II SA/Gl 1241/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.),, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Protokolant st. sekretarz sądowy Ewa Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi K. H. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę. Wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta B. decyzją Nr [...] z dnia [...]r. m. in. na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 i ust. 13 w związku z art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (obecnie Dz. U. z 2013 r., poz. 260, zwanej dalej ustawą lub ustawą o drogach publicznych) oraz na podstawie uchwały nr [...] Rady Miejskiej w B. z dnia [...]r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych w granicach miasta B., których zarządcą zgodnie z ustawą o drogach publicznych jest Prezydent Miasta, orzeczono o wymierzeniu K. H., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A", ul. [...],[...] B. kary pieniężnej w wysokości [...] zł (wynikającej z wyliczenia: [...]) za umieszczenie reklam w pasie drogowym [...] parcela gruntowa nr "1", "2" i "3" obręb [...] bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że przeprowadzona przez pracowników Miejskiego Zarządu Dróg wizja w terenie w dniu [...]r. ujawniła zajęcie przez K. H. pasa drogowego [...] parceli gruntowej nr "1", "2", "3" obręb ewidencyjny [...] poprzez umieszczenie bez zezwolenia w zieleńcu 30 szt. reklam. Kolejne kontrole przeprowadzone przez pracowników MZD w dniach [...]r. ujawniły dalsze umieszczenie tych reklam w pasie drogowym ww. ulicy. Kwota kary pieniężnej wykazana przy przyjęciu, że okres zajęcia pasa drogowego wynosi 6 dni tj. od dnia [...]r. w którym stwierdzono faktyczne umieszczenie reklam w części zieleńca do dnia [...]r. Powierzchnię reklam wyliczono mając na uwadze wymiary reklamy [...]m, ilość reklam [...] szt., reklama jest obustronna. Opłata dzienna za zajęcie pasa drogowego zieleńca – wynosi 2,00 zł/m2. W tym względzie powołano się na sporządzone protokoły z wizji w terenie oraz dokumentację zdjęciową. Stwierdzono też, że strona powiadomiona o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie złożyła w dniu [...]r. wyjaśnienie, jednak nie wnosi ono istotnych elementów do postępowania. W konsekwencji karę należało wymierzyć z urzędu w oparciu o art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych. W odwołaniu od tej decyzji K. H. wniósł o jej "anulowanie". Zarzucił, że błędnie wymierzono karę za 6 dni, gdy protokołów z oględzin nie sporządzono w dniach [...]. W tych dniach na terenie B. objętych postępowaniem reklam zaś nie widział, dlatego też jego zdaniem ich tam nie było. Nadto zarzucił, że do wyliczenia kary błędnie przyjęto podwójną powierzchnię reklamy w sytuacji gdy druga strona jest lustrzanym odbiciem pierwszej. Nadto należało wziąć pod uwagę ewentualnie rzut poziomy nośnika reklamy, którego powierzchnia wynosiła 0,018 m2. Wobec tego kara powinna wynosić [...]zł (przy przyjęciu jednostronnej powierzchni reklamy) lub też [...]zł (przy jej wyliczeniu z uwzględnieniem powierzchni rzutu poziomego jej nośnika). Dalej podniósł, że kara powinna być nałożona na osobę, która umieściła reklamę w pasie drogowym, gdy tymczasem on do [...]r. przebywał za granicą i z tego względu w tym czasie reklam nie mógł umieścić. Stwierdził też odwołujący się, że organ orzekający nie wyjaśnił na jakiej podstawie połączono treść reklamy z działalnością jego firmy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. odwołania tego nie uwzględniło i zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 40 ust. 6 i ust. 12 ustawy o drogach publicznych utrzymało decyzję organu pierwszej instancji w mocy. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia stwierdziło, że zgodnie z przepisami art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga – w drodze decyzji administracyjnej – zezwolenia zarządcy drogi. Z kolei zgodnie z przepisem art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca ten wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty za zajęcie pasa drogowego. Kara ta jest oparta o konstrukcję prawną odpowiedzialności obiektywnej, która realizuje się poprzez samo zaistnienie sytuacji naruszenia prawa. Odpowiedzialność z tego tytułu jest niezależna od winy sprawcy naruszenia, a nałożenie kary jest obligatoryjne. Z ustawy nie wynikają przy tym jakiekolwiek dodatkowe warunki jej nałożenia, poza stwierdzeniem określonego przepisem stanu faktycznego w postaci zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia. W związku z zarzutami odwołania SKO stwierdziło, że ustalenia faktyczne zostały poczynione przez organ pierwszej instancji prawidłowo w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oceniony przy uwzględnieniu treści art. 80 kpa. Organ odwoławczy podkreślił, że chodzi o zamontowanie [...]szt. reklam na istniejących już w pasie drogowym elementach konstrukcyjnych – słupach oświetleniowych, w sposób stosunkowo stabilny i taki, który nie pozwala na ich swobodne przemieszczanie w każdej dowolnej chwili, jak np. reklam na ruchomych nośnikach. Jeżeli zatem organ w sposób niewątpliwy ustalił, iż reklamy były zamontowane w dniach [...], a ponadto stwierdził ich obecność także w dniach [...], to przyjąć należy, że wbrew logice i zasadom doświadczenia życiowego byłoby twierdzenie, iż we wskazanych pośrednich dniach ([...]) reklamy te były zdemontowane. Dlatego też zdaniem SKO zarzuty skarżącego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie, a twierdzeniom o braku przedmiotowych reklam w tych dniach (skarżący podaje, że ich nie widział) nie można dać wiary. W tym też zakresie poza własnymi spostrzeżeniami skarżący nie przedłożył żadnego przeciwdowodu, zwłaszcza gdy zważy się, że brak protokołu z wizji w terenie w dniach [...] wynika z faktu, iż były to dni wolne od pracy – sobota i niedziela. Dalej SKO stwierdziło, iż podmiotem legitymowanym w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi jest właściciel reklamy, który jako podmiot mający własny interes prawny w umieszczeniu reklamy jako elementu niezwiązanego z potrzebami ruchu drogowego jest też adresatem decyzji, a nie wykonawca (ten który zamontował reklamę), który nie realizuje robót we własnym imieniu i na własną rzecz, lecz na zlecenie i w imieniu inwestora. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, iż adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia powinien być skarżący. Jak bowiem ustalił organ odwoławczy odwołujący się K. H., zgodnie z Centralną Ewidencją i Informacją o Działalności Gospodarczej, prowadzi działalność jako przedsiębiorca pod firmą "A" K. H., a jednym z miejsc wykonywania działalności jest B. ul. [...] (siedziba "[...]"). Z ogólnodostępnych informacji portali internetowych wynika, iż właścicielem tej Karczmy jest K. H., a [...] jest członkiem Szlaku Kulinarnego "[...]", który powstał z inicjatywy [...] Organizacji Turystycznej. Nadto SKO zwróciło uwagę na pismo samego odwołującego z dnia [...]r., skierowane do MZD w B. po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia przedmiotowej kary, w którym wskazuje on, że złożony zostanie wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego po otrzymaniu opinii plastyka miejskiego, akcentując jednocześnie nowatorskie rozwiązanie i planowane zwiększenie przychodów z opłat za zajęcie pasa drogowego. Odnośnie zaś wysokości kary organ odwoławczy podkreślił, iż zgodnie z przepisem art. 4 pkt 23 ustawy reklama jest nośnikiem informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczonym w polu widzenia użytkowników drogi, niebędącym znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. Skoro zatem elementem obliczenia opłaty za zajęcia pasa drogowego jest powierzchnia reklamy, która stanowi nośnik informacji wizualnej mającej na celu rozpowszechnienie określonej usługi i w konsekwencji zwiększenie liczby potencjalnych klientów, to w przypadku reklamy obustronnej konieczne jest przyjęcie powierzchni z obu stron tejże reklamy. Reklama taka stanowi bowiem przekaz informacji dla użytkowników drogi poruszających się zarówno z jednego, jak z drugiego kierunku. W skardze do sądu administracyjnego na powyższą decyzję SKO w B. pełnomocnik K. H. zarzucając, że została ona wydana z mogącym mieć wpływ na wynik sprawy naruszeniem art. 40 ust. 6 w zw. z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie za podstawę obliczenia opłaty obu stron powierzchni nośnika reklamy, wniósł o jej uchylenie w części, co do kwoty [...]zł, o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi przyznano, że skarżący przez okres wskazany w decyzji organu rzeczywiście bezumownie korzystał z pasa drogowego w celach reklamowych. Nośnikami reklam były prostokątne banery przymocowane do latarni posadowionych w pasie drogowym. Dalej przytaczając treść art. 4 pkt 23 oraz art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych pełnomocnik skarżącego stwierdził, że z przepisów tych wynika, iż opłatę oblicza się mając na względzie ustalony rzut poziomy powierzchni reklamy (nośnika w znaczeniu materialnym) w stosunku do powierzchni zajętego przez ten rzut pasa drogowego. Z wykładni gramatycznej art. 40 ust. 6 ustawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż powierzchnia reklamy to rzut poziomy nośnika – w tym przypadku płaskiego baneru na powierzchni pasa drogowego. Nieuprawnione i nie znajdujące potwierdzenia zarówno w brzmieniu przepisów jak i w dotychczasowym orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych jest zatem przyjęcie przez organy orzekające za podstawę obliczenia opłaty obu stron treści uwidocznionej na nośniku reklamy. Taka wykładnia zdaniem skarżącego jest sprzeczna zarówno z definicją reklamy jako nośnika informacji wizualnej w formie materialnej jak i z zapisem wskazującym na rzut poziomy powierzchni reklamy. Nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, iż konstrukcja logiczna przepisu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych nakazuje odnosić powierzchnię rzutu poziomego także do powierzchni reklamy. W przeciwnym razie przepis byłby nielogiczny, pozostawiałby znaczną swobodę interpretacyjną organowi a przede wszystkim interpretowany byłby na niekorzyść strony sprzecznie z zasadą in dubio pro libertata. Dla potwierdzenia tego stanowiska pełnomocnik skarżącego powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24.11.2010 r., sygn. II SA/Sz 837/10 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30.07.2012 r., sygn. VI SA/Wa 695/12. W konsekwencji zdaniem pełnomocnika skarżącego nie ma znaczenia dla ustalania wysokości opłaty rzeczywista powierzchnia treści reklamowych a jedynie powierzchnia rzutu poziomego (płaskiego) nośnika na którym się znajduje. Mając na uwadze postulat racjonalnego ustawodawcy należy podnieść, iż gdyby jego wolą było ustalanie opłaty w oparciu o rzeczywistą powierzchnię treści (komunikatu) reklamy, użyty w ustawie o drogach publicznych aparat pojęciowy byłby inny. Wskazywałby wprost na wielkość i powierzchnię treści reklamy a nie jak obecnie rzutu poziomego jej nośnika materialnego. Przyjmując za prawidłowe rozstrzygnięcia organów orzekających w niniejszej sprawie bez znaczenia byłaby wielkość nośnika np. tablicy reklamowej 3 m x 3 m, gdzie faktyczna treść reklamy zajmowałaby przykładowo obszar 50 cm x 50 cm natomiast pozostała powierzchnia byłaby pusta. W takim przypadku należałoby ustalić wielkość opłaty w oparciu o wyliczenie oparte na faktycznej powierzchni treści reklamy (50 cm x 50 cm) a nie wielkości nośnika, który mógłby swą powierzchnią wielokrotnie przekraczać powierzchnię komunikatu reklamowego, co byłoby absurdem z punktu widzenia ustalania powierzchni bezumownego korzystania z pasa drogowego i interesu zarządcy drogi po myśli art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych. Z takiej niekorzystnej sytuacji sprawę musiał zdawać sobie ustawodawca, stąd wyliczenie wysokości opłaty oparł o ustalenie powierzchni rzutu poziomego nośnika informacji wizualnej. Nie może zatem organ dokonywać w opinii skarżącego wykładni rozszerzającej w danym przypadku tylko dlatego, że wyliczenie powierzchnią nie rzutu poziomego nośnika a powierzchnią treści reklamy byłoby korzystniejsze dla zarządcy drogi, którym z reguły jest jednostka samorządu terytorialnego a środki z kar i opłat stanowią wpływ do jej budżetu. Ponadto niejasne byłoby obliczanie opłaty w stosunku do treści reklamowych umieszczonych na jednej powierzchni nośnika obrotowego (obracanego siłą ruchu powietrza). W konsekwencji zdaniem pełnomocnika skarżącego przepis art. 40 ust. 6 w zw. z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych powinien być interpretowany wąsko, zgodnie z dyrektywami wykładni językowej (gramatycznej), gdyż taka była wola racjonalnego ustawodawcy. Wyliczenie zatem skarżącemu opłaty przyjmując za podstawę obie strony nośnika reklamy ze względu na zamieszczone tam treści nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach prawa ani jednolitym orzecznictwie sądów administracyjnych. Nadto zarzucono, że organ w swej decyzji przy ustalaniu wysokości opłaty posługuje się kryteriami pozaprawnymi wskazując na korzyści z obustronnej reklamy umieszczonej na płaskim nośniku. W odpowiedzi na skargę SKO w B. wniosło o jej oddalenie podtrzymując w ogólnym zarysie stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Podkreśliło, że użyty w treści art. 40 ust. 6 ustawy spójnik "albo" oznacza alternatywę rozłączną i przesądza o tym, iż w przypadku umieszczenia w pasie drogowym bez zgody zarządcy drogi reklam opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn powierzchni reklamy a nie liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem wbrew jej zarzutom zaskarżona decyzja nie narusza obowiązującego prawa w sposób uzasadniający jej wzruszenie na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej ustawą p.p.s.a.). W odniesieniu do zarzutów skargi wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 40 ust. 6 w zw. z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych należy mieć na uwadze, jak to podkreśliło SKO w odpowiedzi na skargę, na użycie w treści pierwszego z tych przepisów spójnika "albo" przesądza o tym, że w przypadku zajęcia pasa drogowego celem umieszczenia w nim reklamy o wysokości należnej z tego tytułu opłaty decyduje jej powierzchnia, a nie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy jej nośnika. Stwierdzenie to zdaniem Sądu nie budzi wątpliwości i nie jest w jakikolwiek sposób kwestionowane w orzecznictwie sądowym. Odmienne w tym zakresie rozważania zawarte w skardze są przy tym niezrozumiałe i częściowo wzajemnie sprzeczne, gdy zważy się, że przy przyjęciu iż podstawą wyliczenia kwestionowanej wysokości kary powinna być powierzchnia liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy nośników reklam, kara powinna być wyliczona przy uwzględnieniu, że rzut ten dla każdej z tych reklam wynosił 1 m2 (w związku z treścią art. 10 ust. 10 ustawy – jak to przyjęto w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji) i wynieść w konsekwencji [...]zł ([...]), gdy tymczasem zakwestionowano karę w kwocie przewyższającej [...]zł. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie również przy przyjęciu, że w rzeczywistości sformułowano w niej żądanie wyliczenia kary z uwzględnieniem jedynie powierzchni jednej strony dwustronnych nośników reklamowych, których postępowanie dotyczy. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego z treści definicji reklamy zawartej w art. 4 pkt 23 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy należy wyprowadzić w tym względzie inne stwierdzenie. Jeżeli bowiem reklama jest dwustronna, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, to obie jej strony są nośnikiem informacji wizualnej umieszczonej w polu widzenia użytkowników drogi. Oznacza, że obie jej strony stanowią reklamę w rozumieniu tych przepisów. W związku z treścią definicji reklamy ("nośnik informacji wizualnej ... umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi") nie można podzielić też sformułowanego w skardze zarzutu, że SKO powołało się w swojej decyzji na pozaprawne kryteria wskazując, iż reklama dwustronna, zwiększa potencjalnie liczbę użytkowników drogi, którzy mogą się z nią zapoznać i w konsekwencji mogą skorzystać potencjalnie z reklamowanego produktu, usługi itp. Istota reklamy umieszczonej w pasie drogowym sprowadza się bowiem do zamiaru przekazania konkretnej informacji w określonym celu (najczęściej marketingowym) jak największej ilości użytkowników drogi. Jeżeli reklama jest dwustronna to zwiększa się ilość tych użytkowników do których umieszczona na niej informacja może dotrzeć. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, jak w niniejszej sprawie, gdy reklama jest umieszczona na terenie pasa zieleni oddzielającym jezdnię od chodnika, którym piesi poruszają się przecież w obie strony. Z tego też względu Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę nie podziela poglądu zajętego w tej kwestii w powołanych w skardze wyrokach WSA w Bydgoszczy i WSA w Szczecinie. Zgadza się natomiast z odmiennym w tym względzie stanowiskiem zajętym m. in. w wyrokach: NSA z dnia 17 października 2008 r. sygn. akt II GSK 397/08 (LEX nr 529372), WSA we Wrocławiu z dnia 3 października 2007 r. sygn. akt III SA/Wr 31/07 (LEX nr 385419) i WSA w Łodzi z dnia 19 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 406/10 (LEX nr 758183). Również dokonując kontroli zaskarżonej decyzji poza zarzutami skargi (w związku z treścią art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.) Sąd nie znalazł podstaw do jej wzruszenia. Z tych wszystkich względów skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. sw