z ustaleń planu, na całym obszarze objętym tym planem wymagane jest uzgadnianie z właściwym konserwatorem zabytków wszelkiej działalności inwestycyjno-budowlanej, w tym uzupełnień zabudowy, wprowadzanie małych form architektonicznych, wprowadzanie elementów reklamy wizualnej oraz podziałów geodezyjnych, zmian sposobu użytkowania, prac ziemnych (w zakresie ochrony archeologicznej). Organ odwoławczy wskazał, że występując o pozwolenie na rozbiórkę, skarżąca uzyskała zgodę Miejskiego Konserwatora Zabytków, z zastrzeżeniem jednak, że należy zachować oryginalne ogrodzenie do czasu sanacji zabudowy na parceli. Dnia 7 stycznia 2014 r. organ pierwszej instancji zatwierdził projekt i udzielił pozwolenia na rozbiórkę z "pozostawieniem ścian na granicy działki oraz pozostawieniem betonowej posadzki". Wojewoda wyjaśnił, że występując dnia 26 sierpnia 2014 r. o zmianę w/w pozwolenia na rozbiórkę, skarżąca dysponowała uzgodnieniem Miejskiego Konserwatora Zabytków w B. z dnia [...]r., zgodnie z którym organ ten nie wnosił uwag do rozbiórki muru, "pod warunkiem jego odtworzenia z powtórzeniem pionowych podziałów pilastrami, zakończonymi profilowanym gzymsem, pomiędzy którymi umieszczono duże partie płycin". Tymczasem ze zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego wynika, że skarżąca planuje wyłącznie rozbiórkę muru, bez spełnienia warunku dotyczącego jego odtworzenia. Świadczy o tym zarówno projekt budowlany rozbiórki z dnia 21 sierpnia 2014 r., jak i twierdzenia samej skarżącej, z których wynika, że nałożony na nią przez Konserwatora "obowiązek jest rażąco nieracjonalny, nieproporcjonalny i spowoduje jedynie wygenerowanie niecelowych kosztów". Zdaniem Wojewody niespełnienie przez skarżącą warunku wskazanego w piśmie Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] r. oznacza, że planowana inwestycja nie posiada uzgodnienia z tym organem. Tym samym jest ona niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nieprawidłowość ta, pomimo nałożonego na skarżącą postanowieniem obowiązku, nie została usunięta w wyznaczonym terminie. W takiej sytuacji art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane obligował Prezydenta Miasta B. do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewoda na marginesie wskazał, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów procedury administracyjnej oraz art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że mur jest objęty ochroną konserwatorską, spowodowane są wyłącznie faktem, iż skarżąca posłużyła się nieobowiązującą od dnia 5 czerwca 2010 r. treścią przepisu art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. W aktualnym bowiem brzmieniu art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nie ma w rozpatrywanej sprawie w ogóle zastosowania, a obowiązek uzgodnienia inwestycji z Miejskim Konserwatorem Zabytków wynika wyłącznie z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, choć Prezydent Miasta B. postanowieniem z dnia [...] r. wskazał na brak uzgodnienia sposobu prowadzenia robót związanych z rozbiórką i odtworzeniem muru-ściany frontowej z zakładem gazowniczym, skarżąca nie uzupełniła tego braku w wyznaczonym terminie. Zgodnie zatem z art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, organ pierwszej instancji również z tego powodu był zobowiązany do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Załączenie przez skarżącą kopii warunków przebudowy przyłącza gazu do odwołania (a zatem po terminie wskazanym przez organ pierwszej instancji) nie ma wpływu na zgodność z prawem decyzji z dnia [...] r. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy złożyła skarżąca wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając im naruszenie: 1) art. 28 § 2 w zw. z art. 7, art. 77 § 1 K.p.a. poprzez wadliwe przyznanie praw strony właścicielom działek o nr ew. [...], [...] i [...], wobec wadliwego uznania, że działki te znajdują się w obszarze oddziaływania robót rozbiórkowych; 2) art. 8, 11 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak odniesienia się przez organ pierwszej instancji, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, do zarzutu strony o bezzasadności nałożenia obowiązków wynikających z uzgodnienia robót rozbiórkowych z Miejskim Konserwatorem Zabytków z dnia [...] r., w zakresie dotyczącym odtworzenia muru - ściany frontowej budynku, jak również brak wyjaśnienia przesłanek uzasadniających nałożenie takiego obowiązku do czasu wzniesienia nowej zabudowy; 3) art. 39 ust. 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wadliwe przyjęcie, że mur, który ma być zlikwidowany w ramach prac rozbiórkowych, objęty jest ochroną konserwatorską; 4) art. 35 ust. 1 prawa budowlanego poprzez wadliwe przyjęcie, że przedłożony przez skarżącą projekt budowlany nie zawierał uzgodnienia sposobu przeprowadzenia robót z zakładem gazowniczym, podczas gdy skarżąca jeszcze w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oświadczyła, że taką zgodę posiada, na potwierdzenie czego przedłożyła również stosowny dokument; 5) art. 6, 7 K.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 prawa budowlanego poprzez wadliwe nałożenie przez Miejskiego Konserwatora Zabytków rażąco nieproporcjonalnych obowiązków, naruszających w sposób dowolny słuszny interes wnioskodawczyni, wynikających z uzgodnienia robót rozbiórkowych z dnia [...] r., a tym samym wydanie opisanego rozstrzygnięcia z naruszeniem zasady swobodnego uznania administracyjnego; 6) art. 8 i 9 K.p.a. poprzez brak pouczenia strony co do możliwości i sposobu zaskarżenia stanowiska Miejskiego Konserwatora Zabytków Miasta B. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwaną dalej p.p.s.a.) sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna aczkolwiek z innych powodów aniżeli w niej wskazanych. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...]r. o odmowie zmiany decyzji ostatecznej Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżąca złożyła wniosek z dnia 26 sierpnia 2014 r. o zmianę decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. wraz z wymaganymi załącznikami na urzędowym wniosku o pozwoleniu na rozbiórkę wydanym w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 120, poz. 1127 ze zm.). Skoro skarżąca złożyła ww. wniosek na wniosku urzędowym przeznaczonym wyraźnie do złożenia wniosku o pozwoleniu na rozbiórkę, zatem organ I instancji winien wyjaśnić tak, aby nie było żadnych wątpliwości tj. czy strona wnosi o zmianę ww. decyzji Prezydenta czy też ponownie wnosi o pozwolenie na rozbiórkę, ponieważ wywołuje to określone konsekwencje procesowe. Jednakże zamiast tego organ I instancji, postanowieniem z dnia [...] r. nałożył obowiązek usunięcia braków i nieprawidłowości występujących w przedłożonym wniosku poprzez wykazanie spełnienia warunków wynikających z uzgodnienia robót rozbiórkowych z Miejskim Konserwatorem Zabytków z dnia [...]r. w zakresie dotyczącym odtworzenia muru - ściany frontowej budynku. Jednocześnie organ poinformował, iż przedmiotowy teren znajduje się w granicach strefy "A" ścisłej ochrony konserwatorskiej, zgodnie z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Śródmieście - Świętej Trójcy" w Bydgoszczy, zatw. uchwałą Nr VIII/70/07 Rady Miasta Bydgoszczy z dnia 28 lutego 2007r., opubl. w Dz. Urz. Woj. Kuj.-Pom. Nr 63, poz. 1027 z dnia 24 maja 2007r., w granicach której obowiązuje uzgadnianie ze służbami ochrony zabytków wszelkiej działalności inwestycyjno-budowlanej. Ponadto organ I instancji nakazał uzgodnić sposób prowadzenia prac związanych z rozbiórką i odtworzeniem muru - ściany frontowej budynku z zakładem gazowniczym, z uwagi na lokalizację na tej ścianie szafki kurka głównego oraz przedstawić stanowisko inwestora wobec uwag strony postępowania z dnia [...]r. Z treści decyzji zarówno organu I instancji, jak i organu odwoławczego wynika, że zostało przeprowadzone postępowanie odnośnie zmiany decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. Podczas rozprawy przed tut. Sądem pełnomocnik skarżącej wyjaśnił, ,,że zmiana decyzji po konsultacji z organem I instancji miała nastąpić w trybie art. 155 K.p.a.". Przede wszystkim należy wskazać na treść przepisu art. 155 K.p.a., wedle którego decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W orzecznictwie sądowym oraz w piśmiennictwie ukształtował się jednolity pogląd co do znaczenia użytego w tym przepisie sformułowania ,,przepisy szczególne", jako przesłanki negatywnej stosowania art. 155 K.p.a., zawartej w przepisach odrębnych. Chodzić tu będzie nie tylko o wyrażony expressis verbis zakaz zmieniania określonego rodzaju decyzji administracyjnych, czy też zakaz wynikający z istoty niektórych rozwiązań prawnych o charakterze restryktywnym (zob. J. Borkowski (w) B. Adamiak, J. Borkowski ,, K.p.a. Komentarz" Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011 r., str. 607), ale także uregulowany w poszczególnych ustawach ,,własny" tryb zmiany decyzji ostatecznej, wydanej w oparciu o przepisy takiej ustawy. Jednym z takich wyjątków jest art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane, które w ust. 1 przepisu wprowadziło zasadę, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W takim wypadku zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę (w rozpoznawanej sprawie pozwoleniu na rozbiórkę) następuje wyłącznie na podstawie przepisu art. 36a Prawa budowlanego, a nie na podstawie art. 155 K.p.a. W piśmiennictwie przyjmuje się, że przepis art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego należy rozumieć jako przepis szczególny sprzeciwiający się stosowaniu art. 155 K.p.a. do zmiany pozwolenia na budowę (zob. ,,Prawo budowlane. Komentarz pod. red. Z. Niewiadomskiego, wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011, str. 466 - 467). Podobnie judykatura opowiada się w sposób utrwalony w tym kierunku. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 15 grudnia 2006 r., sygn. II OSK 97/06 zawarto tezę, że artykuł 36a stanowi samodzielną podstawę wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 163 K.p.a. i tym samym wyklucza stosowanie art. 155 K.p.a. Podobnie wywiedziono w uzasadnieniach wyroków NSA z dnia 14 grudnia 1998 r., sygn. IV SA 485 - 487/98 (ONSA z 2000 r. Nr 1, poz. 18), z dnia 15 grudnia 2006 r., sygn. II OSK 84/06 (CBOSA), z dnia 24 września 2003 r., sygn. II SA/Kr 2196/99 (nie publ.), a także w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2009 r., sygn. II OSK 1407/08 (publ. w CBOSA). Przepis art. 36a ma zastosowanie w sytuacjach, w których na skutek różnych czynników, niekiedy niezależnych od inwestora, zaistnieje potrzeba wprowadzenia zmian w zakresie inwestycji budowlanej dotyczących zatwierdzonego projektu budowlanego tej inwestycji lub innych warunków pozwolenia na budowę, która ujawnia się zazwyczaj już na etapie wykonywania robót budowlanych. Powyższe oznacza, że wniosek o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę można złożyć zarówno wówczas, gdy roboty budowlane objęte tą decyzją nie zostały jeszcze rozpoczęte, jak i wtedy, gdy inwestycja jest w trakcie realizacji (zob. ,,Prawo budowlane. Komentarz pod. red. A. Glinieckiego, wyd. LexisNexis, Warszawa 2012, str. 358,363). Sąd w pełni podziela pogląd, iż istotnym kryterium warunkującym dopuszczalność stosowania regulacji art. 36a, jest fakt prowadzenia procesu budowlanego. Jego zakończenie czyni bezprzedmiotowym stosowanie tego przepisu. W takiej sytuacji wymagane jest nowe pozwolenie na budowę (zob. ,,Prawo budowlane. Komentarz pod. red. Z. Niewiadomskiego, wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011, str. 460 - 461). Zgodnie z treścią wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2011 r. VIII SA/Wa 56/11, LEX nr 996917 nie jest możliwa zmiana decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już wykonane. Art. 36a Prawa budowlanego znajduje zastosowanie w sytuacji konieczności dokonania korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia. W konsekwencji dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu wymienionego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego planowane odstępstwa dotyczą". (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 czerwca 2011 r. VII SA/Wa 2478/10). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić że organy obu instancji w ogóle nie odniosły się nie tylko do treści przepisu art. 36a Prawa budowlanego, ale również nie zastosowały go. Wydanie decyzji (zmieniającej) na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę (art. 32-35). Organ pierwszej instancji nie rozważył jednak w ogóle czy mogły znaleźć w sprawie zastosowanie przesłanki z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego. Wojewoda również nie ustrzegł się tego błędu. A tymczasem należy wyraźnie zaznaczyć, że art. 36a ust. 1 stanowi samodzielną podstawę prawną decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (wyrok NSA z 15 grudnia 2006 r., II OSK 97/2006, Lexis.pl nr 3948899). Podkreślenia również wymaga, że ewentualne powołanie w podstawie prawnej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę art. 155 K.p.a., który uzależnia taką zmianę od zgody wszystkich stron postępowania, wykluczałoby wydanie decyzji określonej w art. 36a Prawa budowlanego w braku zgody którejkolwiek ze stron, co byłoby sprzeczne z intencją ostatniego z przywołanych przepisów, uzależniającego wydanie inwestorowi zezwolenia na zmianę pozwolenia na budowę jedynie od dołączenia przez niego do wniosku o zmianę określonych w art. 33 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego dokumentów, w zakresie uzasadnionym wnioskowaną zmianą (por. wyrok NSA z 14 grudnia 1998 r., IV SA 485/98, ONSA 2000, nr 1, poz. 18; wyrok NSA z 15 grudnia 2006 r., II OSK 84/2006, Lexis.pl nr 3947836; wyrok WSA w Krakowie z 24 września 2003 r., II SA/Kr 2196/99, Lexis.pl nr 365633). Uwzględnienie wniosku inwestora o zmianę pozwolenia na budowę nie jest zatem uzależnione ani od zgody wszystkich stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, ani od tego, czy za zmianą przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu o zmianę pozwolenia na budowę przymiot strony mają wszystkie te podmioty, które były stronami postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, jeżeli w dalszym ciągu znajdują się w kręgu podmiotów wymienionych w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Skoro, bowiem pierwotna decyzja oddziaływała na sferę ich interesu prawnego, to wpływ na nią będzie miała również zmiana tej decyzji. Zmiana pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 1 i 3 Prawa budowlanego, jako ingerująca w prawa przyznane stronom decyzją pierwotną i oddziałująca w ten sposób na sferę ich interesu prawnego, powinna być, zatem poprzedzona postępowaniem przeprowadzonym z udziałem wszystkich tych podmiotów. Postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę, dlatego organ administracji prowadzący postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę ma obowiązek samodzielnie ustalić strony tego postępowania, bez względu na to, komu został przyznany status strony w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. Należy jednak mieć na uwadze, że istotne odstępstwa, do których odnosi się art. 36a, mogą dotyczyć tylko obiektu określonego w pozwoleniu na budowę, a nie innego obiektu czy obiektów. Na gruncie Prawa budowlanego wyróżnia się istotne oraz nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 i 5). Konsekwencje materialno- i formalnoprawne związane są wyłącznie z odstąpieniem istotnym, które jest dopuszczalne po uzyskaniu przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888 ze zm.) zasadniczo ograniczyła luz decyzyjny organu przy ocenie charakteru odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, wprowadzając art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, zawierający kryteria klasyfikacji odstępstw. Aktualnie, w myśl tego przepisu w brzmieniu nadanym ustawą z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163, poz. 1364), odstąpienie, które dotyczy choćby jednego z elementów wymienionych w pkt 1 i 2 oraz pkt 5-7 ust. 5 lub które wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi, należy zakwalifikować jako odstąpienie istotne, wymagające uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Wymaga podkreślenia, że wskazanie w art. 36a ust. 5 kryteriów kwalifikowania odstąpień jako istotnych bądź nieistotnych należy uznać za podstawowy środek zapewniający obiektywizację oceny charakteru wnioskowanej zmiany pozwolenia na budowę. Luz decyzyjny w tym zakresie nie został jednak całkowicie wyeliminowany, gdyż sformułowanie przesłanek oceny odstępstw ma cechy prawnej niedookreśloności. Z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji planowane przez inwestora odstąpienie zostanie uznane za istotne czy nieistotne, będzie wymagać wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz wartości wyrażonych w art. 4, 5 i 9 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z 25 czerwca 2010 r., II OSK 1273/2009, Lexis.pl nr 8038587). Z zebranego materiału dowodowego w sprawie wynika, że skoro wymagane było uzgodnienie robót rozbiórkowych z Miejskim Konserwatorem Zabytków to tym samym należy uznać, że mogło nastąpić istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, co tym samym wskazuje na obowiązkowe zastosowanie przepisów art. 36a ust. 1 i 5 pkt 7 Prawa budowlanego. Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia jest to czy organy właściwie wymagały od skarżącej uzgodnienia robót rozbiórkowych z Miejskim Konserwatorem Zabytków. Należy stwierdzić, że zgodnie z obowiązującym od dnia 5 czerwca 2010 r. art. 39 ust. 3 prawa budowlanego w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Przepis ten dotyczy zatem obiektów i obszarów objętych ochroną konserwatorską zgodnie z postanowieniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wojewódzki konserwator zabytków (w rozpoznawanej sprawie Miejski Konserwator Zabytków) jest zobowiązany, zgodnie z przepisami ogólnymi Kpa, zająć stanowisko w formie podlegającego zaskarżeniu postanowienia (art. 106 K.p.a.). Zgodnie z art. 89 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446) organem ochrony zabytków jest m.in. wojewoda, w imieniu którego zadania i kompetencje wykonuje wojewódzki konserwator zabytków. Jak wynika przy tym z art. 96 ust. 2 wymienionej ustawy, wojewoda, na wniosek wojewódzkiego konserwatora zabytków, może powierzyć, w drodze porozumienia, prowadzenie niektórych spraw z zakresu swojej właściwości, w tym wydawanie decyzji administracyjnych, gminom i powiatom, a także związkom gmin i powiatów, położonym na terenie województwa. Należy wyjaśnić, że w rozpoznawanej sprawie miało miejsce porozumienie pomiędzy Wojewodą Kujawsko – Pomorskim Ewą Mes a Prezydentem Miasta Bydgoszczy Rafałem Bruskim zawartym w dniu 26 stycznia 2012 r. w sprawie powierzenia Miastu Bydgoszcz prowadzenia niektórych spraw z zakresu właściwości Kujawsko – Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków (Dz. U. Woj. Kujawsko – Pomorskiego z 2012 r. poz. 768 ze zm.). Niemniej, wedle art. 96 ust. 4 tejże ustawy powyższa regulacja nie znajduje zastosowania do spraw dotyczących prowadzenia rejestru i wojewódzkiej ewidencji zabytków, a także wydawania w tym zakresie decyzji administracyjnych. W wyniku wspomnianego powierzenia zostaje więc wyodrębniony podmiot, dysponujący własnymi zadaniami i kompetencjami pochodzącymi od wojewódzkiego konserwatora zabytków, przy czym podmiot ten posiada status organu. W kontekście rozpatrywanej sprawy oznacza to, że Miejski Konserwator Zabytków w B. nie jest elementem struktury organizacyjnej organu I instancji, a zatem stanowi inny organ. Ponadto, organem wyższego stopnia w odniesieniu do Miejskiego Konserwatora Zabytków nie jest – jak w przypadku Prezydenta Miasta B. – Samorządowe Kolegium Odwoławcze, lecz minister właściwy do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, co wynika z art. 93 ust. 1 powołanej ustawy. Ze względu zatem na brak tożsamości podmiotowej pomiędzy organem wydającym decyzję główną i organem zajmującym stanowisko zasadne było uzyskanie omawianego uzgodnienia w trybie art. 106 K.p.a. poprzez wydanie przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w B. postanowienia. Takie ujęcie spotkało się również z aprobatą w orzecznictwie (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 grudnia 2011 r., sygn. akt IV SA/Wa 1376/11; wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1855/06; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Po 1065/13 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślenia wymaga, że dokonanie uzgodnień wynikających z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego spoczywa stosownie do art. 36a ust. 3 w zw. z art. 32 ust.1 pkt. 2 Prawa budowlanego na inwestorze. Zdaniem Sądu natomiast organy prawidłowo ustaliły katalog stron postępowania, powołując się na art. 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt 20 ustawy Prawa budowlanego. Jednakże jak to wyżej wywiedziono orzekające w sprawie organy, dopuściły się naruszenia ww. przepisów. Reasumując, w ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie nie odpowiada prawu. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę wszystkie wskazane okoliczności, Sąd na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. (pkt 1 sentencji). W przedmiocie jej wykonalności orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a. (pkt 2 sentencji). O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. (pkt 3 sentencji). Ponadto na podstawie art. 225 ustawy Sąd z urzędu zwrócił stronie skarżącej kwotę 300 zł tytułem nadpłaconego wpisu (pkt 4 sentencji). W dniu 23 lutego 2015 r. bez wezwania strona tytułem wpisu od skargi wpłaciła 500 zł. Jednakże, stosownie do treści § 2 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2003 r., Nr 221, poz. 2193 ze zm.), należny wpis wynosił 200 zł.