III SA/Gd 297/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 7 marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia 7 marca 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 - 5 , art. 4 ust. 2, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1, art. 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 16 stycznia 2018 r., wymierzającą A. G., prowadzącej działalność pod nazwą [...], karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 5.10.2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w [...] w C. przy P. [...], podczas której ujawnili automaty do gier typu quizomat o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...]. Automaty były włączone i gotowe do gry. Kontrolującym nie okazano koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry. W ocenie organu A. G. urządzała gry na automatach. Zgodnie z treścią umowy dzierżawy powierzchni z dnia 18 sierpnia 2016 r., zawartej pomiędzy A Spółką z o. o. a [...] (wydzierżawiającą), przedmiotem umowy była dzierżawa powierzchni, stanowiącej część lokalu w C. przy P. [...]. Z § 2 pkt 3 w/w umowy wynika, że strona była zobowiązana do udostępniania energii elektrycznej celem podłączenia quizomatów. Z kolei w § 3 ustalono czynsz dzierżawny w wysokości 40 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie w/w umowy. W § 6 umowy ustalono, że wydzierżawiający zobowiązuje się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy quizomatów. Wydzierżawiający zobowiązał się także do utrzymania przedmiotu dzierżawy (tj. części lokalu pod dzierżawę automatów) w stanie umożliwiającym eksploatowanie quizomatów. Strona udostępniała graczom przedmiotowe automaty celem rozgrywania gier. Czyniła to za opłatą, zapewniała ochronę miejsca i mienia, udostępniała elektryczność, za co pobierała od dzierżawcy "wynagrodzenie" nazwane w umowie czynszem dzierżawnym. Zostało to potwierdzone wystawionymi fakturami za wynajem części lokalu, który nie był płacony w stałej kwocie, a był zależny od dochodu uzyskanego w związku z użytkowaniem przedmiotowych urządzeń zgodnie z umową dzierżawy. W ocenie organu w interesie strony było uzyskanie jak największej ilości klientów, a co za tym idzie dochodów z gier, gdyż od tej wartości był liczony otrzymywany przez stronę czynsz. Strona świadomie udostępniała guizomaty klientom w celu uzyskania korzyści finansowych. Gry prowadzone były zatem w celach komercyjnych. Gry te zawierały element losowości. Ustalono, że wyniki gier były niezależne od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatów decydowało oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Kombinacja ikon graficznych widniejących na ekranie zmieniała się tak szybko, że grający nie miał możliwości dokładnego ich zobaczenia/rozpoznania. Dodatkowo symbole graficzne zatrzymywały się samoczynnie, tj. bez udziału gracza. Zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Obejmuje to zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności , umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie. Strona organizowała gry na automatach, co stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalenie to stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem (a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie), bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Powołując orzecznictwo sądów administracyjnych organ uznał, że do strony niniejszego postępowania - będącej osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą - miał zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał też, że stanowisko to i ustalenia wyników kontroli znajdują potwierdzenie w ekspertyzach przedmiotowych automatów, sporządzonych przez biegłego W. K. Wynika z nich, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, na których wyświetlana była grafika przedstawiająca bębny z symbolami , będąca symulatorem klasycznego automatu bębnowego. Biegły stwierdził, po analizie działania automatów, że ich działanie jest sprzeczne z zasadami konkursów wiedzy, bowiem gracz traci punkty i pieniądze mimo udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie. Biegły stwierdził, że gry mają charakter losowy, a ich wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Automaty mają charakter komercyjny i umożliwiają realizację wygranych pieniężnych, a także możliwość uzyskania wygranej w postaci punktów kredytowych do prowadzenia kolejnych gier. Obowiązki strony oraz sposób czerpania korzyści z umowy - pobieranie czynszu dzierżawnego w wysokości 40 % dochodów uzyskanych w przedmiotowych automatach – w ocenie organu odwoławczego wykraczają poza zwykłą umowę dzierżawy, w której wydzierżawiający, poza pobieraniem z góry ustalonego czynszu nie współuczestniczy w czynnościach urządzania gry. Tak więc do strony zastosowanie miał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. A. G. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zarzuciła naruszenie: ̶ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędne przypisanie skarżącej charakteru "urządzającego gry na automatach" w przypadku, gdy żadne okoliczności stanu faktycznego przyjęte przez organy celne za podstawę decyzji nie uzasadniały takiego założenia, co doprowadziło do niesłusznego objęcia jej normą art. 89 u.g.h. i wymierzenie jej kary pieniężnej; ̶ art. 122 o.p., poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego, polegające w szczególności na poprzestaniu na domniemaniu, że procentowe określenie czynszu dzierżawy powierzchni, na której A Spółka z o.o. usadowiła automaty do gier prowadzi do przyjęcia, że zaistniały podstawy do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.; ̶ art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 693 k.c., poprzez dokonanie błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A Sp. z o.o. oraz skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier". Zdaniem skarżącej czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier". Jest to czynność cywilnoprawna- najem - oddanie lokalu do władania. W art. 35 pkt 6 u.g.h. - w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji - jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Zatem w przepisach u.g.h. obowiązujących w momencie podjęcia czynności kontrolnych nie było tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Urządzanie gier ma charakter następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której gry dopiero mają być urządzane. Nie można było przyjąć, że czynsz najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do niego uprawniony (zachowanie bierne). Żaden przepis u.g.h. nie dotyczył zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier" i nie dawał podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera konstrukcji pomocnictwa. Art. 128 k.w., stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych, odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej". Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary. Skarżąca nie zgodziła się z tym, że z treści umowy dzierżawy wynikają dla niej obowiązki inne, niż z umowy dzierżawy. Wskazana w umowie stawka czynszu zawierała w sobie opłaty eksploatacyjne, które dodatkowo obciążały wydzierżawiającego, a tym samym prowadziły do odpowiedniego zmniejszenia ostatecznej kwoty uzyskanej z czynszu dzierżawy. W umowie dzierżawy powierzchni części lokalu wskazany był procentowy czynsz, który strona otrzymywała za dzierżawę powierzchni. Takie postanowienie umowne jest essentialia negotii umowy i nie wskazuje na to, że skarżąca "urządzała" gry na automatach. Nie przysługiwały jej żadne prawa do urządzenia. Nie można też było przyjąć, że skoro zobowiązała się ona do informowania właściciela urządzenia o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, to była ona urządzającym gry na automatach. Skarżąca podniosła , że organ II instancji nie uzupełnił w żaden sposób materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przez organ I instancji. Poprzestał jedynie na aprobacie dokonanych ustaleń, czym naruszył art. 121, art. 122, art. 191 i art. 210 § 4 o.p.. Zarzuciła również, że w toku postępowania nie przedstawiono jej żadnych dowodów na "współdziałanie" w eksploatacji urządzenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2018 r., poz. 1302; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że kontrola w lokalu skarżącej miała miejsce w dniu 5 października 2016 r. Podstawą do wymierzenia kary pieniężnej był m.in. wskazany przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r. , poz. 471 ze zm., dalej jako "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl) wyraził stanowisko, że : 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę poglądy prezentowane w powyższej uchwale podziela. Jako materialnoprawną podstawę wydania zarówno decyzji organu pierwszej instancji z dnia 16 stycznia 2018 r. , jak i zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z dnia 7 marca 2018 r., wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Należy w tej sytuacji przywołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11 , że "w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ocena zachowania przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; z 14 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 49/08 oraz z 6 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 266/09). Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal – pod ich rządami – trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08)". NSA w przywołanym powyżej wyroku wskazał też, że "miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest (...) stan prawny z daty jego popełnienia". Mimo że powyższy pogląd dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego, znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie, w której stan prawny i faktyczny został ukształtowany przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. W tej sytuacji zasadne było oparcie zaskarżonej decyzji na treści przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi należy wskazać, że stan faktyczny sprawy - w ocenie Sądu - niewątpliwie uprawniał organy celne do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej wskazanej sankcji finansowej. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier. Ich charakter, co stwierdził biegły Wojciech Kamiński, odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Według przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dodać należy, że ww. przepisy w zakresie, w jakim mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie, po wejściu z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmian do ustawy, pozostały niezmienione. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz na przedmiotowych automatach nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Sąd nie podziela zarzutu nieuprawnionego uznania skarżącej za urządzającą grę, a tym samym potraktowania jej jako adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z powyższego, że w stanie prawnym obowiązującym i przed, i po 1 kwietnia 2017 r., każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W ocenie Sądu organy prawidłowo uznały, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry w rozumieniu u.g.h. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca zapewniała lokal, w którym automaty były eksploatowane, energię do ich eksploatacji, środki bezpieczeństwa i odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony automatów, ciążył na niej obowiązek niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu przedmiotowych urządzeń. Dzierżawca zapewnić miał skarżącej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń oraz płacił jej czynsz dzierżawny w wysokości 40 % od sumy dochodów uzyskanych w automatach. Obowiązki skarżącej wykraczały poza jedynie udostępnienie powierzchni pod ustawienie automatów do gier. Wynagrodzenie skarżącej (czynsz dzierżawny) powiązany był z dochodami uzyskiwanymi z eksploatacji automatów i stanowił ich znaczącą wielkość (40%), niezależnie od tego , że skarżąca obowiązana była do dostarczenia energii elektrycznej. Dodatkowo trzeba mieć na uwadze, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Zdaniem Sądu z powyższego wynika niedwuznacznie, że działania skarżącej , które umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, należy uznać za "urządzanie" gier na automatach (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Tak więc organy zasadnie uznały skarżącą za "urządzającą gry" w rozumieniu przepisów u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, mocą której wymierzono karę pieniężną. Sąd nie podziela zarzutów skargi, że organy obu instancji poprzestały na domniemaniu, że procentowe określenie czynszu dzierżawy powierzchni prowadziło do przyjęcia, że zaistniały podstawy do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej. Nie podziela również zarzutów, że organy dokonały błędnej wykładni umowy zawartej miedzy skarżącą a właścicielem przedmiotowych automatów. Organy obu instancji na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym wspomnianej umowy, nazwanej umową dzierżawy powierzchni, prawidłowo ustaliły, że prawa i obowiązki skarżącej wykraczały poza jedynie tej powierzchni udostępnienie. Obowiązki skarżącej oraz sposób czerpania przez nią korzyści z umowy wykraczają poza postanowienia zwykłej umowy dzierżawy, w której wydzierżawiający pobiera jedynie ustalony czynsz. Nie było też podstaw, by przy ocenie możliwości uznania skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu u.g.h. kierować się postanowieniami Kodeksu wykroczeń. Sąd nie podziela też zarzutu skargi, że organ odwoławczy wadliwie poprzestał na aprobacie ustaleń dokonanych przez organ pierwszej instancji, nie uzupełniając w żaden sposób materiału dowodowego. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Reasumując - w ocenie Sądu skarżąca prawidłowo została uznana za adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Ustalony prawidłowo przez organy stan faktyczny uzasadniał nałożenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. – kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Wobec powyższego Sąd, nie podzielając zarzutów skargi i stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.