II SA/Gl 407/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Bogucka, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant Starszy referent Marta Zasoń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2012 r. z udziałem prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach – Danuty Cichos sprawy ze skarg [A] Sp. z o.o. w T. i M. W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na użytkowanie oddala skargi. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent Miasta T. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Przedsiębiorstwu "A" z siedzibą w M. przy ul. [...] pozwolenia na budowę hali magazynowej z częścią biurowo-socjalną wraz z infrastrukturą techniczną na parceli nr 1 oraz na części parcel nr 2 i 3 położonych w T. przy ul. [...]. W pkt 7 warunków realizacji tej inwestycji nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na jej użytkowanie. Po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania w przedmiocie legalności użytkowania powyższej inwestycji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] (znak: [...]) wymierzył firmie "A" – M. W., ul. [...] w T. karę w kwocie 185.000 zł za użytkowanie bez wymaganego pozwolenia ww. hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą techniczną. Jako podstawę prawną tego postanowienia wskazał art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (obecnie Dz. U. Nr 243 z 2010 r. poz. 1573 ze zm., zwanej dalej Prawem budowlanym). W jego uzasadnieniu podał, że w czasie przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli stwierdzono użytkowanie hali magazynowej o pow. użytkowej 1462 m2, kubaturze 12677 m3 (według projektu budowlanego) oraz budynku biurowo-socjalnego o pow. użytkowej 315,7 m2 i kubaturze 1271 m3 (według projektu budowlanego) wraz z infrastrukturą techniczną. Obiekty te są użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego obowiązek uzyskania wynika z pozwolenia na ich budowę. Według oświadczenia M. W. – właściciela firmy "A" będącej inwestorem i użytkownikiem obiektów, złożonego podczas oględzin w dniu [...] r., obiekty zostały zrealizowane w latach 2003-2009, a od 2009 r. są użytkowane. Dalej organ orzekający stwierdził, że użytkowanie obiektów bez pozwolenia na użytkowanie skutkuje wymierzeniem inwestorowi kary pieniężnej w kwocie 125.000 zł w odniesieniu do obiektu hali magazynowej i w kwocie 60.000 zł w odniesieniu do budynku biurowo-socjalnego (według przedstawionego w postanowieniu wyliczenia stosownie do współczynników kategorii i wielkości tych obiektów). W zażaleniu na to postanowienie pełnomocnik M. W. wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie o jego zmianę przez uchylenie wymierzonej kary w części przekraczającej 50.000 zł. W uzasadnieniu zażalenia stwierdzono, że w postępowaniu nie zapewniono stronie czynnego udziału gdyż przed wydaniem postanowienia nie miała ona możliwości zgłoszenia uwag, wniosków i wyjaśnień. Zarzucono też, że w postanowieniu błędnie ustalono jego adresata gdyż skierowano je do firmy, gdy prawidłowo powinno być skierowane do żalącego się jako osoby fizycznej ze wskazaniem, iż prowadzi on działalność gospodarczą. Nadto podniesiono, że postanowienie nie zawiera prawidłowo wskazanej podstawy prawnej jego wydania oraz właściwego uzasadnienia tj. podstawy. Zdaniem pełnomocnika strony błędnie wyliczono też samą opłatę, która jest "niewspółmiernie wysoka w relacji do osiąganego przez żalącego się dochodu". Po rozpoznaniu tego zażalenia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 kpa oraz art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1, 2, 3 i 4 i 59g ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uchylił w całości zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji i wymierzył M. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" – M. W., ul. [...] w T., karę z tytułu przystąpienia do użytkowania hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą techniczną, zlokalizowanych w T. przy ul. [...] (na parceli nr 1 oraz na części parcel nr 2, 4), bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w wysokości 185.000 zł. W uzasadnieniu postanowienia, po zrelacjonowaniu postępowania przed organem pierwszej instancji oraz treści zażalenia stwierdził, że zgodnie z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego: "w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego". Przesłanką do zastosowania tego przepisu w indywidualnej sprawie jest wyłącznie stwierdzenie przez właściwy organ przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego przy jednoczesnym braku niezbędnego pozwolenia na użytkowanie (bądź zgłoszenia zakończenia robót). Jeśli wskazana wyżej przesłanka zostanie stwierdzona, brzmienie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie tylko umożliwia, ale wręcz obliguje właściwy organ do nałożenia na podmiot dopuszczający się nielegalnego użytkowania kary wyliczonej zgodnie ze szczegółowym unormowaniem. Podkreślono fakt, że dowolnej ocenie organu nie podlega w tym wypadku ani sama okoliczność, czy należy karę wymierzyć, ani też jej wysokość. Taka konstrukcja prawna przywołanej normy wskazuje także, że organ nakładający karę nie bada w żadnym zakresie przyczyn przystąpienia do użytkowania bez wymaganych dokumentów, nie bada także kwestii, czy dany obiekt w chwili przystąpienia do nielegalnego użytkowania nadawał się do użytku. Nadto podkreślono, że w świetle treści przywołanego art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego chodzi o użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Jeśli zatem inwestor, bądź inny podmiot rozpoczną korzystać z obiektu lub jego części zgodnie z jego przeznaczeniem, a przed uzyskaniem stosownego pozwolenia (bądź dokonaniem zgłoszenia), można mówić o nielegalnym przystąpieniu do użytkowania obiektu, którego stwierdzenie obliguje organy nadzoru budowlanego do nałożenia stosownej kary. Na poparcie powyższych stwierdzeń organ odwoławczy powołał się na liczne wymienione w decyzji orzeczenia sądów administracyjnych. Dalej przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy organ stwierdził, iż nie ma wątpliwości, że zaistniała w niej przesłanka do nałożenia kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektów, będących przedmiotem postępowania. Zostało bowiem wykazane, że przed wydaniem wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, obiekty budowlane były użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem (tj. jeden z budynków pełnił funkcję hali magazynowej, a drugi funkcję biurowo-socjalną). Wynika to bezspornie z przeprowadzonych w dniu [...] r. oględzin. Wskazał dalej organ odwoławczy, że wysokość kary z tytułu nielegalnego użytkowania oblicza się zgodnie z art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ustawy Prawo budowlane i stanowi ona iloczyn stawki opłaty (s) równej 500 zł (która zgodnie z art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 2 w przypadku nielegalnego użytkowania wynosi jej dziesięciokrotność), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Za niezasadny należało zatem uznać zdaniem organu drugiej instancji sformułowany w zażaleniu zarzut co do nieprawidłowego wyliczenia wysokości kary. Biorąc bowiem pod uwagę kubaturę budynków podaną w projekcie budowlano-wykonawczym oraz załącznik do ustawy Prawo budowlane, dla przedmiotowej hali magazynowej mającej kubaturę 12677 m3 oraz posiadającej kategorię obiektu budowlanego XVIII, został ustanowiony współczynnik wielkości obiektu budowlanego (w) równy 2,5 oraz współczynnik kategorii obiektu budowlanego (k) równy 10. Zatem obliczona kara z tytułu nielegalnego użytkowania ww. hali magazynowej wynosi dziesięciokrotność iloczynu stawki opłaty (s) równej 500 zł, współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) równego 10 i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w) równego 2,5 co daje wynik 125.000 zł. Natomiast dla budynku biurowo-socjalnego mającego kubaturę 1271 m3 oraz posiadającego kategorię obiektu budowlanego XVI, został ustanowiony współczynnik wielkości obiektu budowlanego (w) równy 1 oraz współczynnik kategorii obiektu budowlanego (k) równy 12. Kara z tytułu nielegalnego użytkowania tego budynku wynosi dziesięciokrotność iloczynu stawki opłaty (s) równej 500 zł, współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) równego 12 i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w) równego 1, co daje wynik 60.000 zł. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu wyrażonej w art. 10 kpa, poprzez nie zapewnienie skarżącemu przed wydaniem zaskarżonego rozstrzygnięcia możliwości odniesienia się do ustaleń i zebranych w sprawie dowodów, organ odwoławczy stwierdził, iż zarzut ten może odnieść skutek, jeżeli strona wykaże, że naruszenie takie uniemożliwiło jej podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca gdy w zażaleniu skarżący nie wskazał żadnych czynności procesowych, których nie mógł dokonać z powodu niezawiadomienia go o możliwości zapoznania się z aktami sprawy ani nie wykazał, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik analizowanej sprawy. Podkreślono przy tym, że w sprawie zostały przeprowadzone wyłącznie oględziny przedmiotowych budynków, o których skarżący został uprzednio zawiadomiony i w których osobiście brał udział, nie wnosząc żadnych uwag ani zastrzeżeń do ustalonych przez organ powiatowy faktów, stwierdzonych w podpisanym przez niego protokole z oględzin. Ponadto w omawianym postępowaniu organ powiatowy ustalając wysokość nałożonej kary korzystał wyłącznie ze znanej skarżącemu dokumentacji budowlanej przedmiotowego budynku. Za zasadny uznał natomiast [...]WINB w K. zarzut dotyczący nałożenia kary na błędnie oznaczony podmiot. Stroną obowiązaną do zapłacenia ww. kary nie może być firma "A" – M. W., ponieważ firma zgodnie z art. 432 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny jest wyłącznie oznaczeniem przedsiębiorcy, który prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą takiej firmy. Dlatego też w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą firma, pod nazwą której prowadzona jest działalność gospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i prawidłowo decyzję należy kierować do osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a następnie nazwę firmy, pod którą działalność jest wykonywana (w tym względzie powołał się organ na wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 889/06). W takiej też sytuacji wszelkie decyzje należy przesyłać na wskazany przez przedsiębiorcę adres siedziby, w której prowadzi działalność gospodarczą. Uznając ten zarzut organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 wydał decyzję reformatoryjną, uchylającą w całości decyzję organu pierwszej instancji i wymierzył M. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" – M. W., ul. [...] w T., karę z tytułu przystąpienia do użytkowania hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą techniczną bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w wysokości 185.000 zł. W skardze do sądu administracyjnego na powyższe postanowienie [...]ego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego pełnomocnik "A" Sp. z o.o. w T. wniósł o jego uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił, że postanowienie to zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego – art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie, z naruszeniem art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez niedostateczne rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz przez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. Uzasadniając te zarzuty pełnomocnik skarżącej Spółki stwierdził, że w sprawie ma zastosowanie treść art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, który stanowi o przedawnieniu jeżeli decyzja została doręczona po upływie 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. W odniesieniu do tych zobowiązań podatkowych, które powstają na skutek doręczenia decyzji (postanowienia) ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego, a do takich należy zaliczyć karę wymierzoną w niniejszej sprawie, doręczenie takiej decyzji po upływie określonego terminu jest bezskuteczne co oznacza, że w takiej sytuacji zobowiązanie podatkowe (zobowiązanie uiszczenia kary) w ogóle nie powstaje. Po upływie określonego terminu przedawnia się prawo do wydania i doręczenia postanowienia ustalającego wysokość kary. W konsekwencji obowiązek zapłacenia takiej kary wygasa. Za oczywisty fakt uznał przy tym pełnomocnik strony skarżącej, że do użytkowania objętego postępowaniem hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą przystąpiono już w [...] r. i użytkowanie to miało charakter ciągły i "dynamiczny". W tym względzie powołano się na wymienione w skardze dokumenty. Na tę okoliczność powinny być przeprowadzone zdaniem strony skarżącej również inne dowody, w tym z zeznań świadków, których z naruszeniem treści art. 7, art. 77 i art. 8 kpa organy nie przeprowadziły Nadto w skardze zawarto informację, że na podstawie art. 5841 Kodeksu Spółek Handlowych doszło do przekształcenia z dniem [...] r. przedsiębiorcy "A" M. W. w firmę "A" Spółka z o.o. z siedzibą w T. przy ul. [...], której przysługują wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształconego. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej odrzucenie względnie o jej oddalenie. Odnosząc się do przedstawionych w skardze zarzutów organ odwoławczy stwierdził, że kara nałożona zaskarżonym postanowieniem została wymierzona osobie fizycznej – M. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" – M. W., ul. [...]w T., będącemu jednocześnie właścicielem i inwestorem obiektów budowlanych wybudowanych na działce nr 1, której dodatkowo M. W. jest użytkownikiem wieczystym, na którym spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dotyczy bowiem inwestora, czyli osoby, której udzielono pozwolenia na budowę, bądź na rzecz której odrębną decyzją nastąpiło przeniesienie pozwolenia na budowę. Tymczasem skarga została wniesiona przez podmiot, który nie był adresatem nałożonej kary tzn. przez osobę prawną "A" sp. z o.o., która powstała w wyniku przekształcenia przedsiębiorcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A" – M. W., ul. [...]w T., na podstawie art. 5842 KSH (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.). Zgodnie z ww. przepisem KSH spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego oraz spółka ta pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że w niniejszej sprawie decyzja udzielająca pozwolenia na budowę oraz własność budynków znajdujących się na działce nr 1 (co wynika z wypisu z KW nr [...]) nie została przeniesiona na nowy podmiot – "A" sp. z o.o., lecz nadal przysługuje M. W.. Zdaniem tego organu w przypadku przekształcenia przedsiębiorcy jednoosobowego w osobę prawną nie można mówić o tym samym podmiocie, bowiem to w istocie przekształceniu ulega nie sam podmiot, ale raczej przedmiot działalności, czyli prowadzone przedsiębiorstwo. Oznacza to, że kara z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania nałożona na osobę fizyczną – M. W., mająca charakter ściśle osobisty i która jest związana wyłącznie z tym podmiotem, który bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na użytkowanie przystąpił do użytkowania budynku i tym samym spowodował zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi oraz mienia (co zostało potwierdzone w znajdującym się w aktach sprawy, stanowisku Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w T. z dnia [...] r., znak: [...]), w omawianej sprawie mogła być wymierzona wyłącznie inwestorowi. Zdaniem organu odwoławczego przejście obowiązku w rozumieniu art. 5842 KSH nie oznacza przejęcia przez nowy podmiot, kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania, gdyż są to dwa niezależne od siebie pojęcia, różne zakresowo. Podkreślono nadto, że M. W. utrzymywał stan samowolnego użytkowania przedmiotowych obiektów budowlanych przez okres kilku lat, podczas, gdy "A" Sp. z o.o. trwała w tym stanie raptem kilkanaście dni, po czym złożyła wniosek o pozwolenie na użytkowanie. W konsekwencji uznał organ odwoławczy, że skarżąca spółka w niniejszej sprawie nie posiada legitymacji procesowej i tym samym nie jest uprawniona do wniesienia skargi, gdyż kara jaka została wymierzona M. W. jako osobie fizycznej, będącemu jednocześnie inwestorem i właścicielem spornych budynków, nie wpływa w żaden sposób na jej sytuację prawną. Z ostrożności procesowej odnosząc się do zarzutów strony organ odwoławczy stwierdził, że przepis dotyczący kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu ma zastosowanie wobec wszystkich obiektów, niezależnie od daty udzielenia pozwolenia na budowę i zakończenia robót budowlanych (w tym względzie powołano się na wyrok tutejszego Sądu z dnia 26 lutego 2010 r. SA/GL 938/09). Dalej podniósł, że zobowiązanie z tytułu kary za nielegalne użytkowanie nie powstaje z mocy samego prawa (ex lege) o jakiej to sytuacji jest mowa w art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Źródłem tego zobowiązania jest postanowienie o wymierzeniu kary, przy czym zobowiązanie to musi być powiązane z niewywiązaniem się przez użytkującego obiekt z obowiązku wystąpienia i uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dlatego też ma w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie treść art. 68 § 2 pkt 1 tego aktu prawnego, zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe nie powstaje, pod warunkiem, że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na gruncie niniejszej sprawy kara z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowej hali wraz z budynkiem biurowym, których użytkowanie jak twierdzi skarżący we wniesionej skardze, rozpoczęło się od [...]r., stała się najwcześniej wymagalna z dniem [...]r., czyli z dniem rozpoczęcia obowiązywania ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. nr 93, poz. 888), która od tego momentu zaczęła obowiązywać w stosunku do budynków, których budowa została zakończona przed dniem jej wejścia w życie. Zatem od daty powstania owego "nieskonkretyzowanego" obowiązku podatkowego zaczął biec termin przedawnienia. Wobec powyższego skoro możliwość wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowej hali powstała dopiero z dniem [...] r. to przewidziany w art. 68 § 2 Ordynacji 5 letni okres przedawnienia powinien być liczony od [...]r. i tym samym upływał [...]r. W konsekwencji odpowiadający na skargę uznał, że w sprawie nie nastąpiło przedawnienie wymierzenia skarżącemu kary, gdyż postanowienie nakładające tę karę zostało mu doręczone przed upływem tego 5-letniego terminu, bo w dniu [...] r. Bieg terminu przedawnienia nie może być bowiem liczony od daty przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu w sytuacji gdy miało to miejsce w czasie, gdy nie obowiązywał jeszcze przepis zobowiązujący organy do wymierzenia kary z tytułu takiego użytkowania. Stwierdził też organ odwoławczy, że okoliczność wydania postanowienia w II instancji po upływie pięcioletniego terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania sprawy (w tym względzie powołano się na wyrok SN z dnia 27 czerwca 1983 r., III ARN 8/83, OSPIKA 1984, nr 4, poz. 86; uchwałę SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, OSNICA 1987, nr 11, poz. 167; wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1994 r., SA/P 1980/94 i wyrok NSA z dnia 9 lutego 2010 r., II FSK 2019/08). W piśmie procesowym z dnia 30 sierpnia 2012 r. pełnomocnik skarżącej Spółki oraz M. W. odnosząc się do treści odpowiedzi na skargę stwierdził, że "A" Sp. z o.o. przysługuje przymiot strony gdyż w wyniku przekształcenia przysługują jej z mocy art. 5842 § 1 KSH wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego tj. M. W. prowadzącego wcześniej działalność pod firmą "A". Stwierdził nadto, że skarga została wniesiona zarówno przez Spółkę "A" jak i przez M. W. jako osobę fizyczną i przedsiębiorcę przekształconego. Podtrzymał także stanowisko co do przedawnienia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych. Przy odpowiednim zastosowaniu treści art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej termin przedawnienia wynosiłby 3 lata i powinien być liczony od końca roku kalendarzowego, w którym przystąpiono do nielegalnego użytkowania obiektu względnie powinien być liczony od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gdy inwestor nie złoży wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu to należy stosować odpowiednio art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej i wtedy dochodzi do przedawnienia gdy postanowienie o wymierzeniu grzywny nie zostanie doręczone przed upływem 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. W konsekwencji objęte zaskarżonym postanowieniem zobowiązanie przedawniło się zdaniem pełnomocnika strony najpóźniej z upływem 2009 r. Do przedawnienia doszłoby również gdyby pięcioletni termin przedawnienia liczyć od końca 2005 r. tj. do końca 2010 r., a to w sytuacji gdy postanowienie organu pierwszej instancji doręczone stronie [...] r. zostało uchylone w całości zaskarżonym postanowieniem organu odwoławczego, które zostało doręczone już po tej dacie. W konsekwencji postanowienie organu pierwszej instancji nie wywołało żadnych skutków prawnych. Zobowiązanie "wykreowało" dopiero postanowienie organu drugiej instancji, a to zostało doręczone już po upływie terminu przedawnienia. Pismem z dnia 20 września 2012 r. udział w postępowaniu sądowym zgłosił Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w K., który na rozprawie sądowej wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia zarzucając, że kara za nielegalne użytkowanie obiektu została wymierzona bez umożliwienia skarżącemu zajęcia w sprawie stanowiska i bez precyzyjnego ustalenia daty przystąpienia do użytkowania obiektów. Data ta ma zaś wpływ na bieg terminu przedawnienia gdyż przepisy nie przewidują kary za samowolne użytkowanie lecz za samo przystąpienie do użytkowania. Zdaniem Prokuratora brak jest też podstaw do twierdzenia, że termin przedawnienia nie może być liczony od daty przystąpienia do użytkowania w sytuacji gdy miało to miejsce jeszcze przed wejściem w życie przepisów umożliwiających nałożenia kary za samowolne użytkowanie. Na rozprawie sądowej w dniu 12 października 2012 r. pełnomocnik "A" Sp. z o.o. w T. i M. W. podtrzymał stanowisko, że skarga została przez niego wniesiona również w imieniu M. W.. Biorąc pod uwagę, że użyte w skardze sformułowania co do oznaczenia strony skarżącej nie były precyzyjne Sąd do tego stanowiska się przychylił, co skutkowało wezwaniem do uiszczenia wpisu od skargi również M. W.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skargi nie zasługują na uwzględnienie. Kwestionowana kara została wymierzona skarżącemu M. W. jako przedsiębiorcy prowadzącemu działalność pod firmą A M. W. z siedzibą w T. przy ul. [...], będącego jednocześnie inwestorem i podmiotem który przystąpił do użytkowania i użytkował objęte pozwoleniem na budowę z dnia [...] r. obiekty budowlane. Oznaczenie adresata w postanowieniu organu pierwszej instancji przy uwzględnieniu treści art. 431 i 434 nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości, że był nim M. W. prowadzący działalność jako przedsiębiorca pod firmą A M. W. z siedzibą w T. przy ul. [...]. Świadczy o tym również okoliczność, że postanowienie organu pierwszej instancji doręczono M. W. zarówno na adres jego zamieszkania jak i na adres jego firmy. Zmiana oznaczenia adresata postanowienia dokonana przez organ odwoławczy miała zatem zdaniem Sądu jedynie porządkujący (precyzujący) charakter i tym samym nie mogła mieć wpływu na bieg terminu przedawnienia do wymierzenia kary. Jak wynika z treści art. 54-57 Prawa budowlanego załatwienie wszystkich formalności związanych z legalnym przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie było wymagane pozwolenie na budowę, obciąża inwestora, czyli osobę której udzielono takiego pozwolenia, bądź osobę na rzecz której przeniesiono takie pozwolenie w trybie art. 40 Prawa budowlanego. Oznacza to zatem, że również kara za przystąpienie do użytkowania takich obiektów bez skutecznego zawiadomienia właściwego organu lub bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie obciąża inwestora. W rozpatrywanej sprawie był nim niewątpliwie M. W. jako przedsiębiorca. Zasadnie stwierdził przy tym zdaniem Sądu w odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, że kara z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania nałożona na podmiot który przystąpił do takiego użytkowania ma charakter ściśle osobisty i jest związana wyłącznie z tym podmiotem, który nielegalnie przystąpił do użytkowania. W konsekwencji również zdaniem Sądu zobowiązanie z tego tytułu, obciążające M. W. jako przedsiębiorcę, nie przeszło na powstałą w drodze jego przekształcenia na podstawie art. 551 § 5 KSH spółkę przekształconą – "A" Sp. z o.o. w T.. Nie jest to bowiem obowiązek o jakim mowa w art. 5842 KSH lecz kara administracyjna będąca formą represji na wcześniejsze naruszenie prawa (zobacz w tym względzie mający odpowiednie zastosowanie wyrok NSA z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1465/09 – LEX nr 638218). W konsekwencji należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że spółka przekształcona tj. A Sp. z o.o. w T. nie miała interesu prawnego do wniesienia skargi w rozumieniu art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2001 r. poz. 270, zwanej dalej ustawą p.p.s.a.). Skutkuje to oddaleniem skargi tego podmiotu jako nieuzasadnionej na podstawie art. 151 tej ustawy. Zdaniem Sądu brak było podstaw do odrzucenia tej skargi gdy sprawa wymagała w postępowaniu sądowym zbadania tego interesu m. in. w kontekście ww. przepisów Prawa budowlanego i art. 5842 KSH. Na uwzględnienie nie zasługuje również skarga M. W., albowiem wbrew jej zarzutom brak jest zdaniem Sądu podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa dającym podstawę do jego wzruszenia. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie ulega wątpliwości i nie jest również przez skarżącego kwestionowane ustalenie, że wybudowane w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] r. obiekty budowlane użytkował on co najmniej od 2009 r. W świetle treści tego pozwolenia nie może ulegać też wątpliwości, że nałożono nim na skarżącego obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania tych obiektów, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala też na ustalenie, że skarżący takiego pozwolenia na użytkowanie nie uzyskał, zgodnie z brzmieniem art. 55 ust. 1 pkt 1 i art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego (według treści tych przepisów obowiązującej zarówno w 2004 r. jak i 2009 r. – a to wobec rozbieżnych twierdzeń tego skarżącego co do daty przystąpienia do użytkowania). Oznacza to, że skarżący użytkuje te obiekty w warunkach określonych w art. 57 ust. 7 tego aktu prawnego według jego treści obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji, co dawało organom orzekającym podstawę do wymierzenia mu określonej w tym przepisie grzywny. Należy bowiem stwierdzić, że przepis ten ma zastosowanie również do obiektów wybudowanych przed jego wejściem w życie. Wynika to z jednoznacznego brzmienia art. 4 pkt 2 ustawy zmieniającej z dnia 16 kwietnia 2004 r., zgodnie z którym art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w oparciu o który wymierzono skarżącemu karę z tytułu nielegalnego użytkowania ma zastosowanie również do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie przedmiotowej ustawy nowelizującej, z tym, że odnośnie takich obiektów wchodzi on w życie z dniem 1 stycznia 2005 r. W świetle treści tego unormowania nie może ulegać zdaniem Sadu wątpliwości, że kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych wymierza się również w odniesieniu do nielegalnych użytkowników obiektów wybudowanych przed [...] r. Gdyby przyjąć inne stanowisko to unormowanie zawarte w tym względzie w przepisie przejściowym art. 4 pkt 2 byłoby bezprzedmiotowe. Odmienne stanowisko prowadziłoby też do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych podmiotów użytkujących obiekty budowlane bez wymaganego pozwolenia. Nie można też mówić w stanie faktycznym niniejszej sprawy o naruszeniu zasady nieretroakcji w sytuacji gdy w dacie wejścia w życie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, przewidującego karalność za nielegalne użytkowanie obiektów, skarżącego obciążał wynikający z pozwolenia na budowę z dnia [...]r. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie objętej tym pozwoleniem inwestycji, którego to obowiązku skarżący nie wykonał (zobacz też w tym względzie wyroki NSA z dnia 22 marca 2011 r. II OSK 415/10 – LEX nr 786769 i z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09 – LEX nr 746829). Mając na uwadze okoliczność, że wcześniej przepisy nie przewidywały tego rodzaju kar za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych (przewidywały jedynie karalność za wykroczenie) ustawodawca przedłużył termin wejścia w życie przepisu stanowiącego podstawę do wymierzenia tego rodzaju kar w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych wcześniej, wyznaczając ten termin na dzień 1 stycznia 2005 r. W ten też sposób dał możliwość wszystkim nielegalnym użytkownikom obiektów budowlanych uniknięcia ukarania przez legalizację do tej daty użytkowania względnie jego zaprzestania. Gdy nadto zważy się, że postępowanie w przedmiocie nielegalnego użytkowania objętego postępowaniem pawilonu handlowego zostało wszczęte dopiero zawiadomieniem z dnia [...]r., to kara wymierzona w takiej sprawie powinna być obliczona przy przyjęciu stawki opłaty (s) w wysokości 500 zł. Zdaniem Sądu w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy należy podzielić też stanowisko organu odwoławczego, że nie doszło w niej do przedawnienia wymierzenia kary w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej w zw. z treścią art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, a to w sytuacji gdy postanowienie organu pierwszej instancji o wymierzeniu kary zostało doręczone skarżącemu jako przedsiębiorcy dnia [...] r. (zaś jako osobie fizycznej dnia [...] r.). Co do następstw prawnych doręczenia w tym terminie jedynie orzeczenia organu pierwszej instancji należy podzielić zdaniem Sądu w całości zaprezentowane w tym względzie stanowisko w odpowiedzi na skargę, wynikające z powołanego tam orzecznictwa sądowego, zgodnie z którym organ rozpoczynający odwołanie nie kreuje zobowiązania podatkowego, które już powstało w wyniku doręczenia podatnikowi decyzji organu I instancji, lecz jedynie kontroluje prawidłowość ustalenia dokonanego przez ten organ. Do daty doręczenia decyzji organu drugiej instancji nie odnosi się zatem termin przedawnienia zobowiązania podatkowego (w rozpatrywanej sprawie przedawnienia wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych). Dlatego też jakkolwiek musi dziwić i zdecydowanie negatywnie należy ocenić wydanie zaskarżonego postanowienia po upływie ponad 15 miesięcy od przedstawienia zażalenia organowi drugiej instancji (gdy nie prowadził on żadnego postępowania uzupełniającego), to brak jest zdaniem Sądu podstaw do przyjęcia w niniejszej sprawie przedawnienia terminu wymierzenia kary. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez pełnomocnika skarżących w jego piśmie procesowym z dnia [...] r. brak jest podstaw do przyjęcia, że powyższy pogląd odnosi się jedynie do orzeczeń odwoławczych utrzymujących w mocy orzeczenia organów pierwszej instancji względnie uchylających te orzeczenia i orzekających co do istoty sprawy na korzyść strony. Nawet gdyby przyjąć takie zapatrywanie to zostało ono w niniejszej sprawie spełnione gdy wysokość wymierzonej skarżącemu kary nie uległa zmianie, zaś termin jej zapłaty będzie liczony dopiero od doręczenia zaskarżonego postanowienia organu odwoławczego. Stanowisko takie nie narusza też zdaniem Sądu ani zasady praworządności ani zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (co zarzucono w tym piśmie) w sytuacji, gdy jak już podniesiono, zmiana oznaczenia podmiotu na którego nałożono karę miała charakter czysto porządkujący. O tym, że z postanowienia organu pierwszej instancji wynikało (jakkolwiek w niezbyt precyzyjny sposób) kto jest jego adresatem świadczy również okoliczność, że zostało ono zaskarżone zażaleniem przez właściwy podmiot. Również zdaniem Sądu w sprawie ma zastosowanie treść art. 68 § 2 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie bowiem zobowiązanie z tytułu kary za nielegalne użytkowanie nie powstaje z mocy samego prawa (ex lege) o jakiej to sytuacji jest mowa w art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Źródłem tego zobowiązania jest postanowienie o wymierzeniu grzywny, przy czym musi być powiązane z niewywiązaniem się przez użytkującego obiekt z obowiązku wystąpienia i uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dlatego też ma w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie treść art. 68 § 2 pkt 1 tego aktu prawnego zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Skoro możliwość wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych powstała dopiero z dniem 1 stycznia 2005 r. to przewidziany w art. 68 § 2 Ordynacji 5 letni okres przedawnienia powinien być liczony od 31 grudnia 2005 r. i tym samym upływał 31 grudnia 2010 r. (tak też odnośnie liczenia tego terminu wypowiedział się tutejszy Sąd w wyroku z dnia 27 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/GL 242/11). W konsekwencji zasadnie przyjął organ odwoławczy, że nie nastąpiło przedawnienie wymierzenia skarżącemu kary skoro postanowienie nakładające tę karę zostało mu doręczone przed upływem tego terminu. Zdaniem Sądu bieg terminu przedawnienia nie może być liczony od daty przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu w sytuacji gdy miało to miejsce w czasie gdy nie obowiązywał jeszcze przepis zobowiązujący organy do wymierzenia kary z tytułu takiego użytkowania. Odmienne w tym względzie stanowisko wyrażone przez biorącego udział w postępowaniu Prokuratora nie zostało uzasadnione i nie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Trudno bowiem przyjąć (bez jednoznacznej w tym względzie woli prawodawcy), że biegnie termin przedawnienia zobowiązania, którego instytucja nie jest w tym czasie jeszcze w ogóle znana. Gdyby zaś przyjąć, że w sprawie miałby zastosowanie art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji to należałoby stwierdzić, iż przewidziany tam trzyletni termin przedawnienia powinien być liczony od końca roku kalendarzowego w którym organ nadzoru powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu obiektu (tak np. NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09), co w niniejszej sprawie miało miejsce w 2010 r. Również tak liczone przedawnienie nie nastąpiło. W konsekwencji, wbrew stanowisku Prokuratora, należało w świetle dokonanej wykładni przepisów prawa stanąć na stanowisku, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik sprawy okoliczność kiedy dokładnie skarżący M. W. przystąpił do użytkowania objętych postępowaniem obiektów budowlanych. Należy również podnieść, że w wyroku z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt P 64/07 (OTK ZU z 2009 r. nr 5/A, poz. 64) Trybunał Konstytucyjny badając konstytucyjność uregulowania z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, uznał go za zgodne z Konstytucją RP. Zdaniem Sądu brak jest też podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 77, art. 78 i art. 80 kpa, co zarzucono w skardze. Ustalenie co do przystąpienia do użytkowania objętych postępowaniem obiektów w 2009 r. organy poczyniły w oparciu o jednoznaczne w tym względzie oświadczenie skarżącego na oględzinach w dniu [...] r. Odmiennych w tym względzie dowodów skarżący nie zgłosili do dnia wydania zaskarżonego postanowienia (pismo procesowe pełnomocnika skarżącego z dnia [...]r. do organu odwoławczego wpłynęło bowiem już po wydaniu tego orzeczenia – karta [...] akt organu II instancji). Nadto jak już stwierdzono w okolicznościach niniejszej sprawy nie miała wpływu na wynik sprawy data przystąpienia do nielegalnego użytkowania. Nawet gdyby zatem przyjąć, że doszło do naruszenia ww. przepisów postępowania to nie byłoby podstaw do przyjęcia, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1c ustawy p.p.s.a. Tym bardziej nie zostało wykazane aby taki wpływ mogła mieć podniesiona na rozprawie sądowej przez Prokuratora okoliczność, że do wydania postanowienia przez organ pierwszej instancji doszło przed upływem terminu do wyrażenia stanowiska w sprawie, udzielonego skarżącemu w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia [...] r. Z tych wszystkich względów skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). SW