II SA/Gl 11/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Bogucka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant Grzegorz Śliwa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2010 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki nasypu ziemnego oddala skargę Postanowieniem z dnia [...]r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. działając na podstawie art. 49b ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), nakazał K. i A. S. oraz J. i L. J. 1) wstrzymanie robót budowlanych przy budowie nasypu ziemnego na działkach nr 1, 2, 3 w S. przy ul. [...], 2) przedłożenie w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia: – zaświadczenia Prezydenta Miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku obowiązującego planu, – oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, – projektu zagospodarowania terenu lub działki z uwzględnieniem zachowania warunku poszanowania interesu osób trzecich, – opinii geotechnicznej dotyczącej wykonanego nasypu, 3) zabezpieczenia skarpy nasypu od strony wschodniej i południowej przed wpływaniem wód opadowych, osuwaniem się kamieni oraz gruntu na przyległe działki sąsiednie. W dniu [...]r. inwestorzy złożyli cztery oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt zagospodarowania działki i opinię geotechniczną oraz kopię pisma z dnia [...]r., którym zwrócili się o wydanie zaświadczenia o zgodności utwardzenia terenu i niwelacji gruntu z planem zagospodarowania przestrzennego, wyjaśniając że nie uzyskali na nie odpowiedzi. Inwestorzy zawnioskowali o zawieszenie postępowania. W dniu [...]r. inwestorzy nadesłali pismo Prezydenta S. z daty [...]r. informujące o braku podstaw do określenia zgodności wykonanych robót z planem miejscowym. Prezydent Miasta wyjaśnił, że teren nie jest objęty planem miejscowym, poprzedni plan utracił ważność [...]r. Inwestorzy podtrzymali wniosek o zawieszenie postępowania, wskazując, że w stosunku do terenu podjęto uchwałę o przystąpieniu do sporządzenia planu miejscowego. Natomiast G. K., właściciel działki nr 4 poinformował, że mimo wstrzymania robót, trwają nadal prace polegające na nawożeniu ziemi. W dniu [...]r. przeprowadzono oględziny, w wyniku których ustalono, że nie są już prowadzone prace, natomiast nawieziona ziemia nie jest zabezpieczona przez rozmywaniem i osuwaniem, deszcze spłukują piasek i ziemię, co powoduje zamulanie działek niżej położonych. Decyzją z dnia [...]r. nr [...]Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, nakazał K. i A. S. oraz J. i L. J. rozbiórkę samowolnie wykonanego nasypu ziemnego na działkach nr 1, 2, 3 – z ukształtowaniem terenu w sposób umożliwiający pozostawienie nasypu na działkach nr 5, 1, 2, stanowiących własność małżonków Z. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że przedłożony plan zagospodarowania działki nie odpowiada rygorom dla tego rodzaju dokumentu. Nie został on opatrzony podpisem projektanta, nie określono w nim rzędnych wysokościowych, nie wskazano sposobu zabezpieczenia terenów sąsiednich. Mapa nie jest aktualną mapą do celów projektowych i nie odzwierciedla stanu faktycznego w terenie. Podobnie, opracowana w [...]r. opinia geotechniczna nie dotyczy aktualnego stanu. Opracowanie nie zawiera nadto przekroju powstałej skarpy i nie określa jej kąta nachylenia. Brak też określenia sposobu zabezpieczenia skarpy. Wreszcie, na tym terenie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego. Nadto, organ I instancji powołując się na wynik oględzin z dnia [...]r. uznał, że wykonany nasyp stwarza zagrożenie osunięcia się na działki sąsiednie. W odwołaniu od decyzji A. i K. S. oraz L. i J. J. wnieśli o uchylenie decyzji organu I instancji oraz poprzedzającego ją postanowienia z dnia [...]r. i umorzenie postępowania w sprawie. Odwołujący się zarzucili naruszenie art. 49 ust. 1 i 2 w zw. z ust. 3 Prawa budowlanego oraz art. 6-10 kpa. Ich zdaniem wykonana skarpa (nasyp), nie stanowi budowli ziemnej, podlegającej regulacjom Prawa budowlanego, a ukształtowanie terenu nie powstało w wyniku prac budowlanych bądź robót ziemnych, a jedynie w wyniku nawiezienia i nasypania ziemi w celu niwelacji terenu (głębokiego leju, w którym zbierały się wody opadowe i śmieci). Ich działki nie mają też charakteru budowlanego. Nadto strony podniosły, że podjęły próby wykonania wadliwego ich zdaniem postanowienia, w którym bez podstawy prawnej nałożono obowiązek dostarczenia opinii geotechnicznej i zabezpieczenia skarpy. Gdy zaś idzie o ewentualne braki złożonej dokumentacji to podlegały one uzupełnieniu po wezwaniu organu, wezwania takiego organ jednak zaniechał, pośpiesznie wydając decyzję o rozbiórce. Nadto nakaz rozbiórki jest niewykonalny, albowiem nie można zlikwidować mas ziemnych bez naruszenia skarp (nasypów) na działkach sąsiednich. Wreszcie odwołujący się zarzucili, iż pominięto ich wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, zawieszenie postępowania oraz odroczenie terminu oględzin z dnia [...]r., na podstawie których wyprowadzono błędne wnioski o zagrożeniu dla osób trzecich, czy działek sąsiednich. Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 kpa orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Zdaniem organu odwoławczego, wykonane roboty ziemne nie są budową nasypu – budowli ziemnej, spełniającej określone funkcje, ani też utwardzeniem powierzchni ziemi. Celem robót była niwelacja terenu działki i powiększenie jej części płaskiej, co nie było związane z budową żadnego obiektu budowlanego. Wykonane roboty nie mieszczą się zatem w pojęciu budowli z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, ani nie są budową z pkt 6, czy robotami określonymi w pkt 7. Organ nadzoru budowlanego nie jest też uprawniony do określania przyszłego przeznaczenia działki. Stąd też przy ponownym rozpoznaniu sprawy polecono zbadanie przez organ I instancji, czy przedmiotowe roboty ziemne podlegają regulacjom Prawa budowlanego, bowiem w przeciwnym wypadku postępowanie stanie się bezprzedmiotowe. W skardze do sądu administracyjnego G. K. jako właściciel nieruchomości sąsiedniej nr 1534, wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz "nadanie klauzuli wykonalności z wyznaczeniem terminu do decyzji organu I instancji nr [...]", domagając się zasądzenia kosztów postępowania. Po zrelacjonowaniu przebiegu postępowania skarżący zarzucił, że decyzja organu II instancji zapadła z naruszeniem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 6, 7, 8 i 77 kpa. Nie odniesiono się bowiem do ustaleń organu I instancji, poczynionych w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...]r. co do przeznaczenia działek pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Bez należytego wyjaśnienia sprawy z udziałem stron w drodze oględzin nieruchomości i rozpatrzeniu całości materiału dowodowego oraz właściwego uzasadnienia stanowiska, organ odwoławczy uwzględnił zaś odwołanie na jego niekorzyść. Zdaniem skarżącego, złożony materiał fotograficzny wskazuje, że wykonany nasyp ziemny, który podniósł teren całej działki o 6 m ze spadkiem do strony południowej, nie stanowi niwelacji terenu, polegającej na wyrównaniu, lecz jest budowlą ziemną (vide: wyrok NSA sygn. akt II SA/Gd 1828/00). Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej. Wyrokiem z dnia 10 lipca 2008 r. w sprawie o sygn. II SA/Gl 55/08, Wojewódzki Są Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzję organu odwoławczego, orzekając, że nie podlega ona wykonaniu. Sąd uznał, że skarga była uzasadniona, albowiem decyzja organu odwoławczego zapadła w wyniku wadliwej wykładni art. 3 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Nadto, z naruszeniem art. 142 k.p.a., organ II instancji nie rozpoznał w całości odwołania, w którym zaskarżono również postanowienie organu I instancji z dnia 7 maja 2007 r., podjęte w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, na które nie przysługiwało zażalenie, jak i nie rozważył i nie ocenił całości zebranego materiału (art. 7 i 77 § 1 kpa), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdził, że roboty polegające na nawiezieniu ziemi i kamieni z innych działek w celu zmiany niekorzystnego ukształtowania terenu i powiększenia części płaskiej, stanowiły budowę budowli ziemnej w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b i 3 Prawa budowlanego. Działania miały charakter celowy. Nasyp ziemny zrealizowany w określonym celu stanowi całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń (vide: wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 813/06, ONSA i WSA 2007/6/133). Taka kwalifikacja robót znajduje także uzasadnienie w treści złożonej przez inwestorów opinii geotechnicznej, w której autor jednoznacznie potwierdza uformowanie zbocza skarpy do kąta nachylenia około 38o i zaleca wykonanie w górnej i dolnej części skarpy odwodnienia powierzchniowego poprzez sprowadzenie wody opadowej i z roztopów korytkami betonowymi do studzienki deszczowej z filtrem oraz obsianie i obsadzenie korpusu skarpy trawą i krzewami o mocnym systemie korzeniowym. W opinii tej podano też, że konieczność wykonania skarpy (nasypu do rzędnej około 310 m npm), spowodowana była pierwotnym ukształtowaniem terenu oraz doprowadzeniem go przez poszczególnych inwestorów w trakcie prac budowlanych i zagospodarowania terenu do niekorzystnego stanu. W ocenie Sądu trafnie organ I instancji powołał się na fakt wydania w dniu [...]r. decyzji Prezydenta S. nr [...] o pozwoleniu na budowę sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci gazowej na szeregu działkach, w tym nr 1, na której zrealizowano przedmiotowy nasyp ziemny. Działki nr 2 i 3, sąsiadują zaś bezpośrednio z tą działką i tworzą zwarty kompleks z pozostałym terenem inwestycji (vide: mapa na karcie 15 akt adm.). W tym stanie rzeczy, nawet przy przyjęciu, że na działkach, na których wykonano nasyp ziemny, nie przewiduje się realizacji obiektów czy urządzeń budowlanych, to powiększenie ich części płaskiej służyć może całości inwestycji, o czym mowa w omawianej opinii geotechnicznej. Sąd zwrócił też uwagę, że likwidacja samowoli budowlanej, polegającej na braku decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej budowli ziemnej winna w niniejszej sprawie nastąpić z zastosowaniem trybu uregulowanego przepisem art. 48 i 49 ustawy. Wątpliwości dotyczące stanu technicznego przedmiotowego nasypu podlegać winny wyjaśnieniu w drodze postanowienia z art. 81c Prawa budowlanego. Oznacza to konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania przez organ I instancji w trybie art. 48 i art. 49 ustawy. W wyniku wniesionej skargo kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 października 2009 r. sygn. akt II OSK 1721/08 uchylił wyrok sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach. W uzasadnieniu Sąd II instancji podał, że wbrew ocenie wyrażonej w zaskarżonym wyroku, decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. odpowiada prawu. Kluczowe znaczenie dla sprawy ma ustalenie, czy wykonane roboty są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego i czy wykonany nasyp jest budowlą ziemną w rozumieniu art. 3 pkt 3 tej ustawy. Stanowisko Sądu I instancji, kwalifikujące nasyp jako budowlę ziemną oceniono jako przedwczesne, natomiast wątpliwości organu odwoławczego w tym zakresie jako uzasadnione. Za prawidłowe uznano także, że wobec wymagających rozstrzygnięcia wątpliwości, organ odwoławczy zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a. W sprawie należy w pierwszej kolejności rozważyć, czy wykonane roboty można zakwalifikować jako prace przygotowawcze do budowy jakiegoś obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 prawa budowlanego. Wtórne w stosunku do tej kwestii znaczenie ma prawidłowość postanowienia PINB w S. z dnia [...]r. oraz skutki wyroku TK z dnia 3 grudnia 2007 r., sygn. P 37/06, który może być brany pod uwagę po uprzednim, jednoznacznym przesądzeniu, że w sprawie mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego. W konkluzji NSA wskazał, że Sąd I instancji winien skargę oddalić a zaskarżona decyzja oraz jej uzasadnienie odpowiadają prawu i winny być uwzględnione przez organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozważył, co następuje: Podstawą procesową wydania zaskarżonej decyzji był przepis art. 138 § 2 k.p.a., który przewiduje uchylenie przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania, organ odwoławczy jest bowiem uprawniony jedynie do prowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, którego zakres nie jest znaczny. Konkluzja taka wynika z art. 136 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. Jeśli zakres koniecznego, uzupełniającego postępowania dowodowego jest znaczny, organ odwoławczy winien uchylić decyzję celem ponownego zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego przez organ I instancji. Tylko taka sytuacja pozwala na rozpoznanie sprawy w jej całokształcie w dwóch instancjach. W niniejszej sprawie zastrzeżenia organu odwoławczego wzbudziła kwalifikacja wykonanych robót. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, w świetle zgromadzonego materiału, wątpliwości te są uzasadnione. Rozważenia wymaga, czy roboty te podlegają w ogóle reżimowi prawa budowlanego. W tym celu w szczególności należy rozważyć, czy wykonany nasyp jest obiektem budowlanym (budowla ziemną) jak również, czy roboty stanowiły prace przygotowawcze, o jakich mowa w art. 41 prawa budowlanego. Zgodnie z przepisem art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie Sąd odwoławczy ocenił jako wadliwą interpretację art. 3 pkt 1 lit. b, pkt 3, 6 i 7 prawa budowlanego, polegającą na przyjęciu, że skutek powstały w wyniku nawiezienia ziemi stanowi budowlę ziemną. Należy się zgodzić, że zakwalifikowanie skutku robót jako budowli ziemnej wymaga nie tylko stwierdzenia, że została ona wykonana z ziemi, ale także, że odpowiada pojęciu budowli, czyli pewnej całości techniczno-użytkowej. Organy winny także rozważyć wskazaną przez sąd odwoławczy kwestię możliwości kwalifikacji prac na podstawie art. 41 prawa budowlanego. Mając na względzie podane argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 w związku z art. 190 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.