III SA/Gd 942/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski, , po rozpoznaniu w Wydziale III na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 6.917 (sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 25 kwietnia 2017 r. pomiędzy Województwem reprezentowanym przez Zarząd Województwa pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa 2014-2020, a Beneficjentem - A Sp. z o.o. zawarto umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 9 Mobilność, Działania 9.2 Regionalna infrastruktura kolejowa, Podziałania 9.2.1 Regionalna infrastruktura kolejowa - mechanizm ZIT współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa była dwukrotnie aneksowana. W wyniku przeprowadzonej weryfikacji dokumentacji przetargowej w przetargu na realizację robót budowlanych pn. "Modernizacja peronu nr 1 na stacji G.C." oraz weryfikacji dokumentacji przetargowej w przetargu na realizację robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa przystanku SKM R. J." Instytucja Zarządzająca (dalej: IZ) stwierdziła naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej określanej jako "P.z.p.") polegające na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz naruszenie art. 22 ust. 4 P.z.p. polegające na dokonaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe naruszenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%, o czym poinformowano Beneficjenta pismem o nałożeniu korekty z 1 października 2017 r. Ostatecznie korekty zostały zaakceptowane przez Beneficjenta i uwzględnione przy rozliczaniu projektu przez IZ. Ponadto, w wyniku przeprowadzonej weryfikacji dokumentacji przetargowej w postępowaniu ofertowym na opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla zadania pn. "Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]" IZ stwierdziła naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty polegające na wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe naruszenie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5%, o czym poinformowano Beneficjenta pismem o nałożeniu korekty z dnia 1 października 2017 r. Ostatecznie korekta została zaakceptowana przez Beneficjenta i uwzględniona przy rozliczaniu projektu przez IZ. W dalszej kolejności, Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów Wydział Terenowy Audytu w G. pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej Instytucja Audytowa) przeprowadził audyt projektu. Efektem audytu było Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie pn.: "Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]" w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020. W podsumowaniu ustaleń przeprowadzonego audytu operacji Instytucja Audytowa potwierdziła naruszenia wykryte przez IZ. Ponadto stwierdziła, że w postępowaniu ofertowym na opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla zadania pn.: "Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]" a także w postępowaniu ofertowym na "Wykonanie dokumentacji projektowej i świadczenie nadzoru autorskiego oraz usług projektowych dla zadania inwestycyjnego "Przebudowa przystanku SKM R. J." dla A Sp. z o.o.", przeprowadzonych w oparciu o przepisy Regulaminu udzielania przez A Sp. z o.o. zamówień sektorowych podprogowych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Beneficjent nie wysłał zapytań ofertowych do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców upubliczniając jedynie zapytania ofertowe na stronie internetowej, czym naruszył Wytyczne dotyczące udzielania zamówień publicznych w ramach RPO WP na lata 2014-2020. W postępowaniach tych nie zostały ponadto złożone oświadczenia o braku powiązań z wykonawcą, który złożył ofertę. Powyższe skutkowało nałożeniem łącznej 25% korekty finansowej na każdą umowę. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca, mając na uwadze artykuł 18 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 1 zawierającego szczegółowe postanowienia oraz prawa i obowiązki Stron Umowy z dnia 25 kwietnia 2017 r. o dofinansowanie Projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, zgodnie z którym, jeżeli zostanie stwierdzone, że dofinansowanie zostało wykorzystane bez zachowania obowiązujących procedur, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Zarządzającą w trybie określonym w art. 207 ustawy o finansach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 8969 ze zm.; dalej jako "u.f.p.") - pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty 61 560,54 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia 26 września 2017 r. do dnia ich zwrotu. Wobec niewywiązania się przez Beneficjenta z powyższego obowiązku, Zarząd Województwa wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, po przeprowadzeniu którego decyzją z dnia 16 stycznia 2020 r. zobowiązał stronę do zwrotu środków w łącznej kwocie 61 560,54 PLN, na rzecz Samorządu Województwa w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od daty przekazania środków. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa, decyzją z dnia 9 lipca 2020 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że dla oceny prawidłowości działań Beneficjenta nie ma znaczenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczęto przed zawarciem umowy o dofinansowanie (dot. "Budowy zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa..."), czy przed opublikowaniem Wytycznych (dot. "Przebudowy przystanku SKM R. J."). Zgodnie bowiem z Wytycznymi, jeśli wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę. Zdaniem organu wnioskodawca wiedząc, że zamierza podpisać umowę o dofinansowanie powinien być świadomy, że jego działania podjęte nawet przed jej podpisaniem, ale tyczące się projektu objętego późniejszym dofinansowaniem będą ocenianie przez pryzmat umowy o dofinansowanie. Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 25 kwietnia 2017 r. Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (o czym stanowi § 3 ust. 1 pkt 1 umowy), a także zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i prawa Unii Europejskiej (o czym stanowi § 3 ust. 1 pkt 5 umowy) oraz z zasadami polityk Unii Europejskiej, w tym zasadami udzielania zamówień, pomocy publicznej (o czym stanowi § 3 ust. 1 pkt 6 umowy). Przedkładając do rozliczenia wydatek poniesiony wcześniej beneficjent musi być pewnym jego zgodności z wskazanymi wyżej zasadami i przepisami. Beneficjent przedłożył wydatki do rozliczenia w lipcu 2017 r., kiedy obowiązywały już wszystkie wytyczne. W sytuacji, gdy wbrew ciążącemu na Beneficjencie obowiązkowi nie wysłał on trzech zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców, to uznać należy, że dopuścił się nieprawidłowości. Zdaniem organu ratio legis omawianej regulacji polegało na tym, aby w celu upublicznienia zapytania ofertowego wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców i w dodatkowy, czynny sposób zainicjować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Nie każda strona internetowa beneficjanta może bowiem cieszyć się odpowiednią popularnością wśród potencjalnych wykonawców. W ocenie organu nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że wysłanie zapytań ofertowych do innych potencjalnych wykonawców mogło spowodować, że zgłosiliby oni propozycje korzystniejszych ofert. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (zwanego dalej Rozporządzeniem nr 1303/2013). Organ wyjaśnił, że do podstawowych obowiązków zamawiającego związanych z prowadzeniem postępowania należy zagwarantowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający winien zagwarantować jak najszerszą konkurencję, a więc jak najszerszy dostęp wykonawców do informacji o zamówieniu (opublikowanie zapytania na stronie, ale i wysłanie do trzech potencjalnych wykonawców, jeżeli Wytyczne tak stanowiły). Tak więc zachowanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. W ocenie organu dokumentacja przetargowa postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego pozwala na stwierdzenie, że doszło do opisanych naruszeń stanowiących nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co zobowiązywało organ do nałożenia 25% korekty finansowej wydatków zadeklarowanych do Komisji Europejskiej we wniosku o przedmiotową płatność, co jest zgodne z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r., poz. 200) w brzmieniu nadanym mu przez Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 615). Organ stwierdził niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu (pkt 3 załącznika do rozporządzenia pt. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. Wcześniej natomiast Instytucja Zarządzająca, w wyniku przeprowadzonej weryfikacji dokumentacji przetargowej w postępowaniu ofertowym stwierdziła naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty polegające na wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe naruszenie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% - 5 840,00 PLN o czym poinformowano Beneficjenta pismem o nałożeniu korekty z dnia 1 października 2017 r. W związku z powyższym organ pierwszej instancji wyliczył błąd finansowy, który stanowi różnicę pomiędzy wartością wynikającą z zastosowania na przedmiotową umowę z wykonawcą nr 119/16 wskaźnika korekty 25%, a wartością pomniejszoną uprzednio (tj. wg wskaźnika 5%). Wartość wydatków niekwalifikowalnych we wniosku o przedmiotową płatność wynosi (116 800,00 PLN x 25%)-5 840,00 PLN = 23 360,00 PLN, w tym dofinansowanie UE 12 744,75 PLN. Organ odwoławczy aprobuje przedstawiony w decyzji pierwszej instancji algorytm wyliczenia korekty i wysokość kwoty należnej do zwrotu. Wyliczono ponadto, że wartość wydatków niekwalifikowalnych w ramach przedmiotowej umowy z wykonawcą nr 168/14 we wniosku o płatność RPPM.09.02.01 -22-0001/16-001 wynosi: 357 900,00 PLN x 25% = 89 475,00 PLN, w tym dofinansowanie UE 48 815,79 PLN) Dla wyceny szkody wykorzystano metodę wskaźnikową, przy czym stosownie do zapisu pkt 3 załącznika do ww. rozporządzenia ustawodawca przewidział możliwości obniżenia stawki 100%, dla opisanej powyżej kategorii nieprawidłowości, stąd zastosowano korektę 25%. W ocenie organów w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem obowiązujących Beneficjenta w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych a także z naruszeniem art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięć organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego: a) art. 207 ust. 1 pkt 2 , art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że stan faktyczny w niniejszej sprawie uzasadnia żądanie zwrotu określonej decyzją kwoty dofinansowania, w sytuacji, gdy w dacie wszczęcia postępowania brak było procedur zobowiązujących Skarżącą (Beneficjenta) do konkretnego zachowania, a tym samym Skarżąca nie naruszyła procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, b) art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię postanowień par.3 ust.4 umowy z dnia 25 kwietnia 2017 r. o dofinansowanie projektu "Budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]", wskutek czego zobowiązano Skarżącego do stosowania wytycznych aktualnych na dzień dokonywania danej czynności, wyciągając skutki określone w art. 184 ustawy o finansach publicznych, pomijając fakt iż w dacie dokonywania czynności brak było takich wytycznych, c) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, w związku z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie i rezultacie przyjęcie, iż skarżąca dopuściła się nieprawidłowością, skutkującej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie skutków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień; d) naruszenie art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez odmówienie uznania iż jedyną procedurą obowiązującą w 2014r. skarżącą, był Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych ( 2006/C 179/02 ) względnie poprzez niewłaściwą wykładnię tego komunikatu wskutek czego uznano iż doszło do niewłaściwego upublicznienia ogłoszenia o zamówieniach. Zarzucono ponadto naruszenie przepisów postępowania: a) art. 6 i art. 8 kpa oraz art.7a k.p.a. poprzez naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, działania organów na podstawie przepisów prawa, naruszenia zasady nieretroaktywności oraz nakazu rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony, w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy uzasadniał przyjęcie, że skarżąca działała w dacie wszczęcia postępowania zgodnie z obowiązującymi u niej procedurami, a brak było wówczas procedur uzasadniających konieczność innych działań, naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, albowiem gdyby IZ RPO zastosowało się do prawa obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania to nie byłoby podstaw do stwierdzania, że skarżąca naruszyła procedury i nie doszłoby do stwierdzenia nieprawidłowości, b) art. 7 k.p.a. poprzez nie odniesienie się przez organ II instancji do zarzutów skarżącej, co do nieistnienia w dniu wszczęcia postępowania (30 września 2014r.) procedur, w tym wytycznych, a także umowy których dotyczy nieprawidłowość. Zarząd Województwa w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację i stanowisko, jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył co następuje: Sąd administracyjny w granicach swoich właściwości bada zgodność zaskarżonych decyzji z prawem. W rozpoznawanej sprawie spór dotyczy zaistnienia przewidzianych przepisami prawa przesłanek zwrotu środków przyznanych skarżącej na podstawie umowy z 25 kwietnia 2017 r. o dofinansowaniu projektu budowy zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa i zarządzania informacją na linii kolejowej nr [...] wraz z modernizacją w budynku Dworca Podmiejskiego w G. G. oraz peronów na linii kolejowej nr [...]. Dofinansowanie zostało przyznane w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa ] na lata 2014-2020. W sprawie nie jest okolicznością sporną, że skarżąca w postępowaniu ofertowym korzystała z procedury określonej Regulaminem udzielania przez A Sp. z o.o. zamówień sektorowych, podprogowych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zgodnie z przyjętą własną procedurą skarżąca ogłoszenie o przetargu – zapytanie ofertowe zamieściła na stronie internetowej. Prawną podstawą dokonanej w sprawie przez organ oceny wykorzystania dofinansowania bez zachowania obowiązujących procedur był wskazany przez organ art. 18 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 1 do umowy z dnia 25 kwietnia 2017 r. Obowiązek dokonania przez beneficjenta zwrotu środków powstaje, jeżeli zostanie stwierdzone naruszenie obowiązujących procedur. Kwestia ustalenia, jakie procedury obowiązywały skarżącą, stanowi istotę sporu w rozpatrywanej sprawie. Prezentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kontrola dokumentów uznanych za dowody w sprawie dotyczy zawartej umowy, wniosku o dofinansowanie oraz o płatność, dokumentacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, pisma o nałożeniu korekty i wezwania do zwrotu środków. W wezwaniu podkreślane jest naruszenie obowiązku wysłania przez skarżącą, jako beneficjenta programu operacyjnego, zapytań ofertowych do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz złożenia oświadczenia o braku powiązań z wykonawcą, który złożył ofertę. W obszernym uzasadnieniu organ wielokrotnie wskazywał, że naruszone zostały "Wytyczne dotyczące udzielenia zamówień publicznych w ramach RPO WP na lata 2014-2020". Organ przywołał również stanowisko strony, że od momentu opublikowania wytyczne ulegały zmianom, w tym w zakresie obowiązków beneficjentów w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego. Strona wskazywała, że w wytycznych odstąpiono od kategorycznego określenia, że upublicznienie wymaga wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Strona wskazała również, że każde zmienione wytyczne zawierają klauzulę wyboru wersji wytycznych zawierającej rozwiązania korzystniejszej dla beneficjenta w odniesieniu do wydatków poniesionych w trakcie realizacji projektu. Strona stoi na stanowisku, że zmiany wytycznych horyzontalnych wprowadziły rozwiązania korzystniejsze poprzez zapewnienie możliwości upublicznienia pytania na stronie internetowej zamiast kierowania zapytań ofertowych do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Strona przyznała, że publikacji dokonała na własnej stronie internetowej, ponieważ w dacie wszczęcia postępowań nie było stron właściwych dla danego programu operacyjnego. W rozpoznawanej sprawie konieczne jest dostrzeżenie, że sporne wydatki zostały przez skarżącą poczynione przed dniem zawarcia umowy i przedłożone do rozliczenia w lipcu 2017 r. W dacie dokonywania wydatków, których związku z realizowanym projektem organ nie kwestionuje, obowiązywały, jak wskazano w uzasadnieniu "już wszystkie wytyczne". Oczekiwanie organu dotyczące procedury określonej w weryfikowanej formule w odniesieniu do wydatków poczynionych przed obowiązywaniem wytycznych. Organ stwierdził, że dokumentacja przetargowa potwierdzająca upublicznienie zapytań ofertowych na stronie internetowej prowadzonej przez skarżącą, stanowi dowód zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Sąd rozpoznający sprawę podziela pogląd, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w rozporządzeniu nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tym samym wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Naruszenie procedur wynikających z umowy o dofinansowanie należy rozumieć szeroko. Procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1119/19). Sąd podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że naruszenie procedury to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz wytycznymi będącymi dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok NSA z 28 maja 2020 r., sygn. akt I GSK 1820/19, wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18, wyrok NSA z 14 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1452/18, wyrok NSA z 17 października 2019 ., sygn. akt I GSK 1384/18). Generalnie trafne jest stanowisko organu, że przeprowadzenie wyboru wykonawców bez rozeznania rynku, może wyłączyć od uczestnictwa inne podmioty do wykonywania zamówienia, a tym samym złożenia korzystniejszych cenowo ofert, co ma przełożenie na oszczędności w budżecie Unii Europejskiej ( por. wyrok NSA z 30 lipca 2020 r., sygn. akt I GSK 854/20). W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie umożliwia dokonania przez Sąd oceny zgodności z prawem. Sąd stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ ogólnikowo posługuje się pojęciem Wytycznych, których naruszenie (w zakresie procedury rozeznania rynku) zarzuca stronie skarżącej. Wytyczne stanowią akt prawny odpowiednio opublikowany, poddawany nowelizacjom. Strona podjęła działania dotyczące podważenia konieczności zwrotu środków, o jakich mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Warunkiem skuteczności jest wykazanie, że stwierdzone uchybienia nie są nieprawidłowościami w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, za które dokonuje się korekt finansowych zgodnie z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia (por. wyrok NSA z 25 listopada 2020 r., sygn. akt I GSK 600/18). Twierdzenia w tym zakresie strona formułuje w odniesieniu do czasu obowiązywania wytycznych, nowelizacji wytycznych oraz zawartej w wytycznych klauzuli rozwiązania korzystniejszego dla beneficjenta. We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy strona jednoznacznie wskazała, że zgodnie z zapisem § 3 ust. 4 umowy obowiązkiem beneficjenta było przestrzeganie procedur określonych w wytycznych aktualnych na dzień dokonywania czynności związanych z realizacją projektu. Twierdzenie strony, że w czasie wszczęcia we wrześniu 2014 r. postępowania o udzielenie spornego zamówienia przepisy prawa krajowego nie przewidywały obowiązku upublicznienia przez wysłanie zapytania do trzech potencjalnych oferentów, nie zostało poddane ocenie. Sąd stwierdza, że rozważania na stronie 12-14 uzasadnienia dotyczące pewności beneficjenta, że wydatek przedkładany do rozliczenia poniesiony przed zawarciem umowy jest zgodny ze stanem prawnym obowiązującym i ukształtowanym umową z 25 kwietnia 2017 r. Rzeczą organu prowadzącego rozważania naruszenia obowiązujących wytycznych określających zasady upublicznienia oferty jest wskazanie pełnej normy, odniesienie się do chronologicznych zmian tego aktu, a także analiza skutku prawnego powoływania się przez stronę na zapis § 3 ust. 4 wytycznych. W świetle powyższego uzasadnienie decyzji nie spełnia wymogów prawidłowego uzasadnienia prawnego ( art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a.). Sąd, rozpoznający skargę na decyzję administracyjną, dokonuje kontroli działalności publicznej pod względem zgodności z prawem. Strona zarzuciła, że w zaskarżonej decyzji, mimo podniesienia argumentów niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 w związku z art. 184 u.f.p. organ nie przedstawił stanowiska prawnego, z jakiej regulacji wynikał obowiązek beneficjenta upublicznienia zapytania poprzez wysłanie do trzech oferentów, jeżeli czynność była podejmowana w dniu 30 września 2014 r. W ocenie Sądu naruszona została przekonywania (art. 11 k.p.a.). Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe wskazania dotyczące konieczności prezentacji uzasadnienia prawnego w sposób umożliwiający kontrolę legalności zaskarżonej decyzji. Z tych względów, uznając skargę za uzasadnioną Sąd, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w punkcie 1. wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 wskazanej ustawy.