II SA/Gl 242/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant referent Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi F. B. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] znak: [...] wydanym na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., zwanej dalej Prawem budowlanym) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. wymierzył F. B. karę w wysokości [...] zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku pawilonu handlowego, zlokalizowanego na parceli nr [...] w S. przy ul. [...]. W uzasadnieniu postanowienia stwierdził, że zasadniczy budynek przedmiotowego pawilonu został wybudowany przez F. B. na dzierżawionej przez niego działce stanowiącej własność G. S. w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] r. nr [...], wydane przez Kierownika Urzędu Rejonowego w W. W pozwoleniu tym nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie objętego nim obiektu. Według oświadczenia F. B. pawilon został zrealizowany w 1998 r. i jest użytkowany od 1999 r. W pawilonie zlokalizowany jest sklep spożywczy. Pomimo nałożonego w pozwoleniu na budowę obowiązku F. B. przed przystąpieniem do użytkowania pawilonu nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie. Oznacza to, że użytkuje obiekt nielegalnie, co skutkuje nałożeniem na niego kary zgodnie z treścią art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego obliczonej przy jednoczesnym zastosowaniu treści art. 59f tej ustawy. Ponieważ przedmiotowy pawilon handlowy zaliczany jest do XVII kategorii obiektów o współczynniku (k) – 15, współczynniku wielkości (w) – 1, to przy zastosowaniu stawki opłaty (s) – 500 zł (art. 59f ust. 2 ustawy), podwyższonej dziesięciokrotnie (zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy) należna kara wynosi [...] zł. W zażaleniu na to postanowienie pełnomocnik F. B. wniósł o jego uchylenie jako wydanego z naruszeniem art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego przez jego błędne zastosowanie w sytuacji gdy objęty postępowaniem budynek jest użytkowany od 1999 r., a przedmiotowy przepis umożliwiający nałożenie kary zaczął obowiązywać od 31 maja 2004 r. Nadto zarzucił, że postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 7 kpa przez nieuwzględnienie przy rozpatrywaniu sprawy słusznego interesu F. B. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zażalenia tego nie uwzględnił i zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 kpa utrzymał orzeczenie organu pierwszej instancji w mocy. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę inwestor był zobowiązany uzyskać przed przystąpieniem do użytkowania pawilonu handlowego pozwolenie na jego użytkowanie, a to zgodnie z obowiązującą wówczas treścią art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, którego to obowiązku nie dopełnił, co również zdaniem organu drugiej instancji dawało podstawę do wymierzenia mu kary na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy. Zdaniem tego organu wysokość kary została obliczona prawidłowo przy uwzględnieniu kategorii i wielkości obiektu oraz treści art. 59f ust. 1 ustawy. Zdaniem organu odwoławczego niezasadne jest twierdzenie odwołującego się, że przepis art. 57 ust. 7 ustawy, w oparciu o który wymierzono karę, nie ma zastosowania do obiektów wybudowanych przed jego wejściem w życie tj. przed 31 maja 2004 r. Twierdzeniu temu przeczy bowiem treść art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888, zwanej dalej ustawą zmieniającą z dnia 16 kwietnia 2004 r.) zgodnie z którym, art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, dotyczący nakładania kar za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych, w stosunku do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, obowiązuje od 1 stycznia 2005 r. Taka regulacja zdaniem organu odwoławczego wskazuje w jednoznaczny sposób, że sankcja w postaci kary znajduje zastosowanie również do obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 2005 r., a użytkowanych bez dokonania stosownego zgłoszenia. Przyjęcie innej wykładni tych przepisów prowadziłoby zdaniem organu do nieuprawnionego uprzywilejowania samowolnego użytkowania obiektów wybudowanych wcześniej. Stwierdził też organ odwoławczy, że norma z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie ma charakteru uznaniowego lecz nakłada na organy obowiązek wymierzenia kary w przypadku stwierdzenia samowolnego użytkowania obiektu budowlanego. Odnosząc się do treści art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego [...] WINB w K. stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie nastąpiło przedawnienie wymierzenia kary, w rozumieniu przepisów działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową). Ma w niej odpowiednie zastosowanie art. 68 § 2 Ordynacji, a to w sytuacji gdy inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu, czego konsekwencją jest wydanie postanowienia o wymierzeniu kary. Gdy chodzi o "zdarzenie" skutkujące rozpoczęcie biegu przedawnienia zastosowania kary to organ odwoławczy zwrócił uwagę na dwa elementy składowe tj. fakt nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu (rok 1999) i datę wprowadzenia przepisów pozwalających na wymierzenie kary tj. dzień 1 stycznia 2005 r. W konsekwencji doszedł do przekonania, że najwcześniej wymaganym terminem jest 1 stycznia 2005 r., a więc bieg terminu przedawnienia liczony jest od 31 grudnia 2005 r. Stwierdził przy tym, że gdyby bieg ten liczyć od daty przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu to niemożliwa byłaby realizacja przepisów w przedmiocie wymierzenia z tego tytułu kary. W skardze do sądu administracyjnego na powyższe postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. pełnomocnik F. B. wniósł o jego uchylenie wraz z poprzedzającym go postanowieniem organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił, że zostały one wydane z naruszeniem art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego w związku z art. 68 § 2 pkt 2 i art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej przez błędne ich zastosowanie. W uzasadnieniu skargi podniósł, że w dacie wejścia w życie art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane tj. 11 lipca 2003 r. przepis ten nie dawał podstaw do nakładania kar z tytułu naruszenia przepisów art. 54 i 55 tej ustawy. Dalej powołując się na wyrok NSA z dnia 19 marca 2010 r. sygn. akt II FSK 1705/08 stwierdził, że jeżeli bieg przedawnienia liczony jest w niniejszej sprawie od dnia 31 grudnia 2005 r., "to nielegalne użytkowanie spornego pawilonu w okresie obejmującym lata 1998 do 2004 uległo przedawnieniu". W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując w ogólnym zarysie dotychczasowe stanowisko, że w zakresie przedawnienia ma w sprawie zastosowanie art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, przy czym termin przedawnienia liczony jest od 31 grudnia 2005 r. tj. od końca roku kalendarzowego w którym możliwe było najwcześniej wymierzenie kary za nielegalne użytkowanie obiektu. Stwierdził też organ, powołując się na bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż okoliczność wydania postanowienia w drugiej instancji po upływie pięcioletniego terminu przedawnienia, nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania sprawy. Przesądzająca jest w tym względzie data doręczenia postanowienia o wymierzeniu grzywny, wydanego przez organ pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem wbrew jej zarzutom brak jest zdaniem Sądu dostatecznych podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie ulega wątpliwości i jest zgodne również z twierdzeniami skarżącego, że wybudowany w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] r. pawilon handlowy użytkuje on od 1999 r. W świetle treści tego pozwolenia nie może ulegać też wątpliwości, że nałożono nim na skarżącego obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania pawilonu, decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala też na ustalenie, że skarżący takiego pozwolenia na użytkowanie nie uzyskał, zgodnie z obowiązującym wówczas brzmieniem art. 55 ust. 1 pkt 1 i art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego. Oznacza to, że skarżący użytkuje przedmiotowy pawilon w warunkach określonych w art. 57 ust. 7 tego aktu prawnego według jego treści obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji, co dawało organom orzekającym podstawę do wymierzenia mu określonej w tym przepisie grzywny. Sąd nie podziela bowiem stanowiska skarżącego, że przepis ten nie ma zastosowania do obiektów wybudowanych przed jego wejściem w życie. Stanowisko to nie wynika zdaniem Sądu z obowiązujących przepisów prawa. Wprost przeciwnie z jednoznacznego brzmienia art. 4 pkt 2 ustawy zmieniającej z dnia 16 kwietnia 2004 r. wynika, że art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w oparciu o który wymierzono skarżącemu karę z tytułu nielegalnego użytkowania pawilonu ma zastosowanie również do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy nowelizującej, z tym, że odnośnie takich obiektów wchodzi on w życie z dniem 1 stycznia 2005 r. W świetle treści tego unormowania nie może ulegać zdaniem Sadu wątpliwości, że kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych wymierza się również w odniesieniu do nielegalnych użytkowników obiektów wybudowanych przed 31 maja 2004 r., z którą to sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Gdyby przyjąć inne stanowisko to unormowanie zawarte w tym względzie w przepisie przejściowym art. 4 pkt 2 byłoby bezprzedmiotowe. Z powyższych względów wyrażane też w tym przedmiocie w orzecznictwie odmienne stanowisko nie zasługuje zdaniem Sądu na akceptację. Prowadziłoby też do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych podmiotów użytkujących obiekty budowlane bez wymaganego pozwolenia. Nie można też mówić w stanie faktycznym niniejszej sprawy o naruszeniu zasady nieretroakcji w sytuacji gdy w dacie wejścia w życie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, przewidującego karalność za nielegalne użytkowanie obiektów, skarżącego obciążał wynikający z pozwolenia na budowę z dnia [...] r. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie objętego tym pozwoleniem pawilonu handlowego, którego to obowiązku skarżący nie wykonał (zobacz też w tym względzie wyroki NSA z dnia 22 marca 2011 r. II OSK 415/10 – LEX nr 786769 i z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09 – LEX nr 746829). Mając na uwadze okoliczność, że wcześniej przepisy nie przewidywały tego rodzaju kar za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych (przewidywały jedynie karalność za wykroczenie) ustawodawca przedłużył termin wejścia w życie przepisu stanowiącego podstawę do wymierzenia tego rodzaju kar w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych wcześniej, wyznaczając ten termin na dzień 1 stycznia 2005 r. W ten też sposób dał możliwość wszystkim nielegalnym użytkownikom obiektów budowlanych uniknięcia ukarania przez legalizację do tej daty użytkowania względnie jego zaprzestania. Gdy nadto zważy się, że postępowanie w przedmiocie nielegalnego użytkowania objętego postępowaniem pawilonu handlowego zostało wszczęte dopiero zawiadomieniem z dnia 8 czerwca 2010 r., to kara wymierzona w takiej sprawie powinna być obliczona przy przyjęciu stawki opłaty (s) w wysokości 500 zł. Zdaniem Sądu w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy należy podzielić też stanowisko organu odwoławczego, że nie doszło w niej do przedawnienia wymierzenia kary w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej w zw. z treścią art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, a to w sytuacji gdy postanowienie organu pierwszej instancji o wymierzeniu kary zostało doręczone pełnomocnikowi skarżącego dnia 16 sierpnia 2010 r. (co do następstw prawnych doręczenia w tym terminie jedynie orzeczenia organu pierwszej instancji, zobacz powołane w odpowiedzi na skargę wyroki NSA). Również zdaniem Sądu w sprawie ma zastosowanie treść art. 68 § 2 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie bowiem zobowiązanie z tytułu kary za nielegalne użytkowanie nie powstaje z mocy samego prawa (ex lege) o jakiej to sytuacji jest mowa w art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Źródłem tego zobowiązania jest postanowienie o wymierzeniu grzywny, przy czym jak to prawidłowo podniósł organ odwoławczy zobowiązanie to musi być powiązane z niewywiązaniem się przez użytkującego obiekt z obowiązku wystąpienia i uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dlatego też ma w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie treść art. 68 § 2 pkt 1 tego aktu prawnego zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Skoro możliwość wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania pawilonu handlowego powstała dopiero z dniem 1 stycznia 2005 r. to przewidziany w art. 68 § 2 Ordynacji 5 letni okres przedawnienia powinien być liczony od 31 grudnia 2005 r. i tym samym upływał 31 grudnia 2010 r. W konsekwencji zasadnie przyjął organ odwoławczy, że nie nastąpiło przedawnienie wymierzenia skarżącemu kary skoro postanowienie nakładające tę karę zostało mu doręczone przed upływem tego terminu. Zdaniem Sądu bieg terminu przedawnienia nie może być liczony od daty przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu w sytuacji gdy miało to miejsce w czasie gdy nie obowiązywał jeszcze przepis zobowiązujący organy do wymierzenia kary z tytułu takiego użytkowania. Gdyby zaś przyjąć, że w sprawie miałby zastosowanie art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji to należałoby przyjąć, iż przewidziany tam trzyletni termin przedawnienia należałoby liczyć od końca roku kalendarzowego w którym organ nadzoru powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu obiektu (tak np. NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09), co w niniejszej sprawie miało miejsce w 2010 r. Również tak liczone przedawnienie nie nastąpiło. Należy również podnieść, że w wyroku z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt P 64/07 (OTK ZU z 2009 r. nr 5/A, poz. 64) Trybunał Konstytucyjny badając konstytucyjność uregulowania z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, uznał go za zgodne z Konstytucją RP. Z tych wszystkich względów skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). SW