II SA/Bd 927/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...]. BG Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach: H. S. P., typ video, oznaczonego w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Urząd Celny w T., nr [...]" oraz H. S., typ video, oznaczonego w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Urząd Celny w T., nr [...]", poza kasynem gry w lokalu: P. "S. ", Z. , dz. geod. 219/3, [...]. Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. z przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych. W wyniku kontroli ustalono, że w lokalu P. "S.", gdzie działalność gospodarczą prowadzi K. M., znajdowały się dwa ww. automaty włączone do zasilania. Organ orzekający wskazał, że automat H. S. P. nr [...] posiada dwa monitory wizyjne z prezentowanymi na dolnym monitorze dziesięcioma aplikacjami - rodzajami gier. Na górnym monitorze wizyjnym prezentowane są tabele wygranych dla wybranej aplikacji gier oraz wartości stawki rozegrania, za wyjątkiem gry A. P. II, dla której tabela wygranych jest prezentowana na dolnym monitorze. Na dolnym monitorze prezentowany jest przebieg poszczególnych gier oraz wyświetlacze-liczniki: BET (wskazujący ilość punktów do zastosowania jako stawka rozegrania) oraz CREDIT. P. monitorów wizyjnych znajduje się wrzutnia monet, niżej zaś pulpit sterowania grą w postaci 11 przycisków: WYPŁATA, WYBIERZ GRĘ, pięć przycisków ZATRZYMAJ SKASUJ, RYZYKO STAWKA 1, RYZYKO MAKSYMALNA STAWKA, START SKIP ZAPISZ NA KREDIT oraz START. Na wysokości pulpitu sterowania wbudowany jest akceptor banknotów a poniżej znajduje się napis "H. ". Jeszcze niżej znajduje się rynna wyrzutu monet z automatu, a pod nią drzwiczki zamykane na jeden zamek. Przednia górna ściana automatu to drzwi zamykane na jeden zamek z ryglem oraz sztabę z kłódką. W górnej części prawej bocznej ściany automatu znajdują się inne gniazda do kluczy serwisowych. Na tylnej ścianie znajduje się wejście kabla zasilającego automat energią elektryczną, a w górnej części naniesiony odręcznie białą farbą numer [...]. Nie stwierdzono umieszczenia na automacie znaku zgodności "CE". Automat H. S. nr [...] posiada jeden monitor wizyjny z prezentowanymi na nim pięcioma aplikacjami - rodzajami gier: B. T., U. H., A. P. II, B. H. i S. H.. Na monitorze wizyjnym prezentowane są tabele wygranych w zależności od wybranej aplikacji gier oraz wartości stawki rozegrania, za wyjątkiem gry A. P. II, w przypadku której tabela wygranych prezentowana jest nad kartami na monitorze. Na monitorze prezentowany jest przebieg poszczególnych gier oraz wyświetlacze-liczniki: BET, CREDIT i WIN. CREDIT. W górnej części automatu znajdują się wyłącznie znaki graficzne. P. monitora znajduje się wrzutnia monet a niżej pulpit sterowania grą w postaci 9 przycisków: ZMIANA GRY, RYZYKO STAWKA, RYZYKO INFO, START WYGRANA oraz pięć przycisków STOP do wyboru aplikacji gry. Pod pulpitem znajduje się szczelina akceptora banknotów, przycisk WYPŁATA, rynna wyrzutu monet z automatu oraz jedno gniazdo do klucza. Na prawej ścianie znajduje się gniazdo do klucza oraz sztaba z kłódką. Na tylnej ścianie znajduje się wejście kabla zasilającego energią elektryczną, a w górnej części naniesiony odręcznie białą farbą nr [...] HS. Na automacie nie stwierdzono żadnej tabliczki znamionowej czy też naklejki. Automat na ścianach zewnętrznych nie posiada znaku zgodności CE. W trakcie przeprowadzonej kontroli kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci realnych gier celem ustalenia charakteru gier na ww. automatach i ustalili, że gry na przedmiotowych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzją nr [...].BG z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wymierzył "M. " K. M., ul. [...], [...], karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ pierwszej instancji poddał analizie ustalenia zawarte w protokole z kontroli i stanął na stanowisku, że gry na przedmiotowych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach wynikającą z przepisów ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w T. na podstawie wyników kontroli - w szczególności oględzin ww. automatów i przeprowadzonych eksperymentów, stwierdził, że przebieg gry na przedmiotowych automatach wskazuje na naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych: gry na badanych urządzeniach posiadały charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych, czym wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że z protokołu kontroli wynika, iż powyżej opisane urządzenia posiadają w swej budowie elementy elektroniczne (tj. monitory wizyjne, pulpit sterowania grą oraz wyświetlacze elektroniczne), elektromechaniczne (urządzenie akceptora banknotów, wrzutni monet oraz urządzenie służące do realizacji wypłat gotówkowych) oraz są zasilane energią elektryczną. Na losowy charakter gier urządzanych na przedmiotowych automatach zdaniem organu I instancji wskazuje fakt, że czynności uczestnika gry polegają wyłącznie na wciśnięciu przycisku START lub START WYGRANA co wprawia w ruch wirtualne bębny. Losowanie danego układu symboli na wirtualnych wirujących bębnach jest niezależne od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych czy intelektualnych. Odpowiedni układ symboli na zatrzymanych walcach decyduje o uzyskaniu, bądź nie danej wielkości punktowej. Wyniki uzyskiwane przez gracza są przypadkowe i losowe z uwagi na brak możliwości przewidzenia przez grającego końcowego układu na wirujących bębnach. Zdaniem organu nie budzi również wątpliwości, że przedmiotowe automaty służyły do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści finansowych z ich organizowania. O powyższym bezpośrednio świadczy fakt, iż przedmiotowe automaty przystosowany były do przyjmowania monet oraz banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Ponadto z protokołu kontroli wynika, że gry na automatach udostępniane były publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie organu gry miały charakter zarobkowy, bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grze, mogły także wpływać na zwiększenie atrakcyjności lokalu, a tym samym pozyskiwanie większej liczby klientów. Ustalając urządzającego gry, organ podatkowy przeanalizował informacje zawarte w protokole z kontroli nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r., protokole przesłuchania świadka nr j.w. z dnia [...] lutego 2015 r. oraz umowie najmu z dnia [...] lutego 2015 r. zawartej pomiędzy podmiotem "M." K. M., ul. [...], [...], a podmiotem P. S. K. M., Z., [...]. Przedmiotem ww. umowy jest najem w lokalu P. S. powierzchni 2 m˛, na której najemca ustawi "urządzenie rozrywkowe", a właściciel lokalu zeznał, że automaty, które znajdowały się w lokalu w dniu kontroli, zostały zainstalowane na początku lutego przez firmę M. K. M.. W protokole z kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. zawarli informację o specyficznych dla podmiotu "M." K. M. numerach naniesionych białą farbą na zatrzymanych automatach. Na podstawie powyższych dowodów organ I instancji stwierdził, że K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M. był podmiotem, który zainstalował urządzenia H. S. P., typ video, oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Urząd Celny w T., nr [...]" oraz H. S.. typ video, oznaczony w celu identyfikacji samoprzylepną plombą z nadrukiem "Urząd Celny w T., nr [...]" w lokalu P. "S." w Z.. Tym samym w ocenie organu, "M." K. M. udostępniając i organizując w kontrolowanym lokalu gry na przedmiotowych urządzeniach, w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzał gry na automatach, przy czym zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Naczelnik Urzędu Celnego wyjaśnił, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zastąpiła poprzednią ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), na mocy której zgodnie z art. 7 ust. 1 i ust. 1a urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty oraz gier w kości dozwolone było wyłącznie w kasynach gry, a gier na automatach o niskich wygranych dozwolone było wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Na podstawie art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Stosownie natomiast do art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Orzekający organ zwrócił uwagę, że K. M. będący właścicielem przedmiotowych automatów nie posiadał w dniu kontroli zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry; automaty będące przedmiotem postępowania nie posiadały poświadczenia rejestracji, jednak jak zauważył organ, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 ww. ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. W ocenie organu I instancji K. M. będący osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "M." K. M., nie będąc podmiotem o którym mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, nie mógł dysponować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym jednak jest, że urządzał gry na powyżej wskazanych automatach poza kasynem gry (zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych) bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ww. ustawy, a zatem działanie strony stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej [...] lutego 2015 r. Ponadto zwrócono uwagę, że z przepisu art. 89 ust. 1 ustawy wynika, że każdy kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzania gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa tylko określonych osób prawnych (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne), tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega bowiem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Powyższe, zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach sądów administracyjnych m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 4 grudnia 2012 r. o sygn. akt I SA/Po 854/12. Opisane powyżej dowody zgromadzone w toku postępowania pozwalają na sformułowanie następujących wniosków: . badane automaty są urządzeniami posiadającymi w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne: . gry zainstalowane w automatach mają charakter losowy, dowodem czego jest niezależne od właściwości psychomotorycznych czy intelektualnych grającego, losowanie przez program automatów danego układu symboli na wirtualnych bębnach losujących. Wyniki gier na przedmiotowych automatach nie zależą od zaistnienia zdarzeń, na które uczestnik gry miał wpływ. W szczególności wygrana nie zależy od wiedzy lub też zręczności gracza. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają, że z punktu widzenia uczestnika - gry na przedmiotowych automatach sprowadzają się do obserwacji jakie symbole będą wybrane przez program automatu. Wynik gry uzyskany przez uczestnika jest efektem przypadkowych (losowych) wyborów komputera; . gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny, automaty służą do gier z nastawieniem na odnoszenie korzyści z ich organizowania, o czym świadczy fakt konieczności uiszczania określonej kwoty w zamian za możliwość jej przeprowadzenia oraz udostępnianie gier na automacie publicznie - w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie organu podatkowego gry miały charakter zarobkowy (komercyjny), bowiem generowały bezpośrednio przychody z uczestnictwa w grach; . wypłaty wygranych pieniężnych z tytułu gier na automatach były realizowane bezpośrednio przez automaty jako równowartość punktów kredytowych zapisanych w ich pamięci elektronicznej. Z uwagi na fakt, iż podstawę do nałożenia kary pieniężnej stanowi ustawa o grach hazardowych, organ orzekający odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczącego kwestii związanych z notyfikacją ww. ustawy, w którym wskazano, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a kwestia notyfikacji Komisji Europejskiej projektów regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne stanowi w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przez Trybunałem Konstytucyjnym". Zdaniem Sądu Najwyższego "z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego", przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny. W tym postanowieniu Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, iż ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Sąd przypomniał, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący K. M. wniósł o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego w postaci: . naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia [...].12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), . naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją, 1. naruszenie prawa procesowego w postaci: . naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu odwołania podniesiono również kwestię: . wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji, a związku z tym należy uznać go za nieskuteczny, co zdaniem strony oznacza, że postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej, . dwukrotnego karania tej samej osoby za ten sam czyn - w oparciu o przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz o przepis art. 107 kodeksu karnego skarbowego, . braku powołania biegłego do oceny, czy zatrzymane urządzenia do gier wyczerpują ustawowe znamiona odpowiedzialności i oparcie się w tym zakresie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy, który nie może zastępować rzetelnej opinii biegłego. Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy dokonał oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i powołując uregulowania prawne znajdujące w sprawie zastosowanie uznał, że w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu P. "S.", w Z., na znajdujących się tam urządzeniach do gier: H. S. P. nr 0001350 oraz H. S. nr [...], urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji uznał, że gry rozgrywane na urządzeniu do gier o nazwie H. S. P. nr 0001350 oraz H. S. nr [...] kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (tj. są to gry na urządzeniu elektromechanicznym, nie dają wygranej pieniężnej ani rzeczowej, są organizowane w celach komercyjnych, mają charakter losowy). Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła organ odwoławczy do wniosku, że w przedmiotowej sprawie wyniki gier na automatach nie zależą od zaistnienia takich zdarzeń, na które uczestnik gier miał wpływ. W szczególności wygrane nie zależą od wiedzy lub też zręczności graczy. Jak wynika z ustaleń funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperymenty - w każdym przypadku po naciśnięciu przycisku inicjującego grę. O układzie odkrytych kart decydował program automatu a nie grający. Grający dawał tylko impuls do losowania. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tą działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a wiec nielegalnie. Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Treść tego przepisu statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega (zgodnie z ust. 1): 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ust. 2 ww. przepisu określono wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: . w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; . w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu; . w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1. Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji, dlatego z treści ww. przepisów wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie, a działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 (ust. 5) ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust.1 pkt 1 tej ustawy. W konsekwencji powyższego stwierdzono, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie. W świetle przedstawionej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ II instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych, który nie posiadał stosownej koncesji czy zezwolenia na tego typu działalność i urządzał gry poza kasynem gry. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła przedmiotowe automaty w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nich gry hazardowe. Ponadto na żadnym etapie prowadzonego postępowania zainteresowany nie kwestionował faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowego automatu. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ II instancji stwierdził, że strona w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola, urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, a także wskazanych artykułów Konstytucji RP, w związku z wydaniem decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przedstawił odmienne stanowisko w sprawie i uznał zarzuty za niezasadne. Wskazał na podkreślany w orzecznictwie sądów obowiązek stosowania obowiązujących w polskim porządku prawnym regulacji oraz tezy z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Fakt ujawnienia przez organy naruszenia przez podmiot obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 14 ust. czy art. 6 ust. 1) oraz wydanie w związku z tym przez organy administracji orzeczenia w przedmiocie kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się przez Stronę - w związku z brakiem notyfikacji naruszonego przepisu - na niestosowanie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Nikt bowiem nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2014 roku połączonych spraw C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Organ odwoławczy powołał się również na treść orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 183/14. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro przepis art. 89 ust.1 pkt 2 nie ma charakteru przepisu technicznego, to również związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Nawiązując natomiast do zarzutu naruszenia przepisu art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa polegającego na nie odniesieniu się przez organ pierwszej instancji do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że Naczelnik Urzędu Celnego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do tej kwestii. Organ odwoławczy za nieuzasadniony uznał również zarzut dotyczący dwukrotnego, jak twierdził podatnik, karania za ten sam czyn, tj. na podstawie przepisów Kodeksu karnego skarbowego (art. 107) oraz w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 89). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem, tj. nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie, nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem gry do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiłoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wyjaśnił, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23.10.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy K. M. wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji, a także o stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje, 2. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślono, iż wraz z wejściem w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżący objęty został okresem dostosowawczym do nowej regulacji prawnej i działalność związana z eksploatowaniem automatów do gier powinna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Z powyższego wywiedziono, że brak jest na obecnym etapie podstawy prawnej do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach. Podniesiono również, że postępowanie wobec skarżącego prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, co do których mimo ich charakteru technicznego, nie zrealizowano obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznać je zatem należy za nieskuteczne wobec strony postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej w skrócie "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier, należących do skarżącego oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości też, że skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (zwanej w skrócie "u.g.h.") uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Tym samym stan faktyczny sprawy odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie skarżącego przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy. Stanowisko takie nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. NSA podkreślił, że w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wskazać należy, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Reasumując, za prawidłową uznać należało dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 24.000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. tj. w przedmiotowym przypadku jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowaną w celach komercyjnych, mającą charakter losowy. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), zeznań świadka i kopii umowy najmu powierzchni lokalu w celu ustawienia automatów do gry. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był ich dysponentem i podpisał umowę najmu w celu wystawienia ich w miejscu publicznym i czerpania korzyści z ich użytkowania. W niniejszej sprawie nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd nie podzielił poglądu strony skarżącej, że w sprawie doszło do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w sytuacji, gdy jego działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 4 tej ustawy podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Wskazać należy, w tym miejscu również na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., w żaden sposób nie poddając się rygorom ww. ustawy. Nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.