II SA/Gl 643/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda,, Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Protokolant starszy referent Barbara Urban, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi B. N. i A. N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Prezydent Miasta B., działając na podstawie art. 28, art. 31, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany i udzielił J. H. pozwolenia na budowę, obejmującego dobudowę pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych do istniejącego budynku mieszkalnego na parcelach 1 i 2 położonych w B. przy ulicy [...] nr [...]. W związku z interwencją A. N., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B. stwierdzając, że roboty prowadzone są z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, postanowieniem z dnia [...] r. wstrzymał ich prowadzenie. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., a skarga do sądu administracyjnego n wymienione rozstrzygnięcia została odrzucona. Prowadząc dalej postępowanie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B. w dniu [...] r. i [...] r. przeprowadził oględziny nieruchomości, w wyniku których stwierdził wykonywanie robót budowlanych m.in. wykonanie pokrycia dachu, a następnie postanowieniem z dnia [...] r. ponownie wstrzymał wykonywanie robót budowlanych. Postanowienie to zostało uchylone postanowieniem organu wojewódzkiego z dnia [...] r. Decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B., na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo budowlane nakazał inwestorowi przywrócić roboty budowlane do stanu zgodnego z projektem budowlanym. Decyzja ta została uchylona decyzją organu drugiej instancji z dnia [...] r. Po przeprowadzeniu dalszego postępowania wyjaśniającego organ pierwszej instancji wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...], którą nałożył na J. H. nakaz rozbiórki muru stanowiącego aktualnie ścianę basenu, usytuowanego w granicy działki nr 3 i nr 4 oraz części dachu stanowiącego zadaszenie nad powierzchnią uzyskaną w wyniku przesunięcia ściany basenu. Także ta decyzja została uchylona decyzją organu drugiej instancji (z dnia [...] r.). Decyzja z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B. nakazał J. H. rozbiórkę dachu basenu wykonanego z profili aluminiowych (wykonanego po doręczeniu postanowienia z dnia [...] r. o wstrzymaniu robót budowlanych). Decyzja ta została uchylona decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r.. Wskazano w niej, aby organ powiatowy dalej prowadził postępowanie główne" w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowalne tzn. w sprawie wykonania robót budowalnych z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wyrokiem z dnia 19 października 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na powyższą decyzję. potwierdzając, że w niniejszej sprawie nie zachodziły przesłanki zastosowania art. 50a ust. 2 Prawa budowlanego, a postępowanie winno być prowadzone w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Uwzględniając powyższe Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B. decyzją z dnia [...] r. umorzył postępowanie wpadkowe w sprawie wykonania robót budowlanych przy basenie oraz murze granicznym, a następnie decyzją z dnia [...] r. nakazał J. H., na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7, rozbiórkę części budynku basenu stanowiącego istotną część dobudowy. W wyniku rozpatrzenia odwołania zobowiązanego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, zarzucając niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1, podczas gdy w przypadku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu winien znaleźć zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B., przywołując w podstawie prawnej art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora J. H. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych dobudowanych do istniejącego budynku mieszkalnego położonego na posesji nr 1 i nr 2 w B. przy ulicy [...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. Pismem z dnia 3 września 2014 r. A. i B. N. zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. o "wydanie decyzji rozbiórkowej obiektu rekreacyjnego w trybie natychmiastowym", wskazując, że inwestor został zobowiązany do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego w wyznaczonym terminie i pomimo upływu tego terminu i jego przedłużeniu obowiązku tego nie wykonał i nie wykona, gdyż samowola budowlana w granicy działki jest niedopuszczalna. Pismem z dnia 28 sierpnia 2014 r. pełnomocnik inwestora J. H., poinformował, iż jego mocodawca nie jest już właścicielem posesji nr 3 oraz pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych przy ulicy [...] w B., których dotyczy toczące się postępowanie. Postanowieniem z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B., działając na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, zawiesił postępowanie w sprawie rozbudowy do czasu ustanowienia przez Sąd Rejonowy w B. kuratora -jako przedstawiciela do reprezentowania w postępowaniu administracyjnym dla nieletniego J. H. (obecnego współwłaściciela lokalu na działce nr 3). Postępowanie zostało podjęte postanowieniem z dnia [...] r., a w dniu [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta B., przywołując w podstawie prawnej art. 51 ust. 5 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.jedn. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) w związku z niewykonaniem w wyznaczonym terminie obowiązku nałożonego decyzją nr [...], nakazał J. H. - rozbiórkę dobudowanych do istniejącego budynku mieszkalnego w B. przy ulicy [...] pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych - w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. W uzasadnieniu, po opisaniu dotychczasowego przebiegu postępowania w sprawie, organ wyjaśnił, że w [...] r. przeprowadzone zostały ponowne oględziny, w trakcie których potwierdzony został stan dobudowy pomieszczeń w granicy z działką sąsiednią na długości ok. 19,8m zamiast w odległości do 1,5 do 2,5m od tej granicy. Potwierdzono także, że naruszone zostały charakterystyczne parametry obiektu, co stanowi ewidentnie istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Pomimo zobowiązania decyzją nr [...] z dnia [...] r. do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, zobowiązany nie przedłożył takiego projektu ani żadnych innych dokumentów, co uniemożliwiło podjęcie stosownych czynności celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Stąd też organ nie miał innej możliwości jak zakończyć postępowanie na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Obowiązek wynikający z powyższego przepisu nałożony został na J. H. jako inwestora oraz przedstawiciela ustawowego nieletniego J., obecnego współwłaściciela posesji stanowiącej działkę nr 3, na której zlokalizowana została przedmiotowa inwestycja. Nakaz skierowano do J. H. przedstawiciela ustawowego nieletniego obecnego współwłaściciela zabudowań i posesji. W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik J. H. stwierdził, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa. Stwierdził, że art. 50 ust. 4 ustawy Prawo budowlane wyraźnie wskazuje, iż postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy, chyba, że w tym czasie wydana została decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo art. 51 ust. 1 ustawy. W niniejszej sprawie organ nie wydał we wskazanym terminie decyzji, stąd postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych utraciło ważność. Na potwierdzenie swego stanowiska przywołane zostały odpowiednie orzeczenia sądów administracyjnych. Dalej pełnomocnik stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 i zobowiązania skarżącego do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych dobudowanych do budynku mieszkalnego przy ulicy [...] w B., a to z uwagi na upływ dwumiesięcznego terminu zakreślonego przez ustawodawcę w treści art. 50 ust. 4 i art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Niezależnie od powyższego odwołujący poczynił niezbędne kroki w celu realizacji nałożonego nań obowiązku, m.in. wystąpił do Prezydenta Miasta o ustalenie warunków zabudowy, ale ten decyzją z dnia [...] r. odmówił ich ustalenia, a Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy tę decyzję w dniu [...] r. Wskutek wniesionej skargi, rozpatrujący sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 9 marca 2015 r. uchylił wymienione powyżej decyzje (sygn. akt II SA/Gl 961/14) Z uwagi na powyższe, pomimo podjęcia przez zobowiązanego niezbędnych kroków i wykazania należytej staranności, uczynienie zadość obowiązkowi nałożonemu decyzją z dnia [...] r. okazało się niemożliwe. W takiej sytuacji nie może on jednak być obarczony odpowiedzialnością za niewywiązanie się z obowiązku przedłożenia projektu zamiennego w wyznaczonym terminie. Jednocześnie dodał, że nałożenie na odwołującego obowiązku rozbiórki z przyczyn, za które nie jest on odpowiedzialny, spowoduje powstanie znacznego uszczerbku w jego majątku (koszt robót zbiórkowych) jak i majątku właściciela - małoletniego J. H. (obniżenie wartości nieruchomości), co zmusi odwołującego do wystąpienia do Skarbu Państwa i Gminy B. o naprawienie poniesionej szkody. Niezależnie od powyższego zaskarżona decyzja, zdaniem odwołującego, musi zostać uznana za przedwczesną, z uwagi na wciąż trwające postępowanie w sprawie uchylenia decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r. Dodatkowo w odwołaniu podniesiono, że sentencja zaskarżonej decyzji nie zawiera precyzyjnego opisu pomieszczeń podlegających rozbiórce. Ogólne sformułowanie -pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych- nie jest bowiem wystarczające. Obowiązek, o którym mowa w art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo budowlane musi być tak sformułowany, aby w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości konkretnie wskazywał nałożony na stronę obowiązek. W końcu pełnomocnik odwołującego stwierdził, że J. H. nie może być adresatem przedmiotowej decyzji, gdyż nie jest już właścicielem nieruchomości na której posadowione są zabudowania stanowiące przedmiot niniejszej decyzji. Jest jedynie przedstawicielem ustawowym małoletniego. Jest wprawdzie upoważniony do zarządu jego majątkiem, jednakże nie może bez zezwolenia sądu opiekuńczego dokonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu ani wyrażać zgody na dokonywanie takich czynności przez dziecko. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu stwierdził, że podniesione w odwołaniu zarzuty są w części zasadne, a charakter uchybienia powoduje konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie przez organ drugiej instancji oceny, że faktycznie istnieje przedmiot postępowania w postaci istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, a w związku z tym, że inwestor nie przedłożył w wyznaczonym terminie projektu zamiennego, stąd organ musi stwierdzić, że powinien w sprawie znaleźć zastosowanie tryb przewidziany w art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Jednak wobec naruszenia przez organ pierwszej instancji tego przepisu w związku z art. 52 ustawy, organ odwoławczy nie ma podstaw do konwalidacji tej decyzji, bez naruszania zasady dwuinstancyjności postępowania. Uchylenie decyzji organu pierwszej instancji determinuje m.in. błąd polegający na niewłaściwym ustaleniu adresata zawartego w decyzji nakazu. Zgodnie z art. 52 cytowanej ustawy nakaz rozbiórki może być skierowany do: inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego. W pierwszej kolejności zatem winien on być skierowany do inwestora, jednak pod warunkiem, że posiada on tytuł prawny umożliwiający mu wykonanie nakazu wynikającego z decyzji rozbiórkowej. W przypadku, gdy tytuł prawny przechodzi na inną osobę, wraz z nim przechodzi także obowiązek wykonania rozbiórki. W niniejszej sprawie w dniu wydawania zaskarżonej decyzji współwłaścicielami działki nr 3 byli J. H. i K. H., natomiast organ pierwszej instancji nakaz w trybie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego nałożył na J. H., który nie posiadał już tytułu prawnego do tej nieruchomości. Powoduje to obecnie konieczność uchylenia tej decyzji. Analizując dalej zastosowanie w sprawie przez organ pierwszej instancji art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego organ odwoławczy przyznał zasadność takiego rozstrzygnięcia. Jednak dalej przywołując treść tego przepisu organ przyznał, że na jego podstawie można wydać decyzją nakazującą zaniechanie dalszych robót, albo rozbiórkę obiektu lub jego część albo doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. Odnosząc to do rozpatrywanej sprawy w okolicznościach zakończenia budowy nie ma zastosowania nakaz zaniechania dalszych robót. Niecelowe jest także doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, z uwagi na to, że inwestycja dotyczy rozbudowy obiektu i w efekcie w takiej sytuacji sprowadzałaby się do nakazu jego rozbiórki. Do zastosowania w sprawie pozostaje więc orzeczenie rozbiórki przedmiotowego budynku lub jego części. Zatem organ pierwszej instancji winien rozważyć zasadność nakazu rozbiórki całej inwestycji (basenu), w stosunku do której inwestor dopuścił się istotnego odstępstwa od projektu, a projekt budowlany zamienny nie został przedłożony, co zastosowano w sprawie, czy też organ winien rozważyć możliwość rozbiórki tylko części budynku rekreacyjnego (czego jednak nie uczynił), tej części która pozostaje w sprzeczności z decyzją o warunkach zabudowy. Organ pierwszej instancji winien więc rozważyć, czy cała inwestycja narusza przepisy prawa w stopniu uniemożliwiającym jej legalizację oraz czy konstrukcja obiektu umożliwia tylko jego częściową rozbiórkę. Zdaniem organu odwoławczego nakazowi rozbiórki w trybie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego powinna podlegać tylko ta część rozbudowy, która nie odpowiada prawu (tj. budowa w granicy działek, dająca w efekcie zwiększenie powierzchni zabudowy do 35% powierzchni działki przy dopuszczalnej powierzchni równiej 14%), gdyż pozostała część budynku nie narusza przepisów. Niezbędne jest jednak w tym zakresie potwierdzenie istnienia takiej możliwości. W końcu [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zauważył, iż decyzją z dnia [...] r. Prezydent Miasta B. uchylił na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego decyzję o pozwoleniu na budowę przedmiotowego budynku. Jest to okoliczność mająca znaczenie w sprawie, gdyż w takiej sytuacji decyzja organu pierwszej instancji legalizuje przedmiotową rozbudowę w zakresie, w którym odpowiada ona prawu. Błędne ustalenie adresata decyzji uniemożliwia konwalidację decyzji organu pierwszej instancji, stąd też niezbędna była decyzja kasacyjna określona w art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Orzekanie przez organ drugiej instancji prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności, gdyż uniemożliwiono by stronom weryfikację ustaleń i ocen w tym zakresie. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ pierwszej przedmiotowy nakaz powinien nałożyć na współwłaścicieli, a także winien zbadać czy konstrukcja budynku rekreacyjnego umożliwia rozbiórkę jego części i nakazem rozbiórki objąć jedynie tę część, która narusza przepisy, w przeciwnym zaś razie, gdy konstrukcja przedmiotowego budynku nie pozwala jego rozbiórkę w części, nakazem w trybie art. 51 ust. 5 ustawy należy objąć cały budynek rekreacyjny. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyli B. i A. N., domagając się uchylenia decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. i utrzymania w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. Podkreślili, że organ pierwszej instancji wydając decyzję nr [...] nakazał inwestorowi J. H., a zarazem opiekunowi prawnemu J. H. (małoletniego właściciela nieruchomości) rozbiórkę dobudowanych do istniejącego budynku mieszkalnego w B. pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych. Pomimo wielu kontroli, wydanych decyzji właściciel, inwestor, kurator J. H. i faktyczny zarządca nieruchomości unika odpowiedzialności za rażącą samowolę budowlaną, tym razem przepisując swoją własność na małoletniego. Inwestor nadal włada nieruchomością przy ulicy [...] w B., a darowanie jej małoletniemu synowi miało na celu uniknięcie odpowiedzialności rozbiórkowej. W sytuacji uchylenia decyzji o pozwoleniu na rozbudowę pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami kończy postępowanie i zobowiązuje inwestora do naprawienie szkody. Decyzję tę można poszerzyć na aktualnych właścicieli, ale nie zmienia to meritum sprawy, ponieważ J. H. jest kuratorem małoletniego J. H. Podkreślając, że postępowanie w sprawie tej samowoli trwa już siedem lat, a nieruchomość jeszcze wielokrotnie może zmieniać właścicieli, podnieśli, iż domagają się zakończenia postępowania i utrzymania w mocy decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podzielając argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 5 października 2016 r. pełnomocnik uczestnika postępowania J. H. wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżących solidarnie na rzecz uczestnika postępowania kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W ocenie uczestnika postępowania skarga jest bezzasadna, gdyż decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest zgodna z prawem i nie sposób dopatrzyć się w niej uchybień. Nadto sami skarżący nie powołują również żadnych konkretnych przepisów prawa, które naruszył organ, a sama skarga jest luźną polemiką ze stanowiskiem organu i wyrazem odmiennych oczekiwań co do treści rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując niniejszą sprawę zważył, co następuje : Skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, czyli nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności takiej decyzji Sąd bada czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, iż decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego, stąd też organ odwoławczy zobligowany jest do ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, a nie kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Trzeba przy tym pamiętać, iż zgodnie z art. 136 Kodeksu organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, oczywiście wykluczając sytuację, w której zachodziłaby konieczność przeprowadzenie takiego postępowania w znacznej części. Rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną opartą o art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd administracyjny zobligowany jest w świetle powyższych uwag do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja na narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu pierwszej instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części. Przenosząc przedstawione powyżej rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy nie sposób zakwestionować stanowiska organu odwoławczego. Nie można bowiem pominąć faktu, iż decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury administracyjnej, a mianowicie art. 7, art. 77 czy art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, a przeprowadzone przez ten organ postępowanie nie wyjaśniło wszystkich aspektów sprawy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że organ pierwszej instancji naruszył przepis art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W myśl tego przepisu do wykonania czynności nakazanych w decyzjach, których mowa w art. 48, art. 49b art. 50a czy art. 51 zobowiązany jest inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Przepis ten wskazuje więc podmioty zobowiązane do dokonania czynności nakazanych w decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Kolejność podmiotów wskazanych w tym przepisie nie jest przypadkowa. Utarty jest bowiem pogląd, że w pierwszej kolejności zobowiązany do dokonania czynności jest inwestor, chyba że w okolicznościach sprawy podmiot ten w dacie orzekania już nie istnieje bądź nie ma tytułu prawnego do nieruchomości lub obiektu, który upoważniałby do wykonania czynności nakazanych decyzją. W wyroku z dnia 15 maja 2012 r. sygn. akt II OSK 338/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "przepis art. 52 Prawa budowlanego wskazuje, że obowiązki nakazane w decyzjach wymienionych przepisami art. 48, art. 49b, art. 50a i art. 51 mają wykonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. W pierwszej kolejności obowiązkami takimi powinien być obciążony inwestor, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienia do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu". Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, gdzie w dacie orzekania nakazu rozbiórki inwestor przedmiotowej inwestycji nie posiada tytułu prawnego do nieruchomości. Współwłaścicielami przedmiotowej działki byli J. H. i K. H. Dlatego też skierowanie nakazu wykonania rozbiórki skierowany został do niewłaściwego podmiotu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem - nie można orzec nakazu rozbiórki adresując go wyłącznie do inwestora, jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. Kryterium wyboru spośród trzech wymienionych w art. 52 Prawa budowlanego podmiotów jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji - zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2008 r. sygn. akt II OSK 158/07 czy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 82/12). Podzielić także trzeba dalsze wskazania organu drugiej instancji. Wbrew stanowisku uczestnika postępowania, zasadnie w toku postępowania, przy ustaleniu istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, nałożono na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Zasadnie też wobec nie wykonania nałożonego obowiązku zastosowano w sprawie przepis art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Jednak przepis ten przewiduje możliwość zakończenia prowadzonego postępowania w rożny sposób, a mianowicie poprzez wydanie decyzji: 1. -nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych 2. bądź – nakazującej rozbiórkę obiektu lub jego części 3. bądź– nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Nie sposób nie podzielić w tym zakresie twierdzeń organ odwoławczego, że organ pierwszej instancji nie przeanalizował w sposób dokładny treści tego przepisu i nie zastanowił się nad zastosowaniem w sprawie najbardziej adekwatnego do stopnia naruszenia rozstrzygnięcia. Niewątpliwie zastosowanie możliwości przewidzianej w punkcie 1 czy 3 w tej sprawie nie byłoby zasadne i celowe. W przypadku nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych – trzeba przyznać, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy – tj. zakończeniu przedmiotowych robót budowlanych – rozwiązanie takie nie ma zastosowania. Także w przypadku doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, przy uwzględnieniu, że przedmiotowa inwestycja dotyczy w zasadzie rozbudowy obiektu – to w konsekwencji zastosowanie tej możliwości sprawdzałoby się w końcowym efekcie do nakazu rozbiórki. Dlatego też trafnie organ drugiej instancji stwierdził, iż praktycznie do zastosowania w sprawie pozostaje możliwość przewidziana w punkcie 2 – czyli wydanie w sprawie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu lub jego części. Słusznie przy tym zauważył organ drugiej instancji, iż mowa tu nie tylko o rozbiórce całości obiektu, w tym przypadku całości wybudowanego basenu, ale także mowa jest o rozbiórce części tego obiektu. Nie można bowiem pominąć faktu, iż przedmiotowa inwestycja prowadzona była na podstawie udzielonego przez Prezydenta Miasta B. decyzją z dnia [...] r. pozwolenia na budowę i zatwierdzonego wówczas projektu budowlanego, zezwalającego na dobudowę pomieszczeń gospodarczych i rekreacyjnych do istniejącego budynku mieszkaniowego. Decyzja ta uchylona wprawdzie została decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...] r., ale nie oznacza to, że cały obiekt pozostaje samowola budowlaną. W stosunku do przedmiotowej inwestycji inwestor dopuścił się istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, co oznacza że w drodze przedłożenia projektu budowalnego zamiennego można było doprowadzić ten obiekt do stanu zgodnego z prawem. Skoro jednak inwestor nie wykorzystał tej możliwości, to organ pierwszej instancji, stosując w sprawie art. 51 ust. 5 ustawy winien rozważyć zasadność nakazu rozbiórki całej inwestycji (basenu), w stosunku do której inwestor dopuścił się istotnego odstępstwa od projektu i nie przedłożył projektu budowlanego zamiennego, albo powinien rozważyć możliwość tylko części tej inwestycji, czyli tej części która pozostaje w sprzeczności z prawem (w tym także decyzją o warunkach zabudowy w zakresie dopuszczalnej powierzchni zabudowy). Jednakże zastosowanie rozwiązania w postaci orzeczenia o częściowej rozbiórce możliwe jest po uprzednim potwierdzeniu, wyjaśnieniu i ustaleniu, iż jest ona w ogóle realna z uwagi na konstrukcję i stan techniczny obiektu. Wprawdzie w toku postępowania organ pierwszej instancji wydawał już decyzje obligujące inwestora do częściowej rozbiórki, m.in. zobowiązując go do rozbiórki muru stanowiącego aktualnie ścianę basenu, usytuowanego w granicy działki nr 3 i nr 4 oraz części dachu stanowiącego zadaszenie nad powierzchnią uzyskaną w wyniku przesunięcia ściany basenu, ale nie doszło do wykonania tej decyzji i stąd nie jest ustalone w sposób rzetelny i wyczerpujący czy taka częściowa rozbiórka jest wykonalna. Dlatego też zasadnie organ odwoławczy stwierdził, iż w toku ponownego postępowania możliwości w tym zakresie winien zbadać organ pierwszej i w zależności od wyników tych ustaleń objąć nakazem rozbiórki całość lub część przedmiotowego budynku rekreacyjnego, kierując go przy tym do właściwego podmiotu zobowiązanego. Należy przy tym pamiętać, że przy częściowej rozbiórce organ powinien dokładnie określić, co dokładnie objęte jest nakazem rozbiórki, w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych. Reasumując powyższe rozważania należy stwierdzić, iż orzekający w drugiej instancji organ wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo dokonał oceny stanu faktycznego i nie naruszyły przepisów postępowania. Zasadnie przy tym uznał, iż decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 Kodeksu, wobec niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Stąd też w tych warunkach zasadne było skorzystanie przez ten organ z rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 ust. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło ono być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia nowego postępowania wyjaśniającego w części określonej przez organ odwoławczy, to był on zobligowany był na mocy art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego wydać decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszenia prawa przez organ odwoławczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) oddalił skargę.