II SA/Gl 492/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek,, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda,, Sędzia NSA Ewa Krawczyk (spr.), Protokolant Marta Guzik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. sprawy ze skargi T. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję dotyczącą "budowy" oraz utwardzenia drogi na działkach o numerach 1 i 2 od ulicy [...] do posesji przy ulicy [...] w K., 2) oddala skargę w pozostałej części, 3) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę 727 (siedemset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] roku na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 105 kpa – po rozpatrzeniu odwołań W. K. – H. oraz S. i T. K. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) dla miasta R. z dnia [...] roku umarzającą w całości postępowanie w sprawie zgodności z przepisami prawa budowlanego budowy zjazdu indywidualnego z drogi publicznej ul. [...] oraz budowy i utwardzenia drogi na działkach nr [...] i [...] od ul. [...] do posesji przy ul. [...] w K. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na protokoły kontroli przeprowadzonej w dniu 4 grudnia 2012 r. i 7 marca 2013 r., a także na kopię protokołu granicznego z dnia 27 kwietnia 1974 r. z którego wynika, że wniesiono o podział działki [...] (z niej pochodzą działki [...] i [...]) na pięć części, przy czym na każdej nowej działce ustanawia się przejazd wzdłuż – nad granicą od strony sąsiadów: A. S. i J. S. Minimalna szerokość przejazdu – 4 mb. Organ odwoławczy powołał się także na zeznania świadków złożone, przed organem I instancji (S. S. – S., I. W., P. G., R. M., M. S., A. G.). Organ I instancji przeprowadził oględziny zjazdu indywidualnego z drogi publicznej [...] na teren posesji m. innymi [...] przy ul. [...] oraz utwardzenia części działek [...] i [...]. Obecna na tych oględzinach przedstawicielka Zarządu Dróg Powiatowych w R. podała, że zjazd będący przedmiotem postępowania jest zjazdem indywidualnym i został wykonany przed 1999 rokiem, ulica [...] dopiero od 1 stycznia 1999 r. jest drogą państwową, bo wcześniej była drogą wojewódzką. Na tych oględzinach w zakresie "drogi dojazdowej" ustalono że leży ona na działkach [...] i [...]. Jej szerokość wynosi około 3,5m i łączy ul. [...] z budynkiem mieszkalnym nr [...] przy ul. [...]. Długość tej "drogi dojazdowej" wynosi około 128 metrów, a pas tej "drogi" jest utwardzony różnym materiałem: tłuczeń, fragmenty cegieł, fragmenty potłuczonej dachówki, asfaltem pochodzącym z frezowej nawierzchni. Ten fragment działek ("droga dojazdowa") nr [...] i nr [...] wykorzystywany jest jako droga dojazdowa m. innymi dla samochodów do posesji [...], [...], [...], [...],[...] przy ul. [...]. Przy takich ustaleniach organ I instancji wydał w dniu [...] roku decyzję umarzającą postępowanie w sprawie. Odwołanie od decyzji organu I instancji złożyli wspólnym pismem W. K. – H. (właścicielka działki nr [...], działka graniczy bezpośrednio z działkami nr [...] i nr [...]) oraz S. i T. K. Przed rozpatrzeniem tego odwołania [...]WINB uzyskał od starosty [...] informację, że w rejestrach tego organu nie odnotowano sprawy powiązanej z utwardzeniem działek nr [...] i [...], a także dane opisowe i graficzne dotyczące działek nr [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] i [...]. PINB przekazał do [...]WINB kopię decyzji Burmistrza Miasta i Gminy C. z [...] roku o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego położonego na działce nr [...], a T. K. złożył zdjęcia obrazujące sporny fragment działek nr [...] i nr [...]. W tym względzie także Zarząd Dróg Powiatowych w R. pismem z dnia 28 stycznia 2015 roku udzielił wyjaśnień na temat zjazdu z ul. [...]. Zdaniem organu odwoławczego nie doszło do budowy obiektu budowlanego ani w przypadku "drogi" ani zjazdu. Odnośnie drogi, organ uznał protokół graniczny z 27 kwietnia 1974 roku. Nadto organ ten stwierdził, że przejazd od ul. [...] do ul. [...], istniejący od lat 70 – tych był w tym czasie utwardzony różnego rodzaju materiałem: dachówka z rozbiórki, żużel. W związku z tym, nie można uznać "drogi dojazdowej" stanowiącej gruntowy trakt dojazdowy za obiekt budowlany. Okoliczność, że dojazd nie stanowi obiektu budowlanego ani robót budowanych powoduje, że dla jego oceny nie znajdzie zastosowania miejscowy plan Gminy i Miasta C. przyjęty uchwałą z dnia [...] r. Natomiast w sprawie ewentualnego niezgodnego z planem miejscowym zagospodarowania ternu właściwy jest wójt (I OSK 6/08). Nadto wyjaśniono, iż orzekający w sprawie organ nadzoru budowlanego nie stosuje przepisów prawa wodnego, a sprawy stosunków wodnych należą do właściwości wójta. Organy nadzoru budowlanego mogą jedynie badać sprawę pod kątem ewentualnego naruszenia § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku. Jednakże zastosowanie § 29 ust. 1 rozporządzenia możliwe jest jedynie w sytuacji opisanej w § 2 ust. 1 rozporządzenia. Zdaniem organu odwoławczego nie doszło także do budowy zjazdu, co wynika z § 4 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27.07.1961 r., które nie wymagało zgłoszenia ani pozwolenia na budowę przejazdów. Rozporządzenie to obowiązywało do dnia 28 lutego 1973 roku a więc nie można do tej daty mówić o samowolnej budowie zjazdu. Natomiast jeżeli zjazd został wykonany po 28 lutego 1973 roku to zgodnie z art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego z 1961 roku mogło być wymagane pozwolenie na przeprowadzenie tego typu robót. Jednakże roboty te zostały przeprowadzone na początku lat 70 – tych (zeznania Pana M.) a nadto po upływie ponad 40 lat nie jest możliwe ustalenie czy do budowy zjazdu z ul. [...] na pole doszło przed 28 lutego 1973 r. czy też po tej dacie. Organ podkreślił, że samowoli budowlanej nie można domniemywać (II SA/Gl 145/14). Oznacza to, że umorzenie postępowania przez organ I instancji było zasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ uznał S. i T. K. – właścicieli działek nr [...] i [...] za stronę postępowania i rozpoznał ich odwołanie. W tym zakresie organ odwoławczy wyjaśnił, że nie był w stanie wykluczyć ewentualnego wpływu prac wykonywanych na działkach nr [...] i [...] na nieruchomość S. i T. K. Odnośnie dowodu z zeznań świadków A. R. i O. B. organ odwołał się do art. 29 kpa a nadto do treści wniosku dowodowego odwołujących się, którzy podali, że "osoby te mają wiedzę na temat istnienia drogi w przeszłości". W tym miejscu organ podkreślił, że przedmiotem postępowania był obecny sposób zagospodarowania (użytkowania) części działek nr [...] i [...] i to czy obecnie znajduje się na nich obiekt budowlany lub wykonano w tym miejscu roboty budowlane. Istotnie nie przeprowadzono oględzin o które wnosiła W. K. – H. oraz T. K. (wniosek z dnia 24 marca 2015 r.) jednakże w sprawie zgromadzono obszerny materiał dowodowy. Ewentualną przewlekłość lub bezczynność organu I instancji odwołujący mogli zwalczać w sposób przepisany prawem. Postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją nie dotyczy kontroli wykonania decyzji z [...] roku. Skargę na decyzję ostateczną, wnosząc o jej uchylenie złożył T. K. działający przez profesjonalnego pełnomocnika. Skarżący domagał się także zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa przez przyjęcie, że nie jest możliwe ustalenie czy wykonanie spornego zjazdu nastąpiło przed 28 lutego 1973 roku, oraz art. 107 § 3 kpa przez brak dokładnego wyjaśnienia sprawy i sporządzenie uzasadnienia niezgodnego z wymaganiami co związane jest m. innymi z przyjęciem jako daty wykonania robót początku lat 70 – tych XX wieku na podstawie zeznań świadka M., wbrew przedstawionym dokumentom (protokół graniczny) oraz uznanie przez organ, że "za utwardzony teren można by próbować ewentualnie uznać jedynie wyłożony kostką ażurową fragment", naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 roku poprzez przyjęcie, iż budowa zjazdu i utwardzenie drogi nie podlega Prawu budowlanemu, a także naruszenie art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego z 1961 roku poprzez nie zastosowanie tego przepisu. Z uzasadnienia skargi wynika, że nieruchomość skarżącego na przestrzeni ostatnich lat jest regularnie podtapiana głównie w wyniku spływu wód opadowych wzdłuż i w poprzek spornej drogi dojazdowej. Ponieważ brak jest odwodnienia spornego dojazdu oraz zjazdu z drogi publicznej to podtopienie występuje na posesji skarżącego. Począwszy od 30 listopada 2012 roku skarżący drogą telefoniczną informowali organ nadzoru budowlanego I instancji o toczących się pracach na drodze łączącej ul. [...] i ul. [...]. Jego stanowisko zostało ostatecznie wyjaśnione w protokole z 6 lutego 2013 roku z którego wynika, że jego intencja dotyczy samowolnej budowy zjazdu z drogi publicznej oraz dojazdu do posesji. Dalej skarżący twierdził, że drogę dojazdową wytyczono po 27 kwietnia 1974 roku. Zdaniem skarżącego prace na spornej drodze dojazdowej to prace o których mówi art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, które wymagają zgłoszenia. Działania wykonawcy drogi spowodowały trwałą zmianę charakteru podłoża. Ponadto na drodze (dojazdowej) na wysokości wjazdu do posesji Pana M. na terenie o wymiarach 3,25m na 12,61m wyłożono betonowe ażurowe płyty, a organ nie uzasadnił dlaczego przedmiotowego "fragmentu" nie uznał za teren utwardzony. Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podkreślając, że okolicznością która miała wpływ na rozstrzygnięcie było ustalenie braku robót budowlanych oraz nie wykazanie jednoznacznie samowoli budowlanej w postaci budowy mostka – zjazdu. Natomiast organ przyznał, że doszło do utwardzenia płytami ażurowymi (wg skarżącego wymiary terenu utwardzonego 3,25x12,61m) jednakże wątpliwe jest aby to utwardzenie mogło oddziaływać na działkę skarżącego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga w części w której kwestionuje umorzenie postępowania w zakresie budowy "drogi" oraz jej utwardzenie na działkach nr [...] i [...] zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający podzielił natomiast stanowisko organów obu instancji co do zjazdu. Rozstrzygnięcie Sądu co do uchylenia zaskarżonej decyzji jedynie w części dotyczącej "budowy" oraz utwardzenia drogi na działkach nr [...] i [...] od ulicy [...] do posesji przy ul. [...] w K. oparto na art. 145 § 1 pkt 1 ppsa, który przewiduje że uwzględniając skargę na decyzję (lub postanowienie) Sąd uchyla decyzję (lub postanowienie) w całości lub w części jeżeli stwierdzi któreś z naruszeń wymienionych w tym przepisie pod literami a, b, c. Niewątpliwie Prawu budowlanemu podlegają obiekty budowlane (art. 1 Prawa budowlanego) a organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie doszło do budowy obiektu budowlanego to jest drogi lub zjazdu. Odnośnie zjazdu wskazał przy tym na argumentację dotyczącą budowy drogi a także § 4 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 roku (Dz. U. z 1961 r., nr 38, poz. 197) z którego wynika że ani zgłoszenia ani pozwolenia na budowę nie wymagała budowa i rozbiórka urządzeń budowlanych: dojazdów, przejazdów (...). Należy też podkreślić, że powyższe rozporządzenie nie posługiwało się pojęciem zjazd, chociaż buło ono znane obowiązującej wówczas ustawie z dnia 29 marca 1962 roku o drogach publicznych, która stanowiła, że urządzenie zjazdów z drogi publicznej w przypadku budowy lub przebudowy drogi należy do zarządu drogi (art. 39 ust. 2). Urządzenie zjazdów z drogi istniejącej należy do właścicieli lub użytkowników gruntów przyległych do drogi po uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi (art. 39 ust. 3). W związku z powyższym nie można mówić o samowolnym wybudowaniu zjazdu, o ile roboty zostały wykonane przed dniem 28 lutego 1973 roku, do kiedy obowiązywało w/w rozporządzenie. W sytuacji gdy zjazd został wykonany po 28 lutego 1973 roku mogło być na jego wykonanie wymagane pozwolenie (art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego z 1961 roku i art. 1 ust. 4 pkt 1 tego prawa). Jednakże jak wynika z zeznań M. data wykonania zjazdu to lata 70 – te. W ocenie Sądu nie jest możliwe z uwagi na upływ czasu i wbrew twierdzeniom skarżącego ustalenie czy do budowy zjazdu doszło przed 28 lutego 1973 roku czy też po tej dacie. Uwzględniając fakt, że tylko w wypadku budowy zjazdu po 28 lutego 1973 roku można by mówić o samowoli, której jedna się nie domniemuje (II SA/Gl 145/14 i II OSK 1416/10). Sąd zaakceptował stanowisko organu co do umorzenia postępowania w zakresie ewentualnej budowy zjazdu. Nie można tej oceny odnieść co do "budowy" drogi od ul. [...] do ul. [...] na działkach [...]i [...]. Działka nr [...] stanowił w chwili orzekania własność M. M., a działka [...] T. M., który nabył ją w [...] roku. Od tego roku skarżący twierdzi, że T. M. prowadził przy niej roboty budowlane polegające na utwardzeniu jej powierzchni (z uwagi na prowadzony auto – komis), a prace te skutkowały negatywnym wpływem na nieruchomości skarżącego. Zdaniem organu odwoławczego ten sporny dojazd istnieje od lat 70 – tych, chociaż za najważniejszy dowód organ uznał protokół graniczny z dnia 27 kwietnia 1974 roku pozostający (do ustalenia) w zgodności z zeznaniami świadków (M., S.) oraz projekt zagospodarowania działki [...] (zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] roku) w którym przewidziano, oprócz projektowanego budynku mieszkalnego także "wjazd i dojście" oznaczone nr [...]. Wjazd i dojście do obiektu miały mieć powierzchnię 200m2 i były przewidziane wzdłuż południowego skraju działki nr [...], a więc tak jak obecny trakt dojazdowy. W ocenie organu odwoławczego znajdujący się na działkach nr [...] i [...] dojazd nie został utwardzony (tu orzecznictwo sądowoadministracyjne), a więc dojazd ten nie stanowi obiektu budowlanego. Takiego poglądu Sąd nie podziela. O ile z akt sprawy wydaje się wynikać, że w 2006 roku istotnie był to gruntowy trakt dojazdowy to po tej dacie podjęte przez T. M. roboty przy tym dojeździe doprowadziły do jego utwardzenia w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 5 Prawa budowlanego, a roboty polegające na utwardzeniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych wymagają zgłoszenia. Zdaniem Sądu roboty prowadzone w 2006 roku polegające na wysypywaniu na ten dojazd "fragmentu cegieł, dachówek", gruzu, żwiru, fresu asfaltowego, dolomitu itp. oraz ubijanie tego rodzaju materiału zagęszczarką mogły doprowadzić do utwardzenia terenu (zdjęcia). Bezsporne jest natomiast wyłożenie kostką ażurową fragmentu przy wjeździe na posesję przy ul. [...]. Powracając jeszcze do kwestii utwardzenia terenu na części działek nr [...] i nr [...] należy stwierdzić, że nie ustalono czy w następstwie nawożenia opisanych materiałów nie doszło do trwałej zmiany przepuszczalności gruntu ani czy użycie fresu asfaltowego nie spowodowało trwałego połączenia użytych materiałów z gruntem. W aktualnym stanie – w zakresie budowy "dojazdu" Sąd nie może stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa materialnego. Niewątpliwie organ odwoławczy winien ustalić, czy prace prowadzone po 2006 roku sprowadziły się do utwardzenia gruntu. Przy tym nie wykluczone jest skorzystanie z biegłego. Organ winien także ustalić kiedy doszło do wyłożenia części dojazdu płytami ażurowymi i w tej części podjąć rozstrzygnięcie (nawet z urzędu). Będzie też organ miał na uwadze regulację zawartą w art. 3 pkt 3a Prawa budowlanego, a przede wszystkim aktualnie obowiązujące Prawo budowlane. Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 litera c oraz art. 200 ppsa (Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm.). im