II SA/Bd 673/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Piechowiak (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławcze z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], działający z upoważnienia Prezydenta M. T. Kierownik Działu Świadczeń Wychowawczych, po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez J. K. orzekł o odmowie przyznania prawa do świadczenia wychowawczego dla małoletniego A. K. na okres od dnia [...] r. do dnia [...] r. Jako materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał art. 1 ust. 2 i 3, art. 2 pkt. 1, 2, 4, 5, 11, 14, 16, 19 i 20, art. 4, art. 5, art. 7 ust. 1, 2 i 3, art. 10, art. 13, art. 18, art. 27 ust. 3, art. 28, art. 48 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. 2016.195)- dalej przywoływanej jako ustawa o pomocy, oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) W uzasadnieniu decyzji organ zakwestionował dane wskazane przez J. K. zawarte we wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego, z których wynika, że w skład rodziny wnioskującego wchodzą następujące osoby: J. K. (wnioskodawca), A. W. (konkubina wnioskodawcy), K. K. (syn wnioskodawcy), A. K. (syn wnioskodawcy). Odnosząc te dane do rozstrzygnięcia zawartego w wyroku rozwodowym z dnia [...] r. w sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w T. w sprawie o sygnaturze akt I C 558/09 organ uznał, że brak jest podstaw do uznania K. K. za członka rodziny wnioskodawcy w rozumieniu ustawy, gdyż wprawdzie ww wyrokiem władza rodzicielska nad małoletnim przyznana została obojgu rodzicom, ale miejsce zamieszkania dziecka ustalono u matki. W związku z powyższym, w rozumieniu ustawy, pierwszym i jedynym dzieckiem w rodzinie J. K. jest syn A. K., zaś w złożonym wniosku z dnia [...] r. J. K. nie wnosił o ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. W odwołaniu od tej decyzji J. K. wskazał na wadliwe zakwalifikowanie syna A. K. jako pierwszego dziecka w rodzinie, co nie odpowiada stanowi faktycznemu, gdyż Sąd Okręgowy w T. w wyroku rozwodowym powierzył obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem K. . W ocenie odwołującego fakt ustalenia przez sąd miejsca zamieszkania K. K. u matki nie powinien dyskwalifikować przynależności małoletniego do rodziny ojca, który wykonuje władzę rodzicielską zarówno w formie materialnej, jak i poprzez sprawowanie opieki nad dzieckiem. Decyzją z dnia [...]. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przywołał treść art. 2 pkt. 16, art. 4 ust. 2 i 3, art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, z których wynika, że jedynie wówczas dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Zdaniem Kolegium organ I instancji prawidłowo ustalił, że w skład rodziny J. K., dla potrzeb ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego nie wchodzi jego syn K. , jako dziecko niezamieszkujące ze stroną, gdyż samo utrzymywanie dziecka przez odwołującego nie jest wystarczającą przesłanką uznania, że sprawuje on opiekę naprzemienną z matką dziecka, a nadto J. K. nie przedłożył także żadnego porozumienia z matką małoletniego K. K. w zakresie wykonywania kontaktów rodzicielskich. Organ I instancji prawidłowo zatem odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na syna A. , który w zaistniałej sytuacji musi być uznany jako pierwsze dziecko w rodzinie. W skardze na tę decyzję J. K. wniósł o zasądzenie na jego rzecz należnego mu świadczenia wychowawczego począwszy od dnia [...] r. w kwocie po [...] zł za każdy miesiąc wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia skargi do dnia zapłaty ewentualnie o uchylenie decyzji obu organów administracji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Uzasadniając to żądanie skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną interpretacją przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci polegającą na uznaniu, że sprawowanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim K. wspólne z matką dziecka i czynny udział w jego wychowywaniu nie wyczerpują pojęcia opieki naprzemiennej. Skarżący podniósł, że spędza z synem K. ok. 70-80 dni w roku, spotyka się z dzieckiem przynajmniej raz w tygodniu, a także łoży na jego utrzymanie. Za niezasadne uznał skarżący wymaganie przedłożenia pisemnego porozumienia z matką małoletniego K. w zakresie wykonywania kontaktów rodzicielskich skoro w wyroku rozwodowym Sąd Okręgowy w T. obojgu rodzicom powierzył władzę rodzicielską nad dzieckiem. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu. Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195). Zgodnie z art. 4 ust. 2 u.p.p. świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie ( art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy). Z kolei stosownie do art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ilekroć w ustawie mowa o pierwszym dziecku - oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka (art. 4 ust. 2), do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia (art. 4 ust. 3). Zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p. rodzina w rozumieniu ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z przywołanych wyżej przepisów wynika, że w przypadku rodziców rozwiedzionych pozostających w separacji lub żyjących w rozłączeniu, ich wspólne dziecko, co do zasady, może być zaliczone tylko do jednej z rodzin. O tym, czy będzie to rodzina ojca, czy matki dziecka, decyduje fakt, z którym z rodziców dziecko faktycznie zamieszkuje i na czyim pozostaje utrzymaniu. Jedynym wyjątkiem pozwalającym na zaliczenie dziecka do obu rodzin jest sytuacja, gdy na mocy orzeczenia sądu (bądź porozumienia zawartego między rodzicami co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej) dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Powodem odmowy przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na syna A. K. było uznanie go za pierwsze dziecko w rodzinie z uwagi na fakt, że starszego syna K. K. nie można zaliczyć do rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów powołanej ustawy, gdyż nie znajduje się on pod opieką naprzemienną obojga rodziców. W ocenie organu skarżący nie sprawuje naprzemiennej opieki nad synem K. , ponieważ nie wynika to z wyroku Sądu Okręgowego w T., ani też z porozumienia rodziców ustalającego zasady sprawowania takiej opieki nad małoletnim. W tym kontekście zauważyć należy, że ani ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani też żaden inny akt prawny - w tym ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz.1822 ze zm.; dalej w skrócie "k.p.c."), czy ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 punkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Wprawdzie Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", ale pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania K.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (art. 582ą § 4, art. 598˛˛ i art. 756˛ § 2 K.p.c.). W rzeczywistości proces ustalania pojęcia "opieki naprzemiennej" odbywa się na gruncie judykatury. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że "opiekę naprzemienną" należy wiązać z sytuacją, w której rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach, i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego, proporcjonalnego podziału opieki nad dzieckiem (por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 7.06.2017 o sygn. akt II SA/Ke 275/17, z dnia 22.02.2017r. o sygn. akt II SA/Ke 18/17, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13.07.2017r. o sygn. Akt IV SA/Wr 63/17, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18.05.2017r. o sygn. Akt III SA/Gd 295/17, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA). W rozpoznawanej sprawie, analizując treść zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można przyjąć, że okresy przebywania małoletniego K. K. u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Jakkolwiek w pkt 2 wyroku Sądu Okręgowego w T. z dnia [...].wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim powierzono obojgu rodzicom, to ustalono jego miejsce zamieszkania w miejscu zamieszkania matki. Niezależnie od tej ostatniej okoliczności, w stanie faktycznym niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad synem K. w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, gdyż faktyczne wykonywanie przez niego władzy rodzicielskiej nad małoletnim nie nosi takich cech. Jak wynika z konsekwentnych oświadczeń skarżącego zawartych w odwołaniu i w skardze, z synem K. spędza ok.70-80 dni w roku, a także spotyka się z nim z okazji świąt i uroczystości rodzinnych, zabiera również syna na kilkudniowe wakacje letnie i zimowe. Ponadto skarżący regularnie płaci na rzecz małoletniego K. alimenty w kwocie po [...] zł miesięcznie. W kontekście powyższych ustaleń nie sposób uznać, jak chce tego skarżący, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z równoważnym modelem opieki naprzemiennej. Powoływane przez skarżącego okoliczności nie pozwalają przyjąć bowiem, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Podkreślić przy tym należy, że czym innym jest wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym sprawowanie przez oboje rodziców na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem. Jeszcze raz przypomnieć należy, że koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego, porównywalnego podziału. Opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Ustalenie to - zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 punkt 16 in fine ustawy o pomocy - musi przy tym wynikać nie z oświadczenia podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczenia wychowawczego, ale z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego, postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem), względnie zgodnego porozumienia zawartego między rodzicami co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej Reasumując uznać należy, że wskazany przez skarżącego faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie mogą być wystarczające do uznania, że dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a tym samym zakwalifikowania małoletniego K. K. jako członka rodziny skarżącego. Powyższa konstatacja przekłada się na stwierdzenie, że małoletni A. K. prawidłowo uznany został przez organy orzekające w sprawie za pierwsze dziecko w rodzinie skarżącego, co stanowiło podstawę do wydania negatywnego rozstrzygnięcia w przedmiocie przyznania świadczenia wychowawczego na tego małoletniego. Uznawszy zatem zarzuty podniesione w skardze za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017r. poz.1369) oddalił wniesioną skargę.